Yargıtay 8. Ceza Dairesi · E. 2018/241 · K. 2021/204

Ceza Genel Kurulu         2018/241 E.  ,  2021/204 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan sanık ...'ın TCK'nın 245/1, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Karşıyaka 6. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 10.07.2012 tarihli ve 264-543 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 09.04.2014 tarih ve 10415-9162 sayı ile; "Şikâyetçinin 18.09.2013 tarihli dilekçesi ile sanık hakkında şikâyetçi olmadığını beyan edip borcunu hükümden önce ödediğini bildirmesi karşısında, TCK'nın 245/5. maddesi delaletiyle aynı Yasa'nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 27.01.2015 tarih ve 295-24 sayı ile; sanığın TCK'nın 245/1, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 27.09.2017 tarih ve 901-10498 sayı ile; "Dairemizin 09.04.2014 tarihli bozma ilamında belirtildiği üzere; şikâyetçi 18.09.2013 tarihli dilekçesi ile zararının hükümden önce ödendiğini bildirdiği, bozma kararı sonrası alınan beyanının da aynı doğrultuda olması karşısında, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yerel Mahkeme ise 30.11.2017 tarih ve 717-745 sayı ile; "Somut olayda sanığın ilk karar öncesinde zararı karşılamadığı ve onamaya ilişkin görüş içeren tebliğnameden haberdar olduktan sonra bir mizansen yaratma çabası içerisine girdiği anlaşılmakla, ilk hüküm öncesinde bir iade ya da tazmin söz konusu olmadığı, yukarıda yapılan açıklamalar göz önüne alındığında ilk hüküm tarihi olan 10.07.2012 tarihinden sonra ve 2013 yılı Eylül ayı içerisinde ödeme yıpılmış olduğundan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığı gibi zararı karşılamanın pişmanlığa dayalı olduğu da kabul edilemeyeceğinden sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün görülmemiş " şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Direnme kararına konu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.03.2018 tarihli ve 15538 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 16.05.2018 tarih ve 5033-5427 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI İnceleme dışı sanıklar ... (Aysel)... (Dingiloğlu) ile...Öztürk (Koç) hakkında banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan verilen beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 245. maddesinin beşinci fıkrası delaletiyle aynı Kanun’un 168. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Mağdur ... vekili tarafından verilen 10.12.2010 havale tarihli şikâyet dilekçesinde; mağdurun 07.12.2010 tarihinde saat 00.30 sıralarında iş arkadaşı olan tanık ... ile birlikte Santa Maria adlı alkollü restorana gittiğini, mağdur ve tanık ...’nin restoranda sadece bira içtiklerini, restoran yetkililerinin saat 02.30 olmasına rağmen iş yerini açık tutarak bira servisine devam ettiklerini, mağdurun saat 02.30 sıralarında hesap istediğini, garsonların getirdiği adisyonda hesabın 85 TL olduğunu, bu miktar bile fazla olmasına karşın mağdurun itiraz etmeyerek 5504 7252 .... 6936 numaralı HSBC Bank kredi kartından şifreyi girerek hesabı ödediğini ancak POS cihazından çıkan slibin bir nüshasının mağdura verilmediğini, hatta mağdurun alkollü olmasını fırsat bilen kadın garsonun mağdurun kredi kartını tekrar istediğini, mağdurun kredi kartını garsona uzattığını, POS cihazından ilk çekim esnasında mağdurun şifresini öğrenen kadın garsonun ikinci kez çekim yapmak istemişse de mağdurun buna engel olup kredi kartını aldığını, POS cihazından çıkan fişin kendisine verilmemesinden şüphelenen mağdurun ertesi gün banka ile görüşmesi sonucunda kredi kartından 85 TL yerine 850 TL çekildiğini öğrendiğini, bu işlemin hatalı yapıldığını düşünerek iş yerine başvursa da, iş yeri yetkililerinin hesabın 850 TL olduğunu ve işlemin geri alınamayacağını söylediklerini, oysa mağdur ve tanık ...’nin sekiz adet bira içtiklerini, hesabın 850 TL olmasının mümkün olmadığını, söz konusu iş yerinde güvenlik kameralarının mevcut olduğunu, kamera kayıtlarının incelenmesi sonucunda bu durumun ortaya çıkacağını, kaldı ki iş yerinin saat 01.00’de kapanması ve mağdurun bu konuda uyarılması gerekirken uyarılmadığını, bankadan kredi kartı çekim bilgileri de istendiğinde çekim saatinin 02.30 civarında olduğunun ortaya çıkacağını, ilgili kişiler hakkında suç teşkil eden eylemleri nedeniyle kamu davası açılarak cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiğini belirttiği, HSBC Bank tarafından düzenlenen 13.01.2011 tarihli yazı ekinde yer alan kredi kartı ekstrelerine göre; mağdur ... adına düzenlenen 5504 7252 .... 6936 numaralı kredi kartı ile 07.12.2010 tarihinde “Buddha Bar” isimli iş yerinde 22 TL, “Santa Maria” isimli iş yerinde ise 850 TL’lik harcama yapıldığı, Kolluk tarafından düzenlenen 14.02.2011 tarihli fezleke ekinde yer alan slip fotokopisine göre; Bahriye Üçok Mahallesi, Atatürk Bulvarı, No: 41 Karşıyaka/İzmir adresinde bulunan Santa Maria isimli üye iş yerine verilmiş Denizbank POS cihazından mağdur ... adına düzenlenen 5504 .... .... 6936 numaralı kredi kartı ile 07.12.2010 tarihinde saat 02.50’de 850 TL değerinde şifreli işlem gerçekleştirildiği, yine ekinde yer alan ilgili iş yerine ait 850 TL değerindeki adisyonun 07.12.2010 tarihinde saat 21.35’te 12 numaralı masaya ilişkin olarak düzenlendiği, bahse konu adisyonda "Votka-Cin D" 10 adet, "Import içki 70 Cek Denıl." 