Yargıtay 21. Hukuk Dairesi · E. 2018/3362 · K. 2019/6757

21. Hukuk Dairesi         2018/3362 E.  ,  2019/6757 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi TÜRK MİLLETİ ADINA Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 04/04/2003-27/12/2006 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi. KARAR Dava, davacının 04/04/2003 ile 27/12/2006 tarihleri arası davalı işveren nezdinde geçen ve Kuruma eksik bildirilen çalışmaların tespiti istemine ilişkindir. Dairemizin 11/02/2016 tarih ve 2015/21523 Esas, 2016/1617 Karar sayılı kararı sonrası yapılan araştırmalar neticesinde mahkemece davanın reddine karar verilmiş ise de, varılan bu sonuç usul ve yasaya uygun bulunmamıştır. Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri gereği bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilmeyen sigortalılar, çalışmalarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse bu çalışmaların Kurumca dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli, daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 15.7.2003 tarihinden sonra davalı işyerinin birden fazla işyerinden çalışmalarının olduğu ve kısmi bildirimde bulunulduğu, Dairemizce yapılan bozma ilamları doğrultusunda bordro ve davacı tanıkları dinlendiği, davalı işveren kaşeli imzalı vizite kağıtlarının ve sağlık belgelerinin olduğu, davalı işverenin elektrik tüketimine ilişkin verilerin araştırıldığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının çalışmasının kesintisiz olup olmadığı noktasında çıkmaktadır Dairemiz 11/02/2016 tarih ve 2015/21523 Esas, 2016/1617 Karar sayılı bozma kararı sonrası yapılan araştırmalarda da işyeri kapandığından keşif yapılamamış ve kum ocağında kışın bekçi bulundurulması gerekip gerekmediği hususunda yapılan araştırmalar ile net bir sonuca ulaşılamamıştır. Davalı işverenin birden çok ihaleli iş alıp işyeri kaydının olması ve kum ocağı olarak kayıtlı işyerinin olmaması, davacının da vefatı ile çalışmayı bilebilecek bordro tanığı bulunmasını da güçleştirmiş olup dosya da bozma ilamları öncesi sonrası yapılan tüm araştırmalar ve tanık ifadeleri değerlendirlerek sonuca gitmek gerekmiştir. Somut olayda, dosyada yapılan tüm bozmalar öncesi ve sonrası dinelenen tanık beyanlarından ...'ın çoban olarak verdiği ifade de davacının kışında işyerinde bulunduğu, bordro tanıkları ... ve ...’ın sürekli çalışma yönünde beyanları değerlendirildiğinde sürekli çalışmanının olduğu bu neticeyi davacı hizmet cetvelinde bildirilmeyen ancak 2005/10. ay 30 gün çalışma belirtilen işveren kaşe imzalı vizite kağıdı ve yine işveren kaşe imzalı 2005/8-9-10- (27-30-30 gün) çalışma belirtilen sağlık belgesi olan yazılı belge de (eksik günler olduğunu) desteklemektedir. Ayrıca davalı işyerinin elektrik tüketimi de değerlendirildiğinde kış aylarında diğer aylara göre az da olsa tüketim yapıldığı görülmektedir ve davalı işyerinden davacı adına yapılan bildirimlere de bakıldığında davalı işverenin iddialarının aksinde kış aylarında da bildirim olduğu görülmektedir. Yapılacak iş; yukarıda belirtilen tüm belgeler ve açıklamalar doğrultusunda davalı işyerinde bildirim başlangıcı olan 15.7.2003 tarihinden talep tarihine kadar kesintisiz çalıştığının tespitine karar vermekten ibarettir. Ayrıca; davacının dava sürecinde vefat ettiği anlaşılmış olup mirasçılarının gerekçeli karar başlığında gösterilmemesi de hatalıdır. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine 11/11/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi