Yargıtay 17. Ceza Dairesi · E. 2018/273 · K. 2019/507

Ceza Genel Kurulu         2018/273 E.  ,  2019/507 K. "İçtihat Metni" Kararı veren Yargıtay Dairesi : 17. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 235-879 Sanık ... hakkında karşılıksız yararlanma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilerek, sanığın TCK'nın 141/1, 62 ve 51. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye ilişkin Antalya 16. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 30.10.2014 tarihli ve 235-879 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Ceza Dairesince 29.11.2017 tarih ve 2980-14804 sayı ile; "TCK'nın 163/3. maddesinde 'Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi hâlinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.' denilmekle, suça konu olayda abonelik esasına göre yararlanılan elektrik kullanımı olmadığından yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nın 223/2 (a) maddesi gereğince beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş, Daire Başkanı M. K. Semercioğlu ve Daire Üyesi ...; "Sanığın, ikamet ettiği apartmanın ortak kullanımına ait merdiven boşluğundaki koridor lambasından kablo çekmek suretiyle evine elektrik bağlayarak kendi evinde bu şekilde temin ettiği elektrik enerjisini kullandığı, bina yöneticisinin eylem sebebiyle şikâyetçi olduğu ve rızasının olmadığı konusunda tereddüt yoktur. Konumuz bu eylemin suç teşkil edip etmeyeceği, suç teşkil edeceği düşünülürse hangi suçu oluşturacağıdır. 5237 sayılı Kanun'un 141/2. fıkrası '(2) Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de mal sayılır.' şeklinde iken, bu hüküm 05.07.2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile de TCK'nın 163. maddesine '3. fıkra olarak' 'Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi hâlinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.' fıkrası eklenmiştir. TCK'nın 163/3. fıkrası ile elektrik enerjisini abonelik yoluyla satma yetkisine sahip olan elektrik dağıtım şirketlerinin tasarruf alanına yönelik eylemler düzenleme konusu yapılmış, ülkemizde yaygın olan bu tür eylemler bir yönden yüz kızartıcı suç olmaktan çıkarılmış, bir yandan da amacın, tüketilen enerjinin bedelinin vergisiyle tahsili olduğu açıkça ortaya koyulmuştur. Bu değişiklik sonrasında elektrik dağıtım şirketlerinin belirlediği usule uygun olarak abone olmak suretiyle bedelini ödeyerek veya bu usullere aykırı olarak dağıtım şirketlerinin tasarrufunda bulunan elektrik enerjisini kullanan gerçek ve tüzel kişilerin elektrik hatlarına, bu kişilerin rızası olmadan saplama yaparak kullanan ve bu suretle yarar sağlayan kimselerin eylemlerinin hukuki niteliğinin ne olacağını belirlemek gerekecektir. Bu şekilde gerçekleşen eylemde rıza olmadan kullanılarak yarar sağlanan elektrik enerjisinin TCK'nın 141/1. fıkrasında belirtilen ve hırsızlık suçunun konusunu oluşturan 'taşınır bir mal' olup olmadığına bakmak gerekir. TCK'nın 141/2. fıkrasının 6352 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılması elektrik enerjisini taşınır bir mal olmaktan çıkarmış mıdır? Ceza Kanunu'nda düzenlenmiş ancak başka kanunlarda da içerik ve niteliği düzenleme konusu yapılmış konularda, içerik ve niteliğin tespiti amacıyla kavram ve müesseselerin düzenlendiği temel kanunlara bakılması gerektiği aşikardır. Örneğin; paydaş (elbirliği) hakkında TMK'nın 688. ve 701. maddesi; sahipsiz mallar hakkında TMK'nın 767. maddesi; zilyedin kim olduğu hakkında TMK'nın 973. maddesine başvurduğumuz gibi, Ceza Kanunu'nun 141. maddesinde geçen taşınır mal kavramının içerik ve niteliğinin tespiti için de TMK'nın 762. maddesine bakmak gerekecektir. Taşınır mal konusu temel kanunlardan olan Medeni Kanun'un 762. maddesinde 'Taşınır mal mülkiyetinin konusu, nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir.' şeklinde düzenlenmiştir. Sorumuzun cevabını TCK'nın mülga 141/2. fıkrasında değil taşınır maldan ne anlaşılması gerektiğini düzenleyen TMK'nın 762. maddesinin son kısmında yer alan '...Edinmeye elverişli olan .... Doğal güçler' kavramında aramak gerekecektir. Bu konudaki doktrindeki görüşlere göre; Bunlar edinmeye (temellüke) elverişli olmalıdır. Bundan maksat, kişilerin hâkimiyet altına alarak yararlanabilme imkanıdır. Elektrik enerjisi de bu niteliktedir. TMK bu düzenleme ile taşınır mal kavramına ikinci bir tür olarak doğal güçleri de sokmaktadır. Ancak birinci türdeki maddi mallarda taşınır mal niteliği, bunların doğal yapıları icabı mevcutken; elektrik, su, atom ve radyoaktif enerjisi gibi doğal güçlerde bu nitelik kanundan doğmaktadır. İstenilen maksat dahilinde kullanılabilen ve gayrimenkule dahil olmayan tabi kuvvetler menkul eşya hükmünde kabul edilmektedir. TMK'nın 762. maddesi doğal güçlerin sosyal ve özellikle teknik bakımdan taşıdıkları önemi dikkate alarak onları düzenlemek istenmiş ve TMK'nın 762. maddesindeki hüküm bu sebeple getirilmiştir. Enerjinin de ekonomik değeri vardır. Onun için kanun koyucu ekonomik değeri olan tabi kuvvetler- doğal güçler üzerinde mülkiyet hakkının kurulabileceğini kabul etmekle, hak sahibine ayni haklara benzer bir tasarruf ve koruma imkanı sağlamış olmaktadır. Sonuç olarak Türk Medeni Kanunu'nun 762. maddesi ile doğal güçler ve doğal güçlerden olduğu doktrinde açıkça kabul edilen elektrik enerjisi taşınır mal niteliğinde olup bu hâlde elektrik enerjisinin TCK'nın 141/1. ve 142. maddelerinde koruma altına alınan taşınır mallara yönelik suçun da konusunu oluşturacağı açıktır. Bu bilgiler ışığında; 1- Elektrik enerjisinin abonelik esasına göre yararlanılabilen hâline yönelik eylemlerde Türk Ceza Kanunu'ndaki özel düzenleme olan 163/3. fıkrası gereği 'karşılıksız yararlanma' suçunu, 2- Bir gerçek veya tüzel kişinin istediği maksat dahilinde kullanılabilecek şekilde hak ve tasarruf alanına girmiş abonelik esasına göre yararlanma imkanı olmayan hâline yönelik eylemlerde ise elektrik enerjisinin taşınır mal niteliği sebebiyle TCK'nda düzenlenen hırsızlık suçunu ve işleniş şekline göre de bu suçun basit veya nitelikli hâlini oluşturacaktır. UYAP ortamında bu eylemlere yönelik karar araştırmasında 13. Ceza Dairesinin, eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağı; 2. Ceza Dairesinin ise eylemin suç oluşturmayacağı yolunda kararlarının olduğu, uygulama birliğinin olmadığı tespit edilmiştir. Açıklanan sebeplerle eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağı," açıklamasıyla karşı oy kullanmışlardır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.03.2018 tarih ve 42145 sayı ile; "... Konuya ilişkin Yargıtay uygulamasına baktığımızda; Yargıtay 13. Ceza Dairesi 10.12.2014 tarihli ve 30057-5164 sayılı ilamında; '...Hırsızlık eylemi, failin, zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almasıdır. Hırsızlık suçunun konusu ise taşınır bir maldır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 762. maddesine göre taşınır mülkiyetinin konusu, nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir. Her ne kadar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 141/2. maddesi 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa'nın 105/5-a maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ise de; Türk Medeni Kanunu kapsamında elektrik 'doğal güç' kavramı kapsamı içerisinde taşınır mal niteliğindedir ve bu nedenle abonelik esasına dayanmayan elektrik enerjisi hırsızlık suçunun konusunu oluşturmaktadır. Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisi ise karşılıksız yararlanma suçunun konusunu oluşturmaktadır. Somut olayımızda da sanığın, müştekinin evine girerek balkonundaki prizden kablo ile sayaçtan geçen elektriğini aldığı, suçun konusunun bir yerden bir yere aktarılabilir özellikteki enerji olduğu ve bu şekildeki eylemin bina içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden kanıtların takdirinde ve suçun nitelendirmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi,' isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar vermiştir. Yargıtay 13. Ceza Dairesi 19.11.2014 tarihli ve 20242-32477 sayılı ilamında; '...Somut olayımızda sanığın, müştekinin iş yerine kablo bağlantısı yaparak izni olmaksızın sayaçtan geçen elektriğini aldığı, suçun konusunun bir yerden bir yere aktarılabilir özellikteki enerji olduğu ve bu şekildeki eylemin bina içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden hükümlülüğü yerine, kanıtların takdirinde yanılgıya düşülerek yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde beraatına karar verilmesi,' isabetsizliğinden hükmü bozmuştur. Yine Yargıtay 13. Ceza Dairesi 09.07.2014 tarihli ve 8008-24124 sayılı ilamında; '...Somut olayımızda sanığın, müştekinin iş yerine kablo bağlantısı yaparak izni olmaksızın sayaçtan geçen elektriğini aldığı, suçun konusunun bir yerden bir yere aktarılabilir özellikteki enerji olduğu ve bu şekildeki eylemin bina içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden hükümlülüğü yerine, kanıtların takdirinde yanılgıya düşülerek yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde beraatına karar verilmesi,' isabetsizliğinden hükmü bozmuştur. Yargıtay 2. Ceza Dairesi ise 2015/14039 esas, 2015/20104 karar sayılı ilamında; 'Sanığın Turkcell baz istasyonunun bulunduğu apartmanın giriş kısmında bulunan ve baz istasyonununa bağlı olan elektrik panosundan kaçak kablo çekmesi ve iş yerinin reklam tabelasını aydınlatması şeklinde gerçekleşen eyleminde; sanık ile katılan şirket arasında 5237 sayılı TCK'nın 163/3. maddesinde belirtildiği şekilde abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisi kullanımı söz konusu olmadığı gibi, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile TCK'nın 141/2. maddesindeki 'ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınır mal sayılır.' hükmünün de yürürlükten kaldırıldığı dikkate alındığında, sanığın eyleminin hukuki ihtilaf niteliğinde olduğu gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde karar verilmesi,' isabetsizliğinden hükmü bozarak farklı bir sonuca ulaşmıştır. Doktrinde de, eşya hukuku alanında elektrik enerjisi 'doğal güç' dolayısıyla 'mal' kavramı içerisinde mütalaa edilmektedir. Bu sebeplerle; Özel Dairenin sayın çoğunluğunun, eylemin hukuki ihtilaf oluşturduğu gerekçesine dayanan bozma kararına karşı Yüksek Ceza Daireleri arasında içtihat birliğinin sağlanması zarureti de gözetilerek eylemin basit hırsızlık suçunu oluşturduğu ancak bu suçun da uzlaşma kapsamında kaldığı," düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 09.04.2018 tarih ve 2096-4906 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığı ve bu suçun hukuki niteliğinin belirlenmesi, 2- Eylemin basit hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi hâlinde ise 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığı, Noktalarında toplanmaktadır. İncelenen dosya içeriğinden; Kaçak ve usulsüz elektrik tespit tutanağında; gelen bir ihbar üzerine Hurma Mahallesi 272. Sokak Mehmet Kaşıkçı Apartmanı Daire: 13 sayılı ikamette yapılan kontrolde, binanın ortak kullanımına ait merdiven aydınlatma lambasından usulsüz olarak seyyar kablo bağlanmak suretiyle elektrik tüketimi yapıldığının tespit edilerek kablonun sökülüp harici hattın iptal edildiği, kaçak elektrik kullanan ikamete ait sayacın aboneliğinin bulunmaması nedeniyle daha önceden elektriğin kesilerek mühürlenmiş olduğu bilgilerine yer verildiği, Görgü tespit tutanağında; apartmanın üçüncü katının merdiven boşluğunda bulunan aydınlatma lambasına beyaz renkli bir kablo bağlandığı, kablonun diğer ucunun 13 numaralı dairenin giriş kapısının altından daire içine girdiğinin belirtildiği, Anlaşılmıştır. Katılan aşamalarda; kaçak tutanağının düzenlendiği apartmanda site yöneticisi olarak görev yaptığını, bina sakinlerinin kendisini arayarak apartmanda kaçak elektrik kullanımı olduğunu söylediklerini, bunun üzerine binanın üçüncü katının merdiven boşluğunda bulunan koridor lambasından 13 numaralı daireye kablo çekildiğini tespit ettiğini, sanığın kullandığı kaçak elektrik bedeli olan 472 TL'yi ödemeden 2014 yılının Ocak ayında apartmandan ayrıldığını, bu bedeli site yönetiminin ödemek zorunda kaldığını beyan etmiş, Sanık aşamalarda; bahse konu yerde Murat Ürküp isimli arkadaşı ile birlikte 2013 yılının Temmuz ayından itibaren oturmaya başladığını, daha sonra arkadaşının evden ayrıldığını, evin kirasının ödenmemesi nedeniyle ev sahibi tarafından elektrik ve suyun kesildiğini, bunun üzerine kendisinin apartman boşluğundan kablo çekmek suretiyle evine elektrik bağladığını, ertesi gün görevlilerin gelerek tutanak düzenlediklerini, bu tarihten sonra kaçak elektrik kullanmadığını savunmuştur. Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle karşılıksız yararlanma suçunun Türk Ceza Kanunlarındaki tarihsel gelişimi, 6352 sayılı Kanun ile hırsızlık suçunda yapılan değişikliklerin karşılıksız yararlanma suçuna etkisi ve kanun koyucunun bu düzenlemelerdeki amacının ne olduğunun tespiti gerekmektedir. 01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ilk hâlinde karşılıksız yararlanma eylemleri suç olarak düzenlenmemişti. Örneğin, sahibinin rızası olmaksızın başkasının telefon hattına saplama yapmak suretiyle faydalanma fiillerinin suç olduğuna ilişkin Kanunda bir düzenleme bulunmamaktaydı. Ancak bu tür eylemler uygulamada, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun 06.04.1990 tarihli ve 2-3 sayılı kararı doğrultusunda hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilmekteydi. Daha sonra 06.06.1991 tarihli ve 3756 sayılı Kanun ile "Karşılıksız yararlanma suçları" başlığı altında 765 sayılı TCK'ya 521/a ve 521/b maddeleri eklenmek suretiyle yasal boşluk doldurulmaya çalışıldı. 765 sayılı TCK'nın "Karşılıksız yararlanma suçları" başlığını taşıyan 521/a maddesi; "Ödeme yeteneği olmadığını bildiği hâlde; 1- Ücreti karşılığı hizmet veren pansiyon, otel ve han gibi geçici ikamete tahsis edilmiş yerlerde kalan, 2- Ücreti karşılığı hizmette bulunan lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içen, 3- Taksi ve benzeri ulaşım araçlarında kendisini bir yerden diğer bir yere taşıtan, Ve ödemede bulunmayan kimseye onbeş günden üç aya kadar hapis ve borçlu olunan miktarın on katı kadar ağır para cezası verilir. Bu maddedeki suçların kovuşturması şikâyete bağlıdır." Aynı Kanun'un 521/b maddesi ise; "Ancak bedeli ödendiği takdirde hizmet elde edilebilecek otomatik aletlerden, ödeme yapmadan yararlanan kimseye, fiil daha ağır bir suçu oluşturmadığı takdirde onbeş günden üç aya kadar hapis veya yüzbin liradan beşyüzbin liraya kadar ağır para cezası verilir." şeklinde düzenlenmişti. 765 sayılı TCK'nın ilk hâlinde kaçak elektrik kullanımı da açıkça suç olarak öngörülmemişti. 765 sayılı TCK'nın "Hırsızlık" başlığını taşıyan 491. maddesinin birinci fıkrası; “Her kim, diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alırsa altı aydan üç seneye kadar hapsolunur.” düzenlemesini taşımakta iken 765 sayılı TCK'nın 491. maddesinde, aynı zamanda karşılıksız yararlanma suçuna ilişkin düzenlemenin de getirildiği 3756 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış ve elektrik hırsızlığı suç olarak düzenlenmiştir. Yapılan bu değişiklik ile 491. maddeye "Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınabilir mal sayılır.” ibaresi ikinci fıkra olarak eklenmiştir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinde ise abonelik esasına göre yararlanılan su ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemler; "1- Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. 2- Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de, taşınır mal sayılır.", Aynı Kanun'un 142. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde; 1- Hırsızlık suçunun; ... f) Elektrik enerjisi hakkında, ... İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklinde hırsızlık suçu olarak düzenlenmişken 05.07.2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 105. maddesi ile TCK'nın 141. maddesinin ikinci fıkrası; 82. maddesi ile de 142. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi yürürlükten kaldırılmıştır. Bu itibarla; 6352 sayılı Kanun sonrası abonelik esasına göre yararlanılabilen enerjinin hırsızlık suçunun konusunu oluşturabileceğini söylemek mümkün değildir. 5237 sayılı TCK'nın "Karşılıksız yararlanma" başlığını taşıyan 163. maddesi ise; "1- Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişi, iki aydan altı aya kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. 2- Telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde iken 6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile de 5237 sayılı TCK'nın 163. maddesine; "Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi hâlinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindeki üçüncü fıkra eklenerek abonelik esasına göre yararlanılan su ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemlerin karşılıksız yararlanma suçu kapsamında kaldığı belirtilmiştir. 5237 sayılı TCK'nın karşılıksız yararlanma suçunun düzenlendiği 163. maddesinin gerekçesinde; “Madde metninde karşılıksız yararlanma suçu tanımlanmıştır. Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanmak, karşılıksız yararlanma suçunu oluşturmaktadır. Otomatlar aracılığı ile satışa sunulan hizmetlerden, otomatın teknik işleyişini devre dışı bırakan müdahalelerle, bedeli ödenmeksizin yararlanılması durumunda, ortada bir taşınabilir mal bulunmadığı için, hırsızlık suçu oluşmayacaktır. Örneğin, toplu taşıma sistemlerinde yolcuların geçişlerini kontrol eden otomatlara müdahale edilmek suretiyle ücret ödenmeksizin yolculuk yapılması durumunda, karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Burada, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü bu durumda herhangi bir kişi aldatılmamaktadır. Yapılan müdahale ile bir otomatın teknik işleyişinin devre dışı bırakılması durumunda da, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü, dolandırıcılık suçu açısından hilenin varlığı için muhatabın mutlaka insan olması gerekir. Keza, başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması durumunda, hırsızlık suçu oluşmaz. Çünkü, ortada taşınabilir bir mal yoktur. Başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması fiili, karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğini oluşturmaktadır. Kamu veya özel kuruluşlarca kurulmuş bulunan telli ve telsiz telefon hatları ile sistemlerinden veya elektromanyetik dalgalar yolu ile şifreli veya şifresiz yayın yapan televizyon yayınlarından sahiplerinin veya zilyetlerinin rızası olmadan yararlanılması durumunda da bu suç oluşur. Bu durumlarda bir mal söz konusu olmadığı için hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemez.”, 6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 163. maddesine üçüncü fıkranın eklenmesine ilişkin gerekçede ise; “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Karşılıksız Yararlanma' başlıklı 163 üncü maddesinde; otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişiler ile telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişilerin cezalandırılması hüküm altına alınmıştır. Maddenin gerekçesinde ise, bu durumlarda, ortada taşınabilir bir mal olmadığından hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemeyeceği ve karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğinin düzenlendiği ifade edilmiştir. Maddeyle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 'Karşılıksız yararlanma' başlıklı 163. maddesine yeni bir fıkra eklenmek suretiyle esas itibarıyla karşılıksız yararlanma kapsamında değerlendirilmesi gereken ve abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın tüketilmesi eylemleri de karşılıksız yararlanma