Yargıtay 9. Ceza Dairesi · E. 2018/300 · K. 2019/313

Ceza Genel Kurulu         2018/300 E.  ,  2019/313 K. "İçtihat Metni" Kararı veren Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 698-692 İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan sanık ...'ın TCK'nın 44. maddesi delaletiyle 297/1-2. cümle, 62, 53 ve 58/6. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Siirt 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 09.04.2013 tarihli ve 471-194 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 30.09.2014 tarih ve 6355-9897 sayı ile; “Sanığın uyuşturucu maddeyi cezaevi dışında kullanmış olduğuna dair savunmasının aksine delil bulunmadığı gibi infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya soktuğuna dair her türlü kuşkudan uzak, kesin, inandırıcı ve yeterli delil elde edilemediği de gözetilmeden, yüklenen suçtan beraati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yerel Mahkeme ise 02.12.2014 tarih ve 698-692 sayı ile; "...Her ne kadar Yargıtay bozma ilamında sanığın cezaevi dışında uyuşturucu madde kullanmış olduğuna dair savunmasının aksini gösterir delil bulunmadığından bahisle sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de; sanığın izinden dönüş tarihi olan 30.10.2012 tarihinden 21 gün sonra yani 21.11.2012 tarihinde idrarından alınan numunelerde THC maddesinin tespit edildiğine dair laboratuvar bulguları ve Siirt Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 04.04.2013 tarih ve 292 sayılı raporunda THC maddesinin vücutta maksimum kalış süresinin 15-20 gün olabileceği şeklindeki kanaat birlikte değerlendirildiğinde, sanığın cezaevinde bulunduğu süre içerisinde uyuşturucu madde kullandığı ve bu suretle infaz kurumuna yasak eşya sokmak suçunu işlediği tam bir kesinlikle sabit olmuştur" şeklindeki gerekçe ile direnerek, sanığın ilk hükümde olduğu gibi mâhkumiyetine karar vermiştir. Direnme kararına konu bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.11.2017 tarihli ve 13393 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle dosya kararına direnilen Daireye gönderilmiş, 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesiyle 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 30.05.2018 tarih ve 26-26 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın başka suçtan hükümlü olarak infaz kurumunda bulunduğu sırada idrarında tespit edilen uyuşturucu madde nedeniyle, fikri içtima hükümleri uyarınca infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda; sanığa atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin olup bu suçun sabit olmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde, sanığın eyleminin TCK’nın 191/1. maddesi kapsamındaki suçu oluşturup oluşturmadığının ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. İncelenen dosya kapsamından; Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kayıtlarına göre; sanık ...'ın başka suçtan hükümlü olarak 06.07.2012 ila 21.11.2012 tarihleri arasında Siirt Açık Ceza İnfaz Kurumunda bulunduktan sonra cezasının infazı için 25.11.2012 tarihinde Siirt E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna alındığı, Siirt Açık Ceza İnfaz Kurumu görevlilerinin, aralarında sanığın da bulunduğu otuz sekiz hükümlünün Kuruma uyuşturucu madde soktuklarına ve bu maddeleri Kurumda kullanıp sattıklarına dair duyum almaları üzerine Kurum Müdürlüğünce 19.11.2012 tarihinde haklarında suç duyurusunda bulunulduğu, yürütülen soruşturma kapsamında sanığın 21.11.2012 tarihinde idrar örneklerinin alındığı, Siirt Devlet Hastanesince düzenlenen 21.11.2012 tarihli raporda, sanığın idrar örneğinde THC (esrar) metaboliti tespit edilmesi üzerine, diğer hükümlülerle birlikte yürütülen soruşturmanın bu sanık yönünden ayrıldığı ve sanığın infaz kurumunda uyuşturucu madde bulundurduğu iddiasıyla hakkında TCK'nın 44. maddesi delaletiyle 297/1 ve 191/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, Sanığın izinli olarak infaz kurumu dışında bulunduğu tarihlere ilişkin kayıtların incelenmesinde; Siirt Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünce düzenlenen 2012/503 sayılı izin belgesine göre, sanığın kan ve idrar örneklerinin alındığı 21.11.2012 tarihinden önce en son 24.10.2012 ila 30.10.2012 tarihleri arasında infaz kurumu dışında geçirmek suretiyle izin kullandığı, Kovuşturma evresinde temin edilerek dosya arasına konulan Siirt Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 04.04.2013 tarihli raporunda; tek içim sonrası alınan THC ve metabolitlerinin üç gün sonra bile kanda saptanabileceği, esrarın akciğerde ve beyinde bir hafta ile bir ay arasında depolanabileceği, bu ürünlerin atılım süreleri pek çok faktöre bağlı olarak değişmekle birlikte, kronik kullanıcılarda son içim tarihinden itibaren 15 - 20 günlük bir süre içerisinde idrarda THC saptanmasının mümkün olduğunun mütalaa edildiği, Anlaşılmaktadır. Sanık; İnfaz Kurumuna girmeden önceki tarihlerde ara sıra uyuşturucu kullandığını, idrar örneği alınmasından 15 - 20 gün kadar önce izin alıp Kurumdan ayrıldığı zaman yine Kurum dışında uyuşturucu madde kullandığını, kendisinden alınan örnekte bu nedenle uyuşturucu maddenin tespit edilmiş olabileceğini, İnfaz Kurumuna uyuşturucu madde sokmadığını ve Kurumda bulunduğu süre içerisinde uyuşturucu madde kullanmadığını savunmuştur. 5237 sayılı TCK'nın “İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak” başlıklı 297. maddesi suç ve karar tarihi itibarıyla; “(1) İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır. (2) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 7/7/2011 tarihli ve E.:2010/69, K.:2011/116 sayılı Kararı ile.) (3) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların hükümlü veya tutukluların muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır. (4) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir” biçiminde düzenlenmiştir. TCK’nın 297. maddesinin ikinci fıkrası suç ve karar tarihinden önce “Birinci fıkrada sayılanların dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde ve anılan maddenin birinci fıkrasında sayılanlar dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumu veya tutukevine sokma, bu kurumlarda bulundurma veya kullanma eylemleri aynı maddenin ikinci fıkrasında suç olarak düzenlenmişken, söz konusu ikinci fıkra Anayasa Mahkemesinin 07.07.2011 tarihli ve 69-116 sayılı kararında belirtilen "...297. maddenin (1) numaralı fıkrasında suça konu olabilecek eşyaların nitelikleri tek tek sayılmış olmasına karşın, itiraz konusu kuralda böyle bir nitelik belirlemesi yapılmadan, sınırsız, belirsiz ve geniş bir alanda idare içinde yer alan yetkili makama suça konu olabilecek eşyaları belirleme yetkisi tanınmıştır. Buna göre kuralda, idare içinde yer alan yetkili makama suça konu olabilecek eşyaları belirlerken hangi nitelikleri esas alacağı hususuna açık ve belirgin olarak yer verilmediğinden dolayı kural, belirli ve öngörülebilir olmadığı gibi suçun yasallığı ilkesine de uygun değildir" şeklindeki gerekçeyle iptal edilmiş ve iptal kararı Resmi Gazete'de yayımlandığı 21.10.2011 tarihinden başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmiştir. Karar tarihinden sonra 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun ile anılan maddenin ikinci fıkrası; "Birinci fıkra kapsamı dışında kalan; a) Firarı kolaylaştırıcı her türlü alet ve malzemeyi, b) Her türlü saldırı ve savunma araçları ile yangın çıkarmaya yarayan malzemeyi, c) Alkol içeren her türlü içeceği, d) Kumar oynanmasına olanak sağlayan eşya ve malzemeyi, e) 188 inci maddede tanımlanan suçlar saklı kalmak üzere, yeşil reçeteye tabi ilaçları, f) Kurum idaresince incelenmek üzere alınanlar hariç, mahkemelerce yasaklanmış veya suç örgütlerini temsil eden yayın, afiş, pankart, resim, sembol, işaret, doküman ve benzeri malzemeler ile örgütsel haberleşme araçlarını, g) Yetkili makamlarca izin verilenler hariç, ses ve görüntü almaya yarayan araçları, Ceza infaz kurumuna veya tutukevine sokan, buralarda bulunduran veya kullanan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasına göre, suçun oluşabilmesi için iki seçimlik hareket öngörülmüş olup bunlardan birincisi; "İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokma", ikincisi ise; "İnfaz kurumunda veya tutukevinde silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı bulundurma"dır. TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için bu iki