Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2018/3027 · K. 2019/3291

5. Ceza Dairesi         2018/3027 E.  ,  2019/3291 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Tefecilik, 213 sayılı Vergi Usul Kanununa muhalefet HÜKÜM : Mahkumiyet Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: 1-Sanık hakkında Vergi Usul Kanununa muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2 maddesinde düzenlenen defter ve belgeleri ibraz etmemek suçunun oluşabilmesi için, ilgili defter ve belgelerin vergi incelemesi amacıyla sanıktan ibrazının istenmesi gerektiği ve sanığın vergi incelemesi sırasında 2007, 2008, 2009 yıllarına ait defter ve belgelerin bir kısmını eksik ibraz etmesinin nedeninin muhasebe kayıtlarını tutan kişinin ortadan kaybolmasından kaynaklandığını savunması karşısında; maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, vergi suçu raporunda belirtilen 26/09/2012 tarihli ve AGB-A-2200/77-12 sayılı defter ve belgeleri isteme yazısının onaylı bir suretinin getirtilerek defter ve belgelerin hangi amaçla istendiğinin tespit edilmesi, sanığın bahse konu döneme ilişkin muhasebe işlemlerini yapan şahsın belirlenmesi ile sanığın savunmalarının araştırılması sonrasında hasıl olacak sonuca göre bir karara varılması gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, 2-Sanık hakkında tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise; Sanığın, işyerinde herhangi bir alışveriş yapılmadığı halde, alışveriş yapılmış gibi kendisine para ihtiyacı nedeniyle başvuran şahısların hamili oldukları kredi kartı ile POS cihazı aracılığıyla işlem yapıp, gerçek olmayan bu alışveriş tutarlarından belli bir komisyon kesintisi yaparak geriye kalan kısmı nakit olarak ödeme biçimindeki eylemlerinin, bankaya komisyon ödememesi veya kredi kartı sahiplerinden aldığı komisyon miktarından az ödemesi halinde, kazanç elde etmek maksadıyla başkasına ödünç para verme niteliğinde olacağı gözetilerek, öncelikle adına olan POS cihazlarına ilişkin suç tarihlerini kapsayacak şekilde hesap dökümlerinin getirtilmesinden, suç tarihlerine göre POS cihazlarından yapılan alışverişler karşılığında bankaya komisyon ödeyip ödemediği, ödemiş ise miktarlarının sorulmasından, hesap dökümlerinde adı geçen kişilerin tanık sıfatıyla dinlenilerek, gerçekten alışveriş yapıp yapmadıklarının öğrenilmesinden ve tefecilik yapıp yapmadığına dair kolluk marifetiyle detaylı araştırma yaptırılmasından sonra hasıl olacak sonuca göre bir karara varılması gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de; Vergi Usul Kanununa muhalefet suçu yönünden; TCK'nın 51 ve CMK'nın 231. maddelerinde düzenlenen erteleme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumlarının uygulanmasına ilişkin kriterler aynı olmadığından, sanığa yüklenen Vergi Usul Kanununa muhalefet suçu nedeniyle somut zararın oluşmadığı hususu ile sanığın kişilik özellikleriyle duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine, yine suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık değerlendirilerek TCK'nın 51. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerektiği nazara alınmadan, "Sanığın bir daha suç işlemeyeceğine dair olumlu kanaat hasıl olmadığından ve kurum zararı giderilmediğinden" şeklindeki yeterli olmayan gerekçelerle anılan maddelerin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, Tefecilik suçu bakımından; a)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/06/2007 tarih ve 2007/10-108 Esas, 2007/152 Karar sayılı ilamında da belirtildiği gibi, yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 120 gün olarak tayin edilmesi, b)TCK'nın 62. maddesi uyarınca cezadan indirim yapılırken hesap hatası sonucu sanığın 133 gün yerine 143 gün adli para cezası ve bu cezanın paraya çevrilmesi aşamasında 2.660,00 TL yerine 2.860,00 TL ile cezalandırılmasına karar verilmek suretiyle fazla ceza tayini, c)Hükümden önce 28/06/2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 81. maddesi ile değişik 5275 sayılı Kanunun 106/3. maddesi hükmüne aykırı olarak infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin ihtarına karar verilmesi, Tüm mahkumiyetler yönünden; Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması, Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 19/03/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.