4 adet, "Midye Tava" 6 adet, "Sosis Tava" 6 adet, "Etli Meze K. Izgara" 6 adet, "Soğuk Meze" 14 adet, "Salata" 10 adet, "Meyve" 6 adet, "Börek-Patates" 10 adet, "Çerez" 4 adet, "Ekmek-Su" 10 adet olmak üzere toplam 850 TL değerinde harcama yapıldığının belirtildiği, Kolluk tarafından düzenlenen 31.03.2011 tarihli müzekkere cevabında; sanık ... tarafından "Santa Maria" isimli iş yerinde bulunan kamera sisteminin arızalı olması nedeniyle tamirde olduğunun beyan edildiğinin ayrıca iş yeri çevresinde yapılan araştırmada da herhangi bir kamera sistemi tespit edilemediğinin belirtildiği, Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığınca 05.05.2011 tarih ve 25276-4325 sayı ile; sanık ... ile inceleme dışı sanıklar Ayşe Öztürk (Koç) ve Ada (Aysel) Andık (Dingiloğlu) hakkında banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan dava açılmasını gerektirir somut delil bulunmadığından bahisle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, bu karara mağdur ... vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesince 16.06.2011 tarih ve 602 sayı ile itirazın kabulüne ve bahse konu kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına karar verildiği, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının 10.08.2011 tarihli ve 315955 sayılı yazısı ekinde gönderilen CD incelendiğinde; dosya kapsamına göre mağdur ...’ün kullandığını belirttiği 0 530 ... 98 83 numaralı hattın 06.12.2010 tarihinde 21.12 ila 21.24 saatleri arasında İzmir ili, Bornova ilçesinden sinyal verdiği, tanık ... adına kayıtlı olan 0 506 ... 11 01 numaralı hattı ise 06.12.2010 tarihinde 22.21 ila 22.27 saatleri arasında İzmir ili, Bornova ilçesinden, 22.28’de İzmir ili, Çiğli ilçesinden, 22.29 ila 22.30 saatleri arasında İzmir ili, Konak ilçesinden, 22.32’de İzmir ili, Bornova ilçesinden, 22.32 ila 22.33 saatleri arasında İzmir ili, Konak ilçesinden, 22.36’da İzmir ili, Bayraklı ilçesinden, 22.38 ila 23.08 arasında İzmir ili, Bornava ilçesinden, 07.12.2010 tarihinde saat 00.35’te ise İzmir ili, Karşıyaka ilçesinden sinyal verdiği, Karşıyaka Belediyesinin 28.02.2012 tarihli yazısı ekinde yer alan yangın raporuna göre; Atatürk Bulvarı, No: 41/A sayılı yerde 29.09.2011 tarihinde meydana gelen yangında olay yerine gidildiğinde yangının söndürülmüş olduğunun görüldüğü, yangın yerinde ızgara bacasının kısmen eğilmek, mutfak ile muhtelif eşyaların ise kirlenmek suretiyle zarar gördüğü, yangın başlangıcının bahse konu altı katlı binanın zemin katında bulunan Santa Maria isimli restoranın mutfak kısmında olduğu, ihtiyaç için yakılan ızgaradan çıkan kıvılcımların baca içerisinde biriken kurumları tutuşturması sonucu yangının çıktığı, yangın yerinin iş yeri sahibi sanık ...’a teslim edildiği, İzmir Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı tarafından Karşıyaka 6. Asliye Ceza Mahkemesine hitaben düzenlenen 15.06.2012 tarihli müzekkere cevabında; sanık ... hakkında 2011 yılına ilişkin inceleme yapılıp yapılmadığı sorulup ilgili defter ve belgelerin gönderilmesi talep edilmiş ise de kayıtların tetkiki sonucunda sanık ... hakkında yürütülen herhangi bir incelemenin bulunmadığının belirtildiği, Mağdur ... tarafından Yargıtay 8. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Karşıyaka 6. Asliye Ceza Mahkemesine hitaben düzenlenen 18.09.2013 havale tarihli dilekçede; sanık ...’ın ağabeyi olan polis memuru ...’ın 09.07.2012 tarihinde kendisine ulaşarak sanık ... adına elden 850 TL vermek suretiyle zararının tamamını karşıladığını, aralarında karşılıklı olarak bir uzlaşma sağlandığını, bununla ilgili düzenlemiş oldukları belgeyi de dilekçesinin ekinde sunduğunu, işi gereği sık sık şehir dışında bulunduğundan avukatı ile davanın gidişatı konusunda zamanında gerekli görüşme imkânı bulamadığını ancak zararının karşılanmasından sonra avukatı ile bu konuyu görüşebildiğini, bu görüşmenin de karar duruşmasından sonraki günlerde gerçekleştiğini, dava devam ederken şikâyetinden vazgeçmesi nedeniyle duruşmalara katılma gereği görmediğini, son karar duruşmasına da katılmadığından zararının karşılandığını yetkili merciler önünde ifade etme fırsatı olmadığını, sanık ...'ın bu konu ile ilgili mağduriyet yaşamasını istemediğini belirttiği, dilekçe ekinde sunulan ve tanık ... ile mağdur ... tarafından imzalanan “Belgedir” başlıklı evrakın ise “09.07.2012 günü saat 17.15 sıralarında Karşıyaka Girne Bulvarı-Atatürk Bulvarı kavşağında daha önceden bana ulaşarak görüşmek istediğini söyleyen aynı zamanda davalı olduğum ...’ın ağabeyi ve polis memuru olduğunu öğrendiğim ...’dan kardeşi ... adına aramızda kredi kartı kullanımı ile ilgili yaşamış olduğum zararımın tamamı olan 850 Türk Lirasını elden nakit olarak aldığımı ve konu ile ilgili ...’dan herhangi bir alacağımın olmadığını kabul ve beyan ederim. 09.07.2012. Saat 17.30. Ayrıca ... adına ödenen bu para hiçbir şekilde ...’den geri istenmeyecek olup ... ibra edilir. 09.07.2012” şeklinde olduğu, Yerel Mahkemece düzenlenen 18.09.2013 tarihli “Tutanaktır” başlıklı belgenin; “Mahkememizin hâlen Yargıtay incelemesinde olan 2011/264 e., 2012/543 k. sayılı dosyasına yönelik olarak düzenlenmiş, dosyanın şikâyetçisi ...'ün imzasını içeren dilekçede 09.07.2012 tarihli bir ödemeden söz edildiği ve dilekçe ekinde sunulmuş belgede de 09.07.2012 tarihi atılmış olan belge incelendiğinde 2 ayrı yerine tarih atıldığı, imzalardan birinin mavi, diğerinin siyah kalemle atılmış olduğu görüldü, Karar tarihi sonrasında 14 aylık bir süre geçtikten sonra dilekçenin düzenlenerek mahkememize sunulmuş olması nedeniyle UYAP sisteminden karar oturumu incelendi, sanık ...'ın 10.07.2012 tarihli karar oturumuna katıldığı ve savunmasında şikâyetçinin zararının karşılandığına ilişkin hiçbir savunma yapmamış olduğu anlaşıldı, Sunmuş olduğu Bornova Trafik Tescil Büro Amirliği tarafından 14.01.2011 tarih, 122996 belge no ile düzenlenmiş, B sınıfı sürücü belgesi ile kimliği saptanan Haci ve Semiha oğlu, Balıkesir 18.08.1981 D.lu, ...'den, Bu belgenin hangi tarihte düzenlendiği, 09.07.2012 tarihinde düzenlenmiş ise niçin daha önce mahkemeye sunulmadığı ve sunmuş olduğu belgede tarih ve belgenin düzenlendiği saat yazıldıktan sonra 2 sayfadan oluşan bir eklemenin ne zaman niçin ve kim tarafından yapıldığı soruldu, ... cevaben; ‘Ben mahkemenizde ifade verdim ve olayın oluşunu anlattım, ancak kişisel şikâyetimin olmadığını söylemiştim, tarih olarak emin değilim ancak yanılmıyorsam mahkemenizde ifade verdikten 1 ay kadar sonra 530 ... 98 83 nolu cep telefonuma kendisini ... adlı sanığın kardeşi olarak tanıtan Kenan adlı şahıs ulaştı, daha sonra bir araya geldik ve bana 850 TL’lik bir ödeme yaptı, bu ödeme ile ilgili olarak sunmuş olduğum belge hazırlanmıştı, bana ödeme yaptıktan sonra ben adım ve soyadımın altına imzaladım, belgenin bir örneği bende kaldı, belge iki örnek olarak hazırlanmıştı, yazının en altında ‘Ayrıca ... adına ödenen bu para hiçbir şekilde ...'den geri istenmeyecek olup, ... ibra edilir.’ şeklindeki ilk tarih altına yazılmış iki satır da yanılmıyorsam o gün yazılmış olabilir, ben daha sonra şikâyetçi olmadığım için duruşmalara katılmamıştım, yaklaşık 1 ay önce bana Kenan adlı şahıs telefonla ulaştı ve daha önce düzenlemiş olduğumuz belgeyi parayı aldığım açıklamasını kapsayan bir dilekçe ile birlikte mahkemeye sunmamı istemesi üzerine, kendi avukatımla bağlantı kurdum ve düzenlemiş olduğum dilekçeyi mahkemenize ilgili belge ile birlikte sundum.’ dedi. Uyap sisteminden dinlenildiği oturuma ulaşıldı. 24.01.2012 tarihli oturumda dinlendiği ve ifadesine göre yaklaşık 1 ay kadar sonra kendisine ödeme yapıldığı hâlde sunmuş olduğu belgeye 09.07.2012 tarihinin niçin atıldığı soruldu, ... cevaben; ‘Ben, bana ödeme yapılan tarihi net olarak hatırlamıyorum, dilekçe vermem konusunda bana ulaştıklarında ifademi vermemden 1 ay kadar sonra ödeme yaptıklarını söylemişlerdi buna dayalı olarak mahkemeye bu şekilde açıklamada bulundum.’ dedi. Yakınana yöneltilen sorular ve alınan cevaplarla ilgili olarak düzenlenen bu tutanak birlikte imza altında alındı, bir örneği yakınana verildi.” biçiminde olduğu, Sanık ... müdafisi tarafından Yargıtay 8. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Karşıyaka 6. Asliye Ceza Mahkemesine hitaben düzenlenen 23.09.2013 havale tarihli dilekçede; sanığın ağabeyi olan tanık ...’ın 09.07.2012 tarihinde mağdur ... ile görüşüp zararın tamamı olan 850 TL’yi mağdura elden nakit olarak verdiğinin, bu şekilde mağdurun zararının tamamen giderildiğinin, sanık ile ağabeyi olan ...’ın mağdur ...’e ulaşıp zararını ödemek suretiyle uzlaşmaları gerektiğine ilişkin zaman zaman aralarında konuştuklarının, bu nedenle tanık ...’ın zararın karşılanması konusunda sanığın da eğilimi olduğunu bildiğinden mağdurun zararını ödediğinin, sanığın da daha sonra bu parayı ağabeyi ...'a elden ödediğinin, tanık ...’ın Manisa ilinde görev yapıyor olması nedeniyle karar duruşmasından sonra sanığın ağabeyi ile bu konuda görüşemediğinin, temyiz aşamasında görüştüklerinde ise tanık ...’ın mağdurun zararını ödediğini ve bununla ilgili belge aldığını sanığa söylemesi üzerine sanığın söz konusu belgeyi Karşıyaka 6. Asliye Ceza Mahkemesine götürüp vermek istediğinde dosyanın Yargıtaya gönderilmesi nedeniyle söz konusu belgenin de gönderilmesi için dilekçe vermesi gerektiğinin söylendiğinin, bu olayla ilgili ...’ın tanık olarak dinlenilmesi ve zararın karşılanması nedeniyle de hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiğinin belirtildiği, Manisa Emniyet Müdürlüğünün 30.06.2014 tarihli ve 2248 sayılı müzekkere cevabında; polis memuru olan tanık ...’ın 2012 yılı Temmuz ayında Önleyici Hizmetler Şube Müdürlüğü emrinde görev yaptığını, 09.07.2012 saat 19.00 ila 10.07.2012 saat 07.00 arasında görevli olduğu, 10.07.2012 saat 07.00 ila 11.07.2012 saat 19.00 arasında istirahatlı olduğu, 11.07.2012 saat 19.00 ila 12.07.2012 saat 07.00 arasında görevli olduğunun belirtildiği, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının 04.07.2014 tarihli ve 305139 sayılı yazısı ekinde yer alan CD incelendiğinde; dosya kapsamına göre mağdur ... Ergül’ün kullandığını belirttiği 0 530 ... 98 83 numaralı hattın 02.09.2013 tarihinde saat 18.28’de tanık ... adına kayıtlı olan 0 505 ... 85 36 numaralı hattan arandığı, aynı gün saat 18.29’da ise mağdur ... Ergül tarafından kullanılan 0 530 ... 98 83 numaralı hattın tanık ... adına kayıtlı olan 0 505 ... 85 36 numaralı hattı aradığı, 07.09.2013 tarihinde saat 18.58’de mağdur ... Ergül tarafından kullanılan 0 530 ... 98 83 numaralı hattın tanık ... adına kayıtlı olan 0 505 ... 85 36 numaralı hattı aradığı, bunların dışında tanık ... ile mağdur ... Ergül arasında 24.01.2012-02.03.2012, 01.07.2012-16.07.2012 ve 15.08.2013-20.09.2013 tarihlerini kapsayan dönemlerde arama kaydına rastlanılmadığı, Anlaşılmaktadır. Mağdur ... Savcılıkta; vekili tarafından verilen şikâyet dilekçesini aynen tekrar ettiğini, olay tarihinde söz konusu bara gitmeden önce saat 24.00'e kadar Bornova ilçesinde bir barda arkadaşı olan tanık ... ile beraber oturduklarını, orada da yine hesabı kredi kartı ile ödediğini, 2-3 bira içtiklerini, tahminine göre 20-30 TL civarında hesap ödediklerini, daha sonra arkadaşı ile beraber olayın meydana geldiği bara gittiklerini, yanlarında başka kimse bulunmadığını, içeride başka müşterilerin de olduğunu, arkadaşı ile birlikte kişi başı yaklaşık 6-7 adet bira içtiklerini, yanında da çerez geldiğini, bunların dışında başka bir yiyecek yemedikleri gibi farklı bir içecek de içmediklerini, gece saat 02.00 sıralarında kalkmak için hesabı istediklerini, biraz alkollü olduğu için hesapta ne yazdığını tam hatırlamadığını, sadece “8” rakamını hatırladığını, ardından kadın garsonlardan birinin POS cihazı getirdiğini, şifreyi girdiğini hatırladığını, kadın garsonun kartı vermeden POS cihazı ile barın içine doğru yürüyerek kasaya doğru gittiğini, kartın POS cihazında kaldığına dikkat etmediğini, bu durumu farkedince kendisinin de kasaya doğru gittiğini, kartın POS cihazına takılı vaziyette olduğunu gördüğünü, kartı çekip aldığını, ardından masaya döndüğünü, slip alması gerektiğinin o anda aklına gelmediğini, daha doğrusu kendilerine slip vermediklerini, 80 TL civarında bir hesap ödediğini düşünerek oradan ayrıldığını, slip vermedikleri için bir suistimal olabileceğini düşünerek ertesi gün bankayı aradığında kartından 85 TL değil 850 TL çekildiğini öğrendiğini, bunun üzerine şikâyette bulunduğunu, söz konusu iş yerine sadece iki kişi gittiklerini, iş yeri içerisinde erkek garsonların yanı sıra kadın garsonların da bulunduğunu, hepsinin kendileri ile ara ara ilgilendiklerini, hatta kadın garsonların masalarına oturup bir şey içmek istediklerini, ancak kabul etmediklerini, olayla ilgili şikâyetçi olduğunu, 24.01.2012 tarihinde Mahkemede; olay tarihinde arkadaşı olan tanık ... ile birlikte önce Bornova ilçesinde oturduklarını, gece yarısı oradan ayrıldıktan sonra “Santa Maria” isimli iş yerine gittiklerini, orada da hatırladığı kadarıyla 4'er adet bira içtiklerini, daha sonra hesabı istediklerini, hesabı duruşma salonunda bulunan inceleme dışı sanık Ayşe Öztürk’ün (Koç) getirdiğini, kredi kartını POS cihazından geçirdiğini, gelen hesabın tutarı ile kaç numaralı masada oturduklarını hatırlamadığını, ardından garsonun kartla masadan uzaklaşmaya başladığını, barın olduğu bölüme yaklaştığında gidip kartı POS cihazından aldığını, arkadaşı ile birlikte iş yerinden ayrıldıklarını, bir sonraki gün ne kadar ödeme yaptığını hatırlayamadığını, slibi de cebinde bulamadığını, bankayı aradığında 850 TL’lik bir çekim olduğunu gördüğünü, önce iş yeri ile bağlantı kurduğunu ve bir yanlışlık olup olmadığını sorduğunu yanlışlık olmadığı bilgisine ulaşınca da Savcılığa başvurduğunu, zararının karşılanmadığını ancak sanıklarla ortak bir noktada buluşabileceğini düşündüğünü, bu nedenle şikâyeti olmadığını, 02.12.2014 tarihinde Mahkemede; kendisine ödeme yapıldığının doğru olduğunu, ancak aradan geçen süre nedeniyle ne zaman ödeme yapıldığını hatırlamadığını, tanık ...’ın ilk olarak telefonla, bir süre sonra da avukatı aracılığıyla kendisine ulaştığını, ilk arandığında “Bu meseleyi çözelim.” dediklerini, daha sonra aradıklarında ise “Gel, parayı al, belge düzenleyelim.” dendiğini, para verildiğinde belge düzenlendiğini, belgenin yanında düzenlenmediğini, sadece imzasının alındığını, Tanık ... Savcılıkta; mağdur ...’ün hem arkadaşı hem de iş ortağı olduğunu, yaklaşık üç ay önce mağdur ... ile birlikte gece saat 00.30 sıralarında Girne Caddesindeki Lunaparkın bulunduğu yerde daha önceden hiç gitmediği gece klübü tarzındaki yere gittiklerini, yanlarında başka kimse bulunmadığını, kendileri ile erkek bir garsonun ilgilendiğini, orada çalışan kadınlardan da “Hoş geldiniz.” diyerek yanlarına oturmak isteyenler olduğunu, ancak kabul etmediklerini, yaklaşık 2-2,5 saat oturduklarını, bu süre içerisinde toplam 7-8 adet bira içtiklerini, bira ile birlikte çerez söylediklerini, bunun dışında yemek türünde herhangi bir şey yemediklerini, bira dışında başka tür alkol de almadıklarını, kendilerinden başka müşterilerin de bulunduğunu, ardından hesabı istediklerini, adisyon fişi ile birlikte hesabı getirdiklerini, hesabın 85 TL olduğunu gördüğünü, mağdur ... ödemeyi kartla yapacağını söyleyince kadın garsonlardan birisinin POS cihazını getirdiğini, mağdurun şifreyi girdiğini, cihazın herhangi bir çıktı vermediğini, kadın garsonun kartı da vermeden POS cihazı ile birlikte kasanın olduğu yere doğru gittiğini, orayı rahatça görebildiklerini, mağdurun bir problem olduğunu düşünerek yanlarına gittiğini, daha sonra kadın garsonların POS cihazı ile tekrar geri geldiklerini, garsonun kartı çıkarıp verdiğini, ancak herhangi bir çıktı vermediğini, sistemde bir sorun olduğundan dolayı çıktı vermediğini düşündüklerini, zaten bir an önce de bahse konu yerden ayrılmak istediklerini, bu sebeple çıktıyı almanın çok gerekli olduğunu düşünmeden oradan ayrıldıklarını, ertesi gün mağdurun yaptığı kontrol sonucunda kredi kartından 850 TL çekildiğini öğrendiklerini, sanığın beyanlarının doğru olmadığını, iş yerine sadece mağdur ile birlikte gittiklerini, yanlarında başka kimse olmadığını, adisyon fişinde belirtilen miktarda yiyecek yiyip, içeçek içmelerinin hayatın olağan akışına uygun olmadığını, zaten bu kadar yüksek meblağlı bir yiyecek yemiş olsalar bunun faturasını da isteyeceklerini, zira şirket kayıtlarında bunu kullanıp gider olarak düşme imkânları olduğunu, iş yeri çalışanlarının kendilerine herhangi bir fiş veya fatura da vemediklerini, kendilerine ibraz edilen adisyon fişinin dosya arasında yer alan fiş olmadığını, Mahkemede; olay tarihinde mağdur ... ile birlikte Bornova ilçesinde bir iş yerinde alkol aldıklarını, gece yarısına doğru oradan ayrıldıklarını, daha sonra Karşıyaka ilçesinde içkili bir yere gittiklerini, kaç numaralı masaya oturduklarını hatırlamadığını, 4'er adet bira içtiklerini, hesabı duruşma salonunda bulunan inceleme dışı sanık Ayşe Öztürk’ün (Koç) getirdiğini, hesabın ne kadar olduğuna bakmadığını, kartla ödeme yapılacağı için mağdur ...’ün garsonla birlikte bara gittiğini, bir süre sonra geri geldiğini, ancak kadın garsonun yeniden masalarına gelerek bir kez daha işlem yapılması gerektiğini söylediğini, mağdur ...’ün kartı garsona verdiğini, garson önde mağdur ... arkada tekrar bara doğru gittiklerini, ardından mağdur ...’ün masaya geldiğini, daha sonra da masadan kalktıklarını, ertesi gün mağdur ...’ün fazla miktarda bir çekim yapıldığından söz ettiğini, olayı bu şekilde hatırladığını, olayın üzerinden zaman geçtiği için bazı ayrıntıları unutmuş olabileceğini, kendisine okunan savcılık ifadesinin doğru olduğunu, İnceleme dışı sanık Ada (Aysel) Andık (Dingiloğlu) kollukta; “Santa Maria” isimli restoranda garson olarak çalıştığını, olay günü iş yerinde iken mağdurun yanında 5-6 kişi ile birlikte geldiğini, arka masalardan birine oturduklarını, iki masanın bu grup için birleştirildiğini, hepsinin birlikte oturduklarını, bu kişilerin yanlarına gittiğini, kendisine acıktıklarını söyleyerek en güzel yemeği sorduklarını, bunun üzerine menü götürdüğünü, hepsinin birer buçuk olmak üzere karışık ızgara istediklerini, siparişleri aldığını, tam bu esnada yanına arkadaşı olan inceleme dışı sanık Ayşe Öztürk'ün (Koç) geldiğini ve kendisine yardımcı olduğunu, yemeklerini yedikten sonra grupta bulunanların kendilerini birkaç kez masaya çağırdıklarını, masaya gittiklerinde telefon numaralarını istediklerini, ancak vermediklerini, yemekleri bittikten sonra iki yetmişlik viski, meyve ve çikolata sipariş ettiklerini, ayrıca sigaralarının olmadığını belirtip sigara aldırmak istediklerini, erkek garsonlarca bu kişilere sigara alındığını, birkaç kez daha dışarıda görüşme teklifinde bulunduklarını ancak kabul etmediklerini, sarhoş oldukları için ısrarcı olmaya başladıklarını, gecenin sonunda hesabı istediklerini, kredi kartı ile ödeme yapmak isteyip POS cihazının yerini sorduklarını, söz konusu kişiye kasayı gösterdiklerini, ilgili kişinin kasada bizzat şifresini girerek kredi kartı ile ödeme yaptığını, çıkmaya yakın gruptaki kişilerin yanlarına gelerek çıkma teklifinde bulunduklarını, kabul etmeyince de imalı imalı bakarak "Siz görürsünüz." diyerek çıkıp gittiklerini, suçlamayı kabul etmediklerini, Savcılıkta; “Santa Maria” isimli iş yerinde garson olarak çalıştığını, hatırladığı kadarı ile o gün gece geç saatlerde mağdurun 4 arkadaşı ile birlikte geldiğini, bu grubun masası ile kendisinin ve diğer garson arkadaşı inceleme dışı sanık Ayşe Öztürk’ün (Koç) ilgilendiğini, ızgara ve değişik mezeler ile viski istediklerini, kendilerine bu şekilde servis yaptıklarını, bir süre sonra bir arkadaşlarının daha geldiğini, toplam 6 kişi yaklaşık iki saat kadar oturduklarını, hesap istendiğinde adisyonu götürüp masalarına bıraktıklarını, sonra içlerinden birinin adisyon fişini alıp kasaya gittiğini, orada hatırladığı kadarı ile kartla ödeme yaptığını, hesabın ne kadar olduğunu bilmediğini, zira işleri gereği hesapla ilgilenmediklerini, sadece servis işini yaptıklarını, olayın diğer detayları konusunda fazla bilgi sahibi olmadığını, Mahkemede; bahse konu iş yerinde garson olarak çalıştığını, söz konusu grubun yanılmıyorsa 7 numaralı masaya oturduklarını, hesap alınması ve ödeme yapılmasıyla ilgisinin bulunmadığını, sadece servis yaptığını, hatırladığı kadarıyla mağdurun bara giderek kredi kartı ile ödeme yaptığını, söz konusu iş yerinde sadece servis yaptıklarını, para alma ya da kredi kartı çekme işlemlerinin kasada yapıldığını, İnceleme dışı sanık ... (Koç) kollukta; “...a” isimli restoranda garson olarak çalıştığını, olay günü iş yerinde iken mağdurun yanında 5-6 kişilik bir grup ile birlikte geldiğini, arka masalardan birine oturduklarını, ancak kalabalık olmaları nedeniyle dolayı bir masaya sığmadıkları için başka bir masa daha getirilerek her iki masanın birleştirildiğini, hepsinin birlikte oturduklarını, diğer garson arkadaşı olan inceleme dışı sanık ... (Aysel) ...’ın (Dingiloğlu) yanlarına gidip isteklerini sorduğunu, önce aç olduklarını ve güzel bir yemek istediklerini söylediklerini, kendilerine menü getirildiğini, şahısların ilk olarak birer buçuk olmak üzere karışık ızgara istediklerini, istenen siparişin çok olması nedeniyle yardım için bahse konu grubun bulunduğu masaya gittiğini, yemekler hazır olunca inceleme dışı sanık ... (Aysel) ... (Dingiloğlu) ile birlikte yemekleri masaya getirdiklerini, yemekleri bittiğinde de masaya iki yetmişlik viski, meyve ve çikolata istediklerini, ayrıca sigaralarının olmadığını ve sigara aldırmak istediklerini söylediklerini, erkek garsonlarca sigara alındığını, birkaç kez kendilerine daha sonra dışarıda görüşme teklifinde bulunduklarını, bunu kabul etmediklerini, sarhoş olmaya başladıkları için ısrarlarını sürdürdüklerini, gecenin sonunda ise hesabı kredi kartı ile ödemek istediklerini ve POS cihazının yerini sorduklarını, ilgili şahsa kasayı gösterdiklerini, şahsın masadan kalkıp kasada bizzat kredi kartının şifresini girerek ödemeyi yaptığını, ayrılmalarına yakın şahısların yanlarına gelerek yine çıkma teklifinde bulunduklarını, kabul etmeyince de imalı imalı bakarak "Siz görürsünüz." diyerek gittiklerini, suçlamayı kabul etmediğini, Savcılıkta; kolluk ifadesini aynen tekrar ettiğini, “Santa Maria” isimli iş yerinde garson olarak çalıştığını, olay tarihinde gece yarısından sonra şikâyetçinin bir arkadaşıyla beraber geldiğini, yaklaşık yarım saat oturduklarını, ardından 5-6 kişi daha gelmesi üzerine toplam 7-8 kişi olduklarını, yaklaşık 1,5 saat iş yerinde bulunduklarını, karışık pirzola ve benzeri yiyecekler sipariş edip ayrıca viski de içtiklerini, siparişleri kendisi ile tanık Ada’nın (Aysel) Andık’ın (Dingiloğlu) beraber aldıklarını, ancak kendilerine laf atmaları nedeniyle onların masasından ayrılması üzerine sadece erkek garsonların bu grupla ilgilenmeye başladığını, hesabı da bizzat kasaya giderek ödediklerini, ne kadar hesap çıktığını ve ne kadar ödeme yaptıklarını bilmediğini, patronlarının hesap işlerine kendilerini hiçbir şekilde karıştırmadıklarını, sadece siparişleri aldıklarını, siparişlerle ilgili kayıtları erkek garsonların yaptığını, hesabın alınması ile ilgili işlemleri kasayı tutan müdürün yaptığını, o gün kasada duran kişiyi net olarak hatırlamadığını, iş yerinde bildiği kadarıyla güvenlik kamerası olduğunu ancak o tarihte çalışıp çalışmadığı konusunda bir bilgisi bulunmadığını, Mahkemede; bahse konu iş yerinde garson olarak çalıştığını, para tahsil etme yetkisinin bulunmadığını, sadece siparişleri masaya götürdüğünü, söz konu grubun hatırladığı kadarıyla 7 numaralı masaya oturduklarını, ödemenin POS cihazına şifre girilmesi nedeniyle kasada yapıldığını, söz konusu iş yerinde sadece servis yaptıklarını, para alma ya da kredi kartı çekme yetkilerinin bulunmadığını, Tanık ... Mahkemede; zaman zaman kardeşi ile problem yaşadığını, kardeşinin bir kredi kartı kullanımı ile ilgili olarak hakkında dava açıldığından söz ettiğini, polis memuru olarak çalışmakta olduğu için kardeşinin işlettiği iş yerine de sıkça gitmediğini, kız kardeşlerinden de sanığın bir kredi kartı kullanılması nedeniyle suçlandığını öğrendiğini, ... adında bir kardeşi olduğunu, bu kişinin şikâyetçinin avukatı olan ...’i tanıdığını, Av. ...’in telefonunu öğrenip kendisine verdiğini, söz konusu kişiyi ağabeyi ...’a ait cep telefonundan aradığını, kardeşler arasında şikâyetçinin zararının karşılanması, dava bitmeden işin hâlledilmesi konusunun konuşulduğunu, hatırladığı kadarıyla temmuz ayı içerisinde sanık ...’ın iş yerine uğradığını, orada bulunduğu sırada bir şahsın geldiğini ve sanığı sorduğunu, kendisine “Hayırdır.” demesi üzerine bu kişinin kredi kartı olayı ile ilgili şikâyetçi olan şahıs olduğunu anladığını, mağduru iş yeri dışına davet ettiğini, zararının ne kadar olduğunu sorduğunu, 850 TL olduğunu söyleyince de cebinde bulunan 1.000 TL’yi çıkarıp verdiğini, ardından ödeme ile ilgili bir belge düzenlediklerini, belgeyi kendisinin yazdığını ve birlikte imzaladıklarını, Manisa'da polis memuru olarak çalıştığını, o gün öğlene yakın kardeşini görmediğini, gececi olduğu dönemde saat 19.00’da işe başladığını, ödemeyi yaptıktan sonra iş yerinden ayrıldığını, uzun süre sanık olan kardeşi ile görüşmediğini, bir gün kız kardeşlerinden biriyle konuşurken sanığın davasının sonuçlandığını ve ceza aldığını öğrendiğini, bunun üzerine “Nasıl olur, şikâyetçiye ödeme yapmıştık.” dediğini, ardından avukat ... ile bağlantı kurduğunu, niçin mahkemeye bilgi verilmediğini sorduğunu, bu konuşmalar olduğunda ödeme yapıldığı tarihten yaklaşık 8-9 aylık bir süre geçtiğini, avukatın son mahkemeye katılmadıklarını söylediğini, kardeşi ile konuştuğunda kararı temyiz ettiğini öğrendiğini, daha sonra da bildiği kadarıyla bu evrakın mahkemeye sunulduğunu, şikâyetçiyi cep telefonu ile aradığını ancak tam olarak ne zaman aradığını hatırlamadığını, 0 505 ... 85 36 nolu cep telefonunun kendisine ait olduğunu, çok uzun süreden beri bu telefonu kullandığını, İfade etmişlerdir. Sanık ... kollukta; “Santa Maria” isimli restaurantın işletmecisi olduğunu, mağdurun olay gecesi saat 22.30 sıralarında 5-6 kişilik bir grup ile birlikte geldiğini, 1 numaralı masaya oturduklarını, garsonlara sipariş verdikleri yemekleri yediklerini, içecek olarak rakı aldıklarını, akabinde de yemekten sonra viski aldıklarını, gecenin ilerleyen saatlerinde ise yanlarına bir kişi daha geldiğini, bu şahsın da alkol almaya başladığını, masada içecek sigaraları olmadığı için kendi kredi kartı ile sigara aldırmak istediklerini, kendilerine sigara alınıp adisyona yazıldığını, iş yerinin kapanma saati geldiği söylenmesine karşın ilk önce hemen kalkacaklarını söylediklerini ardından da yanlarında bulunan misafirlere mahçup olmamak için talepte bulunmaları üzerine kendilerine 15-20 dakikalık bir süre verildiğini, süre sonunda bu şahıslara hesap gönderildiğini, biraz daha oturmak istediklerini söylemeleri üzerine yasa gereği kapatmaları gerektiğini ifade ettiklerini, ancak alkollü oldukları için ısrarla biraz daha kalmak istediklerini, bunun üzerine kısa bir süre daha verdiğini, gecenin ilerleyen saatlerinde hepsi birlikte sarhoş olduklarını, mağdurun hesabı ödemek isteyerek kredi kartını çıkardığını, masaya POS cihazı götürüldüğünü, kendilerine hesap miktarının tekrar söylendiğini, mağdurun ayağa kalkıp bara doğru hareket ettiğini, bara yanaşıp bizzat kendisi şifresini girip hesabı bu şekilde ödediğini, daha sonra grubun birlikte gittiklerini, o gün kapanma saatinde iş yerini kapatacakken kendilerinin ısrarı nedeniyle geç kapatmak zorunda kaldıklarını, ayrıca 6-7 kişilik bir grup olmaları nedeniyle hesabın bu şekilde çıkmasının normal olduğunu, çünkü karışık ızgara, salata, soğuk meze ve meyve yediklerini, ayrıca alkol aldıklarını, karışık ızgaranın adedinin kişi başı 35 TL olduğunu, hesapta herhangi bir yanlışlık olmadığını, dikkatini çeken diğer bir hususun da mağdurun olay gününden hemen sonra şikâyette bulunmayıp ilerleyen günlerde bulunması olduğunu, olaydan sonra iş yerinde çalışan kadınlarla konuştuğunda söz konusu şahısların masada iken mekandan çıkışta kadınları dışarıya davet ettiklerini ancak bunu kabul etmemeleri nedeni ile bu gruptaki şahısların bozulduklarını öğrendiğini, kesinlikle suçlamayı kabul etmediğini, iş yeri kameralarının olay tarihinde bakımda oldukları için çalışmadığını, bundan dolayı da kamera kayıtlarının olmadığını, hesabın 85 TL olmasının mümkün olmadığını, çünkü içtikleri bira sekiz adet olsa dahi bir adet birayı 5 TL'ye sattıklarından 40 TL hesap gelmesi gerektiğini, 26.10.2011 tarihinde Mahkemede; suçlamayı kabul etmediğini, hesabın 85 TL değil 850 TL olduğunu, iş yerine gelen grubun ilk başta 4 kişi olduğunu, 22.30 sıralarında iş yerine geldiklerini, ardından yanlarına bir şahsın daha geldiğini, sonradan gelen şahsın gece yarısından sonra geldiğini, adisyon fişlerini iş yerinde müdür olarak çalışmakta olan amcası ...’ın düzenlediğini, mağdurun 8 biradan söz ettiğini ve hesabın 85 TL olduğunu söylediğini, 8 biranın 85 TL değil 45 TL olduğunu, söz konusu grubun 1 ya da 7 numaralı masaya oturduklarını, ancak kesin olarak emin olmadığını, hesabın 850 TL olduğunu ve bu bedele göre kredi kartı çekim işlemi yapıldığını, muhasebecisinin ... isimli şahıs olduğunu, torba yasa öncesinde iş yerinde vergi incelemesi yapıldığını, bu nedenle belgelerin tümünün muhasebecisinde olduğunu, muhasebecisinin bürosunun Alsancak Mahallesinde bulunduğunu, ancak açık adresini bilmediğini, söz konusu iş yerinde fazla durmadığını, suça konu adisyon fişini karakola verdiğini, 24.01.2012 tarihinde Mahkemede; iş yerine ilişkin belgelerin muhasebeciden geldiği konusunda herhangi bir bilgisinin olmadığını, söz konusu evrakın muhasebeciden geldikten sonra çıkan yangında yandığını daha sonra öğrendiğini, yangına Karşıyaka İtfaiyesi tarafından müdahele edildiğini ve yangın tutanağı düzenlendiğini, iş yerine ilişkin evrakın yandığının tespitine ilişkin herhangi bir dava açmadığını, tanık ...’yi o gece görmediğini, 04.06.2012 tarihinde Mahkemede; mağdurun kendisine gelerek herhangi bir talepte bulunmadığını, bu nedenle de ödeme yapmadığını, söz konusu şahısların şikâyetçi olmadan önce kendisinden para talep ettiklerini, ancak “Böyle bir olay olmadı, hesabınız ne ise o tutarda kredi kartı kullanıldı.” diyerek ödeme yapmadığını, yangın raporunun iş yerinde herhangi bir inceleme yapılmadan düzenlendiğini, sadece “Yangın çıktı mı?” şeklinde sorduklarını, başka da herhangi bir şey sormadıklarını, daha önce belirttiği gibi bir kısım belgelerin yanarak zarar gördüğünü, bununla ilgili muhasebecisine bilgi verdiğini, ancak herhangi bir tespit yaptırmadığını, suç tarihi itibarıyla elinde kalan belgeleri mahkemeye sunabileceğini, ayrıca 2011 yılı içerisinde iş yeri ile ilgili vergi denetimi yapıldığını ve ceza tahaakkuk ettirildiğini, 10.07.2012 tarihinde Mahkemede; suçlamaları kabul etmediğini, daha önceki savunmalarında belirtmiş olduğu gibi şahısların hesabı neyse o tutarda kredi kartı ile ödeme yapıldığını, şifreyi de bizzat ilgili şahsın girdiğini, aradan 3 gün geçtikten sonra fazla para alındığını ileri sürerek böyle bir şikâyette bulunduklarını, ilk olarak iş yerine gelip kendisinden para talep ettiklerini, yapılan işlerin doğru olduğunu söyleyince de gidip şikâyetçi olduklarını, suçsuz olduğunu ve beraatine karar verilmesini talep ettiğini, 02.12.2014 tarihinde Mahkemede; daha önceki yargılama aşamasında avukat tutmadığını, karar duruşmasında bizzat hazır bulunduğunu, mahkûmiyet kararı verilmesi sonrasında avukat tuttuğunu, temyiz dilekçelerinin avukatı tarafından verildiğini, karar duruşmasında şikâyetçiye ödeme yapıldığından haberdar olmadığını, tanık ...’ın kardeşi olduğunu, kendisiyle dargın olması nedeniyle konuşmadığını, bu nedenle mağdur ...’e ödeme yaptığından haberdar olmadığını, sonradan öğrendiği kadarıyla ağabeyinin bir gün iş yerine geldiğini, orada şikâyetçi ile karşılaştığını, 2012 yılında, karardan 2-3 ay sonra ise anne ve babasının ağabeyi ile birlikte yanına geldiklerini, konuşma sırasında anne ve babasına hakkında açılan davadan ve verilen karardan söz ettiğini, bunun üzerine ağabeyinin kendisine mağdura ödeme yaptığını söylediğini, aradan bir süre geçtikten sonra avukatının arayarak tebliğnamenin gönderildiğini söylemesi üzerine avukatı ile kardeşi ...'ın şikâyetçiye ödeme yapması durumunu paylaştığını, avukatının “Eğer elinizde ödeme yaptığınız ile ilgili belge varsa getirin.” dediğini, kendisine belgeleri götürdüğünü, bildiği kadarıyla bu aşamadan sonra da avukatının mahkemeye başvuru yaptığını, Savunmuştur. Pişmanlık, Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır. Öğreti ve uygulamada; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir. Türk Ceza Kanunu’nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunmasını veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları", bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, 9. Baskı, s. 359.). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır. İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu’nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır. Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık müessesesinin kanunlaşma sürecine değinilmesinde fayda bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK'nın "Etkin pişmanlık" başlıklı 168. maddesinin ilk hâli; "(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle gidermesi hâlinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır. (2) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır." şeklinde düzenlenmiş iken Türk Ceza Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifinde anılan madde metni; "(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. (2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir. (3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde, üçte birine kadarı indirilir. (4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır. (5) Bu madde hükümlerinin uygulanması halinde, hapis cezası ile birlikte adlî para cezasını gerektiren suçlardan dolayı ayrıca adlî para cezasına hükmolunmaz." şeklinde yeniden düzenlenip madde gerekçesi; "Yapılan değişiklikle malvarlığı aleyhine işlenen suçlarla ilgili olarak etkin pişmanlık yeniden düzenlenmiştir. Bu değişikliğe göre, cezada indirim yapılmasını gerektiren etkin pişmanlık sadece soruşturma evresiyle sınırlı tutulmamıştır. Kovuşturma evresinde de hüküm verilinceye kadar etkin pişmanlık gösterilmesi halinde bu nedenle cezada indirim yapılabilecektir. Ayrıca, madde metnine eklenen yeni fıkra hükmüne göre; hapis cezası ile adli para cezasının birlikte yer aldığı suçlarda etkin pişmanlık gösterilmesi halinde adli para cezasına hükmedilmeyecektir. Dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma gibi malvarlığına karşı işlenen çeşitli suç tanımlarında hapis cezası ile birlikte adli para cezası öngörülmüştür. Bu suçlardan dolayı etkin pişmanlık gösterilmesi halinde, sadece hapis cezasına hükmolunacak ve cezada bu madde hükümlerine göre indirim yapılacaktır." şeklinde açıklanmıştır. TBMM Adalet Komisyonunda yapılan görüşmeler