olarak düzenlenmektedir. Yapılan düzenlemeyle, söz konusu eylemlerin cezası, bu suçlarla mücadelede etkinliğin sağlanabilmesi amacıyla iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir. Görüldüğü gibi 5237 sayılı TCK ile 765 sayılı TCK'nın karşılıksız yararlanma suçuna ilişkin hükümleri arasında ciddi yapısal farklılıklar mevcuttur. Öncelikle, 765 sayılı TCK'da suç olarak düzenlenen, karşılıksız olarak geçici konaklamalar, lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içme fiilleri, taksi ve benzeri ulaşım araçları ile kendisini bir yerden diğer bir yere taşıtmak şeklindeki fiiller, 5237 sayılı TCK'da suç olarak düzenlenmemiştir. Bu tür eylemlerin yeni TCK'da suç olarak düzenlenmemesi konusunda ne genel gerekçede ne de madde gerekçesinde bir açıklama bulunmaktadır. Uygulamada bu hareketlerin hukuki uyuşmazlık kapsamında kaldığı kabul edilmiştir. Ancak otomatlardan karşılıksız yararlanma suçu, cezası ağırlaştırılmak suretiyle, genel olarak 5237 sayılı TCK'da muhafaza edilmiştir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 06.04.1990 tarihli kararında telefon hizmetinden çeşitli usul ve yöntemlerle saplama yapmak suretiyle bedelsiz ve kaçak yararlanmanın hırsızlık suçunu oluşturduğu belirtilmiş olduğundan, 5237 sayılı TCK yürürlüğe girene kadar, bu içtihadı birleştirme kararı doğrultusunda telefon hizmetlerinden yararlanmak eylemleri hırsızlık olarak kabul edilmişken, 5237 sayılı TCK'da ise karşılıksız yararlanma suçu kapsamında değerlendirilmiştir. Enerjinin taşınır mal kabul edilmesi ve kaçak enerji kullanımının hırsızlık suçu olarak cezalandırılmasının tarihsel gelişiminin de karşılıksız yararlanma fiillerinin suç olarak kabul edilmesi sürecine benzediği görülmektedir. Bununla birlikte örneğin failin, mağduru aldatabilecek nitelikte bir takım hileli davranışlarda bulunarak lokanta ve benzeri yerlerde bedelini ödemeden yiyip içmek suretiyle kendisi lehine haksız bir yarar sağlaması şeklindeki eyleminin olayın özelliğine göre dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği de gözetilmelidir. Gelinen aşamada karşılıksız yararlanma suçunun yasal unsurları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK'nın 163. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen fiilin konusu, abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik, su veya doğal gazdır. Bu fıkra ile elektrik, su veya doğal gazdan bedel ödeyerek yararlanan kişilerin daha fazla ödemede bulunmaması amacıyla sayılan enerjiler üzerindeki kullanım hakları korunmaktadır. Bu kapsamda suçun mağduru, kendi hattından hukuka aykırı olarak enerji nakli yapılan gerçek veya tüzel kişi olabileceği gibi bu hizmeti sağlayan şirket de olabilir. Başka bir ifade ile mağdur; elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın "sahibi" olmalıdır. Abonelik esasına göre yararlanılabilme enerjinin bir niteliği olup bu suçun hizmeti sağlayan kurum veya kuruluşlar yanında geçerli bir abonelik sözleşmesi kurarak enerjinin sahibi hâline gelen ve kendi hattından hukuka aykırı olarak enerji nakli yapılan gerçek veya tüzel kişilere karşı işlenmesi mümkündür. Elektrik enerjisi, doğal gaz veya sudan sahibinin rızası olmadan yararlanma fiilinin oluşması için, gerçek tüketim miktarının tespitinin engellenmiş olması da gerekir. Bu durum, abonelik esasına göre kurulması gereken tesisatın abonelik ilişkisi kurulmaksızın enerjiden yararlanma şeklinde ortaya çıkabileceği gibi geçerli bir abonelik ilişkisi bulunmakla birlikte enerjinin tüketim miktarını gösteren tesisata müdahale edilmesi sonucu tesisatın tüketim miktarını hiç göstermemesi veya daha az göstermesi şeklinde de gerçekleşebilir. Karşılıksız yararlanma suçunun oluşabilmesi için, failin, sadece kendi sayacına müdahale etmesi şart olmayıp somut olayda olduğu gibi abone olan başka bir kişiye ait sayaçtan geçtikten sonra ayrı bir hat çekerek ve ayrı bir sayaçtan geçirmeksizin kaçak elektrik kullanması hâlinde de kullandığı elektrik miktarının belirlenmesini engellemesi söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, abonelik esasına göre kullanılan elektriğin miktarının belirlenmesi gerekirken başka abonenin sayacının varlığından faydalanıp kaçak kullanılan elektriğin gözden kaçırıldığı ve durum ortaya çıkarıldığında da kullanılan miktarın belli olmadığı gözetildiğinde, kullanılan enerji miktarının belirlenmesinin engellenmiş olduğundan kuşku duyulmamalıdır. Mühim olan kullanılan kaçak elektrik miktarının belli olmamasıdır. Kaçak kullanılan elektriğin başkasına ait sayaçtan geçmesinin önemi yoktur. Bu açıklamalardan sonra sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığı ve bu suçun hukuki niteliğinin belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanığın, ikamet ettiği apartmanın ortak kullanımına ait merdiven aydınlatma lambasına seyyar kablo bağlamak suretiyle kendi evinde elektrik enerjisi kullandığı olayda; elektrik enerjisinden hukuken abonelik esasına göre yararlanılabilmesi, katılanın sorumlusu olduğu site yönetiminin dağıtıcı konumundaki kurum ile geçerli bir abonelik sözleşmesi kurarak sayaçtan geçen ve site sakinleri tarafından ortak olarak kullanılan elektrik enerjisinin sahibi hâline gelmesi, sanığın da sahibinin rızası olmaksızın ve kendisi tarafından tüketilen enerji miktarının belirlenmesini önleyecek şekilde elektrik enerjisi tüketmesi şeklindeki eyleminin TCK'nın 163. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen karşılıksız yararlanma suçunu oluşturduğu; 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerjinin taşınır mal sayılacağına ve elektrik enerjisinin de hırsızlık suçuna konu olabileceğine ilişkin TCK'nın 141. maddesinin ikinci fıkrası ile aynı Kanun'un 142. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin yürürlükten kaldırılması ve bu bağlamda abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin taşınır mal sayılmaması nedeniyle eylemin hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire bozma kararından "TCK'nın 163/3. maddesinde 'Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi hâlinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.' denilmekle suça konu olayda abonelik esasına göre yararlanılan elektrik kullanımı olmadığından yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nın 223/2 (a) maddesi gereğince beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması" şeklindeki bozma nedeninin çıkarılmasına, yerine "Sanığın eyleminin TCK'nın 163/3. maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde aynı Kanun'un 141/1. maddesi uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi" biçimindeki bozma nedeninin eklenmesine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu, bu nedenle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği," düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. Birinci uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuç nedeniyle ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE, 2- Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 29.11.2017 tarihli ve 2980-14804 sayılı bozma ilamından; "TCK'nın 163/3. maddesinde 'Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi hâlinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.' denilmekle suça konu olayda abonelik esasına göre yararlanılan elektrik kullanımı olmadığından yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nın 223/2 (a) maddesi gereğince beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması" şeklindeki bozma nedeninin ÇIKARILMASINA ve yerine "Sanığın eyleminin TCK'nın 163/3. maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde aynı Kanun'un 141/1. maddesi uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi" biçimindeki bozma nedeninin EKLENMESİNE, 3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 27.06.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi. .