Yargıtay 16. Ceza Dairesi · E. 2018/2814 · K. 2020/6093

16. Ceza Dairesi         2018/2814 E.  ,  2020/6093 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi Suç : Terör örgütü propagandası yapmak Hüküm : 3713 sayılı Kanunun 7/2, 50/1-a, 62. maddeleri gereğince mahkumiyet Dosya incelenerek gereği düşünüldü: I- İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır. İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için; 1-Müdahalenin yasalarda öngörülmüş olması, 2-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır. 3-Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır. İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte yasa koyucu maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde" yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS'ne uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçeklemese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde; 1- Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, 2- Slogan atılması, 3- Ses cihazları ile yayın yapılması, 4- Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi, Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu; herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağını kabul etmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapılmıştır. T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre "usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır." Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. (Zana v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (Yılmaz ve Kılıç/Türkiye davası) Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadele de bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir. Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın siyasi kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır. İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler için de uygulanabilmelidir. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Sanığın 22.03.2014 tarihli "Nevruz kutlaması" adı altında yapılan toplantıda "Emin Apoci" isimli marşa iştirak ettiği, söz konusu bu marşta geçen kelimeler incelendiğinde doğrudan şiddet çağrısı oluşturan ifadelerin olmaması, söz konusu marşın söylenmesine eşlik eden sanığın da genel kastının marşın içeriğine bağlılık değil, tamamen grubun hareketine eşlik etmek olduğu, ortamda şiddet içerikli herhangi bir hareket içerisinde bulunulmadığı, böylelikle sanığın kanıtlanan eyleminde terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği halde, yasal olmayan gerekçeyle propaganda suçundan mahkumiyet hükmü kurulması, II- Kabule göre, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 81. maddesi ile değişik 5275 sayılı Kanunun 106/3. maddesi uyarınca adli para cezalarının ödenmemesi halinde kamuya yararlı bir işte çalışma kararı verilebileceği de gözetilerek hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde para cezasının ödenmemesi halinde kalan cezanın hapse çevrilmesine karar verilmesi, Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 07.12.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.