sırasında Kanun Teklifine konu madde metninde bir kısım değişiklikler yapılması sonucunda 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi; "(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. (2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir. (3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir. (4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır." şeklinde yeniden düzenlenmiş, Kanun Teklifinde yapılan değişiklik gerekçesi ise; "Türk Ceza Kanununun 168 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan 'dolandırıcılık' ibaresinden sonra gelmek üzere metne, 'hileli iflâs, taksirli iflâs' ibareleri eklenmiştir. Ayrıca, Teklifle madde metnine eklenmek istenen beşinci fıkra etkin pişmanlıkta ceza miktarlarında yukarıdaki fıkralarda öngörülen oranlarda indirim yapılacağı için, ayrıca adlî para cezasına hükmedilmemesi yönündeki düzenleme uygun görülmeyerek metinden çıkarılmış ve 20 nci madde olarak kabul edilmiştir." şeklinde belirtilmiştir. 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesi ile yapılan değişiklikle de "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi metinden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkra ile de karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilerek madde son hâlini almıştır. Öte yandan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK’nın 245. maddesine 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle eklenen; “Birinci fıkra kapsamına giren fiillerle ilgili olarak bu Kanunun malvarlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümleri uygulanır." şeklindeki beşinci fıkra uyarınca bu suç yönünden de etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceği belirtilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesi düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir. Öğretide hakim olan görüşe göre de 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618.). Bu açıklamaların sonucu olarak; iade veya tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir. Bu aşamada uyuşmazlığın çözümü bakımından iade veya tazminin kovuşturma başladıktan sonra ancak hüküm verilmeden önce yapılmış olması hâli üzerinde durulması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK’nın “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre soruşturma, “Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi” aynı fıkranın (f) bendine göre ise kovuşturma, “İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade etmektedir. Anılan Kanun’un 174. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde iade edilmeyen iddianamenin kabul edilmiş sayılacağı, 175. maddesinde ise iddianamenin kabulüyle kamu davasının açılmış olacağı ve kovuşturma evresinin başlayacağı açıklanmıştır. 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin ikinci fıkrasına göre failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmesi için de iade veya tazminin kovuşturma evresi başladıktan sonra en geç hüküm verilmeden önce gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu hükmün de kararın kesinleşmesinden önceki son hüküm olduğu kabul edilmelidir. Nitekim yapılan kanun yolu incelemesi sonucunda verilen bozma kararı hükmü bütün sonuçları ile ortadan kaldırmaktadır. Hüküm kesinleşmediği için de kovuşturma aşaması devam etmektedir. Bu nedenle de bozma sonrası yapılan yargılama sırasında ancak yeni hüküm verilmeden önce gerçekleşen iade veya tazmin hâlinde de bizzat pişmanlık gösteren failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılması gerekmektedir. Kaldı ki gerek madde metninde gerekse madde gerekçesinde failin ilk hükümden önce etkin pişmanlık göstermesi gerektiğine ilişkin bir ifade bulunmamaktadır. Aksi bir yorum failin aleyhine sonuç doğuracaktır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Olay tarihi itibarıyla restoran işletmecisi olan sanık ...’ın 07.12.2010 tarihinde saat 02.50 sıralarında müşterisi olan mağdur ...’ün rızası olmaksızın kredi kartını kullanarak POS cihazından 850 TL değerinde çekim yapması şeklinde gerçekleşen olayda; mağdur ...’ün 18.09.2013 havale tarihli dilekçesi ile 02.12.2014 tarihli ifadesinde zararının sanık ...’ın ağabeyi olan tanık ... tarafından karşılandığını belirtmesi karşısında mağdurun zararının temyiz incelemesi sonucunda verilen bozma kararı üzerine bütün sonuçları ile ortadan kalkan 10.07.2012 tarihli hükümden sonra ancak direnme kararına konu 30.11.2017 tarihli hükümden önce karşılandığı hususunda bir tereddüt bulunmadığı, bu anlamda kovuşturma evresi başladıktan sonra en geç hüküm verilmeden önce zararın karşılanması nedeniyle etkin pişmanlık hükmünün uygulanması için aranan "iade ve tazmin" şartının gerçekleştiği, bunun yanında etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için sanığın ayrıca pişmanlık göstermesinin de gerektiği, pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranış yoluyla da gösterilebileceği, sanığın karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceği dolayısıyla ağabeyi olan tanık ... tarafından zararın giderilmesine yönelik karşı duruş sergilediğine ilişkin dosya kapsamında herhangi bir delil bulunmayan sanık hakkında TCK’nın 168/2. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasının gerektiği kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanık ... hakkında TCK'nın 245. maddesinin beşinci fıkrası delaletiyle aynı Kanun’un 168. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Karşıyaka 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.11.2017 tarihli ve 717-745 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanık ... hakkında TCK'nın 245. maddesinin beşinci fıkrası delaletiyle aynı Kanun’un 168. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 06.05.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.