seçimlik hareketten birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Fıkrada sayılan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması hâlinde ise, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca belirlenecek cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir. "Bulundurma" kavramı, maddede sayılan eşyanın kişinin üzerinde veya hakimiyet alanında tutulması anlamına gelmektedir. Ancak bulundurmanın kabul edilebilmesi için kişinin yasak eşyayı üzerinde veya hakimiyet alanında tutması fiilinin makul bir süre devam etmesi gerekmektedir. Başka bir kişi tarafından üstte veya hakimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması eylemi tek başına bulundurma olarak kabul edilemeyecektir (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, C. 6, s. 8591). "Yasak eşya sokma" biçimindeki seçimlik hareket ise, belirtilen yasak eşyanın çeşitli yol ve yöntemlerle dışarıdan infaz kurumuna veya tutukevinin içine sokulması suretiyle gerçekleştirilebilecektir. Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için fikri içtima düzenlemesinin değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK'nın "Fikri içtima" başlıklı 44. maddesi; "(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." hükmünü içermekte olup, maddede farklı neviden fikri içtima düzenlenmiştir. Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, "erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir. Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanmasında kanun koyucu kural olarak, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebep olan failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görüp, failin birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet vermesinden dolayı fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezasının belli bir oranda artırılması yönünde bir düzenleme yapmamış iken, 5237 sayılı TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasının, "Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikrî içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır." şeklinde düzenlenmiş olan ikinci cümlesi uyarınca maddenin birinci fıkrasında sayılan eşyaların infaz kurumuna veya tutukevine sokulması veya buralarda bulundurulması fiillerinin birden fazla farklı suçu oluşturması hâllerinde genel kuraldan ayrılarak, fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezanın yarı oranda artırılması noktasında bir düzenleme yapmak suretiyle, bu suçların faillerinin daha fazla ceza ile cezalandırılmaları yönünde iradesini ortaya koymuştur. Kullanmak için ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin temin edilmesi, bulundurulması ya da bu maddelerin kullanılması da bağımsız bir suç tipi olarak düzenlendiğinden, failin bu maddeleri infaz kurumuna veya tutukevine sokması ya da bu yerlerde bulundurması hâlinde de TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca fikri içtima hükümleri uygulanacaktır. Bu bakımdan, uyuşmazlık konusu ile bağlantılı olan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçunun da irdelenmesi gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan birinci fıkrası; "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır", ikinci fıkrası da “Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir. Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” şeklinde düzenlenmişken, 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesi yeniden kaleme alınmış, bu doğrultuda maddenin başlığı "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak", suçun tanımlandığı birinci fıkrası da “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde değiştirilmiştir. “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma”, bir kimsenin, kendisine veya başkasına ait uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, kullanmak amacıyla fiili ve/veya hukuki egemenliği altında tutmasıdır. Bulundurma, uyuşturucu veya uyarıcı madde üzerinde fiili egemenlik ilişkisinin devam ettirilmesi anlamına gelmektedir. Burada kesintisiz suç söz konusu olduğundan, uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın kısa veya uzun süreli olmasının suçun oluşumu açısından bir önemi bulunmamaktadır (Birsen Elmas, Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Suçları, 3. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2018, s. 403). TCK'nın 191. maddesinde düzenlenen suçun seçimlik hareketlerinden olan “bulundurma” fiili açıklandıktan sonra, suçun oluşumu açısından failin uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması fiiline de değinilmelidir. Öğretide “Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma”; bir kimsenin, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, ağız ya da burun yoluyla ya da damarına veya deri altına şırınga ederek veya ettirerek ya da başka bir biçimde vücuduna alması olarak tanımlanmaktadır (Şener Güngör-Ali Kınacı, (Öğreti ve Uygulama Boyutu İle) Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelere İlişkin Suçlar, Ankara, Yetkin Yayınları, 2001, s. 343). Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma fiili her ne kadar TCK'nın 191. maddesine suç tarihinden sonra 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle getirilmiş ve bu değişiklikten önce uyuşturucu veya uyarıcı madde “kullanmak” fiili suçun kanuni tanımında yer almamakta ise de; kişinin uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmış olması için öncelikle bu maddeyi satın alması, kabul etmesi veya bu amaçla makul bir süre bulundurmuş olması, diğer bir ifadeyle, bu maddeyi hukuki ya da fiili egemenliği altına alması, yani zilyetliğine geçirmesi gerekmektedir. Bu bakımdan, “kullanmak” fiilinin fıkraya eklenmesi suçun maddi unsuru açısından bir yenilik oluşturmamaktadır. Nitekim, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca, 5237 sayılı TCK tasarısının uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarında etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesinin görüşüldüğü sırada, Komisyonun 06.07.2004 tarihli birleşiminde söz alan Prof. Dr. Adem Sözüer; "...Burada bu 192 nci maddede vurgulanan bir olay var. Uyuşturucu maddeyi kullanan bir kişi, elbette bu uyuşturucu maddeyi kullanmak için ya satın alacak, ya kabul edecek veyahutta bir şekilde bulundurmuş olacak. Yani bu üç fiilden bir tanesi gerçekleşmeden uyuşturucu madde kullanılmaz ya satın alacak bunu, ya kabul edecek veya kullanacak, buradaki incelik ceza siyaseti politikasına, suç siyaseti politikasında kendisini ortaya koymaktadır. Bu uyuşturucu maddeyi kullanmak bir arazdır. Dolayısıyla sen bunu kullandığın için seni cezalandırmıyorum ama uyuşturucu maddeyi kullanan kişinin kullanmaya öngelen birtakım davranışları vardır ki bunlar ceza hukuku bakımından yaptırımı gerektiren fiillerdirler. Kullanmak için satın almıştır, kabul etmiştir, bağışlanmıştır ve kabul etmiştir, herhangi bir bedel ödemeden almıştır bunu, veyahutta bir şekilde bulundurmuştur. Üretimi zaten yukarıdaki madde kapsamında yaptırım altında, bir saksıda kendi tüketeceği şekilde üretmesi bir yaptırım altına alınmaktadır. Sadece kullanma olgusuna yönelik olarak suçun seçimlik hareketleri arasında yer verilmemiştir ve bunun da bu şekilde formüle edilmesi bu insanlann bir şekilde kullanmaktan kurtulmalarını sağlamaya yönelik bir politika, bir rejim oluşturma amacıdır. Yoksa herhangi bir şekilde kişilerin cezasız kalmasının önüne geçmek değil. Eğer bu kişiler açısından öngörülmüş olan güvenlik tedbiri denetimli serbestlik rejimi tedavi ve terapiye tâbi tutulma konusundaki rejimin gereklerine uygun hareket etmemiş olması halinde o zaman kullanmak için satın alma veya kabul etme ya da bulundurma suçundan dolayı her halükarda kişi cezalandıracaktır. Bu sistemin yani bu maddelerin, bundan sonra gelecek olan etkin pişmanlık maddesinin kendi içinde iç içe düzenlemeler olarak birini diğerinden ayrı olarak, soyut olarak değerlendirme imkanı olmayan hükümler olarak görmek gerekir diye düşünüyorum." şeklinde ve aynı birleşimde söz alan Prof. Dr. İzzet Özgenç; "Bir kişinin elinde henüz kullanılmamış olan uyuşturucu madde bulduğumuzda problem yok, kullanmak üzere bulunuyorsa problem yok, tüketilmiş, kullanılmış uyuşturucu madde var. Şimdi bu şekilde yakaladık, tespit ettik bu kişi uyuşturucu madde kullanmış, kullanmış olmak dolayısıyla ceza uygulamıyoruz; ama bu kişi uyuşturucu maddeyi kullandığına göre bu uyuşturucu maddeyi diğer seçimlik hareketlerden biriyle gerçekleştirmiştir, elde etmiştir, ya satın almıştır, ya kabul etmiştir, başka türlü bunun alternatifi olmaz..." biçiminde konuşmalar yapmışlardır (Zekeriya Yılmaz, Gerekçe ve Tutanaklarla Yeni Türk Ceza Kanunu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2004, s. 1005). Bu görüşlerde de, kanun koyucunun TCK'nın 191. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde "kullanmak" fiiline yer vermemesindeki amacının, failin aynı maddede sayılan ve kullanma fiiline ön gelen "bulundurmak" veya diğer seçimlik hareketleri, kullanma fiilini işlemesinden önce muhakkak gerçekleştirmesi gerektiğine, dolayısıyla uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanan fail yönünden bu suçun ön gelen diğer seçimlik hareketler nedeniyle işlendiğine işaret etmek olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımının tıbbi bir olgu olarak tespit edildiği, ancak kişide uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmediği durumlarda bile, varlığı kesin bir olgu olarak saptanan ve Kanun'da suç olarak tanımlanan bulundurma eyleminin yok sayılması olanağı bulunmadığı gibi, failde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımının tespit edilmesi, aslında suça konu maddeyi bulundurmayı ortaya koyan önemli bir delil niteliği taşımaktadır. Böylece, kendi özgür iradesiyle uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan failin eyleminin, Ceza Genel Kurulunun farklı olaylara ilişkin 05.06.2018 tarihli ve 706-266 ile 17.10.2017 tarihli ve 797-415 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere, "bulundurma" olarak kabul edilmeyen, başka bir kişi tarafından üstte veya hakimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması niteliğinde olmadığı, zira failin bu suretle suça konu maddeyi bir anlığına dahi olsa üzerinde tasarrufta bulunabilecek şekilde fiili hâkimiyeti altına aldığı, böylece kullanma amacının gerçekleştirilmesi bakımından uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi makul süreyle bulundurduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımına ilişkin bu yöndeki kabulün, sözü edilen kararlara konu tespitlerle çelişen bir yönü de bulunmamaktadır. Kendisinde uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilememiş olmakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi infaz kurumunda veya tutukevinde kullandığı sabit olan failin bu eylemi yönünden, TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "infaz kurumunda veya tutukevinde yasak eşya bulundurmak" seçimlik hareketinin de gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesine gelince; Uyuşturucu veya uyarıcı maddeler yönünden "bulundurmak" fiili, TCK'nın 191 ve 297. maddesinde tanımlanan suçlar açısından ortak seçimlik hareket olduğundan; TCK'nın 191. maddesinde kabul edilen kriterlerin ve "uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma" fiilinin ön gelen hareketlerinden olduğuna ilişkin tespitlerin, aynı Kanun'un 297. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suç bakımından da benimsenmesi gerekmektedir. Aksi hâlde, TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun konusu olan eşyanın uyuşturucu veya uyarıcı madde olmasını birden fazla farklı hukuki yararın ihlâli olarak değerlendirerek TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca ceza artırımı öngören kanun koyucunun, suça konu bu maddeyi infaz kurumunda veya tutukevinde kullanan fail ile bu yerler dışında kullanan failin tehlikeliliği ve her iki eylemde ihlâl edilen hukuki yararların ağırlığı açısından bir ayrım gözetmediğini ve her iki failin de yalnızca TCK'nın 191. maddesinde öngörülen yaptırıma tabi tutulmalarını amaçladığını kabul etmek gerekecektir ki, bu yöndeki kabulün kanun koyucunun iradesine, maddenin düzenleniş biçimine ve TCK'nın 3. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesine aykırı olduğu açıktır. Böylelikle, TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasının aynı Kanun'un 191. maddesiyle uyumlu olarak düzenlendiği ve kanun koyucu tarafından, infaz kurumunda veya tutukevinde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı tespit edilen failin TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu maddeyi aynı zamanda "bulunduran" olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, kendisinde uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilemeyen, ancak infaz kurumunda veya tutukevinde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı sabit olan failin bu eyleminin "bulundurmak" olarak kabul edilmesi kıyas niteliğinde olmayıp TCK'nın 2. maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırılık da teşkil etmemektedir. Bununla birlikte, TCK'nın 297. maddesinin etkin pişmanlığa ilişkin dördüncü fıkrasında yer alan; "Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir” şeklindeki düzenlemeyle, suça konu eşyayı kullanan fail hakkındaki temel cezanın da TCK'nın 297. maddesine göre belirleneceği öngörülmüştür. Bu yönüyle de TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasına konu suçun oluşumu bakımından bulundurma ve kullanma fiilleri arasında herhangi bir ayrım yapılmadığı göz önünde bulundurulmalıdır. Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde; Sanığın başka suçtan hükümlü olarak Siirt Açık Ceza İnfaz Kurumunda bulunduğu esnada, Kuruma uyuşturucu madde soktuğu ve Kurum içerisinde uyuşturucu madde kullanıp sattığına dair duyum alınması üzerine başlatılan soruşturma kapsamında alınan idrar örneğinde uyuşturucu maddelerden esrar tespit edildiği olayda; sanığın Kurum dışında yararlandığı izninden döndüğü tarih ile idrar örneklerinin alındığı tarih arasında geçen 22 günlük süre, Adli Tıp raporunda belirtilen 20 günlük süreden fazla ise de; esrar kullanımının kişilerin idrarında en fazla 15 - 20 gün içerisinde tespit edilebileceğine dair Adli Tıp Kurumu raporunda yer alan kanaatte, kişinin tıbbi durumu ve alınan uyuşturucu madde miktarı gibi faktörlere bağlı olan gün sayısının kesin ve net olarak belirtilmemesi, aradan geçen 22 günlük sürenin, uyuşturucu kullanımının süreklilik gösterdiğine dair kabulüne göre kronik kullanıcı olabileceği değerlendirilen sanığın savunmasıyla uyumlu ve bu süre ile raporda belirtilen ortalama azami süre arasındaki zaman aralığının iki günlük kısa bir süreden ibaret olması karşısında; bu sürenin, sanığın savunmasının aksine, idrarında tespit edilen uyuşturucu nitelikteki esrarı infaz kurumunda bulundurduğu ve burada kullandığı hususunda her türlü şüpheyi ortadan kaldırmaya yeterli nitelikte olmadığı, dolayısıyla sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından; sanığın infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunu işlediğine ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunmadığının kabulü gerekmektedir. Ancak, sanığa atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunun sabit olmadığı sonucuna ulaşılmış ve Özel Dairece hükmün yalnızca sanığın bu suçtan beraatine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş ise de; sanığın iznini İnfaz Kurumu dışında kullandığı süre içerisinde uyuşturucu madde kullandığına yönelik ikrarı, kendisinden alınan idrar örneğinde uyuşturucu maddelerden esrar tespit edilmek suretiyle doğrulandığından, sanığın İnfaz Kurumu dışında esrar kullandığının anlaşılması ve suça konu maddenin kullanılması suretiyle üzerinde tasarrufta bulunulabilmesi için, öncesinde kısa süreyle de olsa fiili ve hukuki egemenlik altına alınmak suretiyle bulundurulmasının zorunlu olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir. Bu itibarla; Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığa atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunun sabit olmadığı ve sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçunu oluşturduğu, bu nedenle sanığın infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan beraatine ve kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Siirt 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.12.2014 tarihli ve 698-692 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığa atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunun sabit olmadığı ve sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçunu oluşturduğu, bu nedenle sanığın infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan beraatine ve kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.04.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.