Yargıtay 10. Hukuk Dairesi · E. 2018/354 · K. 2021/1396

Hukuk Genel Kurulu         2018/354 E.  ,  2021/1396 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 27. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirketin Ankara şubesi işyerinde 17.07.2006-06.02.2014 tarihleri arasında nükleer ilaç üretimine ilişkin radyofarmasotik üretiminde üretim uzmanı olarak çalıştığını, yaptığı iş gereği radyasyona maruz kaldığı hâlde 5510 sayılı Kanun’un 40. maddesindeki düzenlemeye rağmen sigorta primlerinin yılda 90 gün fiili hizmet süresi zammı eklenerek Kuruma bildirilmediğini ileri sürerek müvekkilinin 27.07.2006-06.02.2014 tarihleri arasındaki döneme ilişkin itibari hizmet süresinin tespitini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davanın reddi gerektiğini savunmuştur. 6. Davalı ...l Nükleer Ürünler Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi vekili cevap dilekçesinde; radyoaktif içerikli ilaç üretimi yapılan şirket tesislerinde çalışanların üretim proseslerine müdahalesinin söz konusu olmadığını, üretim ve dağıtım sırasında ürünlerin insan vücudu ile temas etmediğini, üretim süreçlerinin radyoaktiviteden en iyi koruma sağlayan kurşun zırhlı hücreler içinde uzaktan kumandalı sistemler veya uzaktan erişimli maşalar ile yapıldığını, ayrıca kişisel ve alan dozimetreleri ile çalışanların radyasyona maruz kalıp kalmadıklarının sürekli kontrol edildiğini, her yıl sağlık raporları ve kan tahlilleri ile takip edildiklerini, şua iznine hak kazanılması bakımından kullanılan cihazların radyoloji kaynaklarından olması, bu cihazlarla sürekli ve fiilen çalışılması ve bu görev sırasında Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğinde toplum üyesi kişiler için belirlenen doz sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalınması gerektiğini, davacı açısından bu şartların gerçeklemediğini zira işyerinde radyasyon kaynağı cihaz bulunmadığını, iki hafta gündüz, iki hafta gece çalışıldığını, gündüz çalışmasının belge ve evrak işi olduğunu, müvekkili şirketin 1220 (eczacılığa ilişkin ilaçların imalatı) iş kolu itibariyle de davacının fiili hizmet süresi zammından yararlanmasının mümkün olmadığını, fiili hizmet süresi zammından yararlanacağı kabul edilse bile radyasyondan etkilendiği çalışma süresi kadar olabileceğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararı: 7. Ankara 27. İş Mahkemesinin 28.04.2016 tarihli ve 2016/310 E., 2016/301 K. sayılı kararı ile; dosyadaki bilgi ve belgeler, tanık anlatımları, 07.03.2016 tarihli bilirkişi raporundaki değerlendirmeler ve 5510 sayılı Kanun’un 40. maddesindeki düzenleme dikkate alındığında, davacının 2006-2014 yılları arasında davalı şirkete ait siklotron üretim merkezinde radyoaktif madde üretim faaliyetinde üretim sorumlusu olarak denetimli radyasyon alanlarında görev yaptığı, dozimetre ile maruz kaldığı radyasyon dozunun düzenli olarak ölçüldüğü, Türkiye Atom Enerjisi Kurumu (TAEK) tarafından tutulan kayıtlardan çalışanların radyasyona maruz kaldıklarının anlaşıldığı gerekçesiyle davacının 2006-2014 yılları arasında davalı işverene ait işyerinde geçen çalışma süresinde radyasyon görevlisi sayılması gerektiğinin tespitine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 8. Ankara 27. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. 9. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 06.10.2016 tarihli ve 2016/12762 E., 2016/12180 K. sayılı kararı ile; “…1)Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalılar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2)Davalı işverene ait ilaç üretim merkezinde üretim sorumlusu olarak çalışan davacının istemi 17.07.2006 – 06.02.2014 tarihleri arasında gerçekleşen çalışmalar yönünden itibari hizmet süresinin/fiili hizmet süresi zammının tespitine ilişkin olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda talep kabul edilerek, davacının davalı işverene ait işyerinde 2006-2014 yılları arasında geçen sürede siklotron üretim merkezinde radyoaktif madde üretiminde görev aldığı, bu görevinde radyasyon denetimli radyasyon alanlarında ifa ettiğini, bu nedenle radyasyon görevlisi olarak sayılması gerektiğinin tespitine karar verilmiştir. Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun ek 5. maddesinde, anılan Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için hizalarında gösterilen sürelerin sigortalılık süresi olarak ekleneceği belirtildikten sonra, maddenin (IV) numaralı bendinde “Sigortalılar” başlığı altında “Azotlu gübre ve şeker sanayiinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar” sözcüklerine yer verilmiş, bu bende ilişkin “Hizmetin Geçtiği Yer” başlıklı kısımda ise “1.) Çelik, demir ve tunç döküm, 2.) Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde, 3.) Patlayıcı maddeler yapılmasında, 4.) Kaynak işlerinde çalışanlarda.” sıralaması yapılmıştır. Anlaşılacağı üzere, itibari hizmet süresi hak ve olanağından yararlanmak için, maddede yazılı fiziksel koşullarla birlikte iş kolu ve iş yeri şartlarının da gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmaktadır. İtibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektiren olgunun sanayi kolları farklı olsa da belli, ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerin yapılması olduğu, bu nitelikte işleri yapan kişilerin aynı durumda olmadıklarının ileri sürülemeyeceği ve aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesine yer veren 10. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle, anılan bentte yer alan “Azotlu gübre ve şeker sanayii” ibaresi, 27.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 04.10.2006 gün ve 2002/157 Esas - 2006/97 Karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiş olup, Anayasa’nın 153. maddesinin beşinci fıkrası gereğince Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi gözetildiğinde, azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayanların, iptal kararının yürürlük tarihinden önceki dönem yönünden söz konusu ek 5. madde hükmünden yararlanamayacakları açıktır ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.03.2012 gün ve 2012/21-6 Esas, 2012/222 Karar sayılı ilamında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir. Bu durumda olan (azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayan) sigortalıların 27.03.2007 tarihinden itibaren gerçekleşen hizmetleri yönünden itibari hizmet süresinden faydalanabilmeleri ise, ancak, maddede yazılı tüm koşulların birlikte gerçekleşmesine bağlıdır. Ayrıca; Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 16.05.2000 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 18.02.2000 gün ve 1997/1 Esas - 2000/1 Karar sayılı kararında, anılan ek 5. maddede öngörülen itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği, ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağı açıklanmıştır. Diğer taraftan; söz konusu ek 5. maddeyi 01.10.2008 günü itibarıyla ilga eden 5510 sayılı Kanunun aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, ek 5. maddeye kısmen benzer nitelikte düzenleme yapılarak, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (11) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir. Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde; davacı sigortalının davalı işverene ait işyerinde gerçekleşen üretim sorumlusu olarak yaptığı çalışmalarının 5510 sayılı Kanunun 40. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönündeki mahkeme görüş ve yaklaşımı ve giderek, 01.10.2008 – 06.02.2014 döneminin hüküm altına alınması yerindedir. Ancak; itibari hizmet süresi/fiili hizmet süresi zammı hakkındaki yasal düzenlemelerin, ancak, ilgili maddelerde sayılı ve sınırlı olarak öngörülen “Hizmetin geçtiği yer – Kapsamdaki İşler/İşyerleri - Kapsamdaki Sigortalılar” yönünden belli çalışma şartlarının gerçekleştiği durum için uygulama olanağı bulunmaktadır ve üretim sorumlusu niteliğindeki çalışma yönünden 506 sayılı Kanunun ek 5. maddesinin yürürlükte bulunduğu 01.10.2008 öncesi döneme ilişkin olarak söz konusu hak ve olanaktan söz edilemeyeceği belirgindir. Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu 17.07.2006 – 01.10.2008 dönemi hakkındaki istemin kabul edilerek hüküm altına alınması isabetsiz olduğu gibi, anılan döneme ilişkin olarak kabule göre de; anılan dönem içinde itibari hizmet kodundan olmayan bildirimin nedeni araştırılmalı, davacı işçinin işyerinde çalıştığı birim ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulguları, 27.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 04.10.2006 gün ve 2002/157 Esas - 2006/97 Karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilen 506 sayılı Kanunun Ek 5. maddesinin (IV) numaralı bendi ve 5510 sayılı Kanunun 40 maddesinin (8) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususunda irdeleyip, davacı yönünden somutlaştıracak şekilde bilirkişilerden ek rapor alınarak elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır. O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 10. Ankara 27. İş Mahkemesinin 30.03.2017 tarihli ve 2016/1352 E., 2017/138 K. sayılı kararı ile; Anayasa Mahkemesinin 2002/157 E., 2006/97 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, kanun koyucunun söz konusu düzenlemeyi getirmekteki amacının ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerde çalışanların itibari hizmet süresinden yararlanmalarını sağlamak olduğu, yasada belirtilen işyerlerinde yapılanlar dışında bir çok ağır, riskli ve sağlığa zararlı iş bulunduğu, bu nedenle hangi iş kolunda çalışırlarsa çalışsınlar ağır, riskli ve sağlığa zararlı işleri yapan tüm sigortalıların bu olanaktan yararlanması gerektiği, davacının yaptığı işin ağır, riskli ve sağlığa zararlı işler kapsamında olduğu, öte yandan davacı ile aynı şartlarda çalışan başka bir işçinin Ankara 8. İş Mahkemesinde açtığı davanın kabul edildiği, kararın Yargıtay 21. Hukuk Dairesince onandığı, davacının da radyasyona maruz kalmış olması nedeniyle 01.10.2008 öncesi çalışma dönemi yönünden 506 sayılı Kanun’un Ek 5. maddesinde düzenlenen itibari hizmet süresinden yararlanması gerektiği, aynı hukuksal durumda bulunanların farklı muameleye tabi tutulmasının Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine de aykırı olacağı gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 11. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının 17.07.2006-01.10.2008 tarihleri arasındaki hizmet süresi yönünden 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Ek 5. maddesi kapsamında itibari hizmet süresinden yararlanmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 13. Sosyal güvenlik sistemlerinde bazı yıpratıcı türden işlerde çalışan kişilerin sigortalılık sürelerine, onları yaşlılık aylığına kavuşma süresini kısaltarak ödüllendirme amacıyla farazi hizmet süreleri eklenmektedir. Hizmet sürelerinin eklenmesiyle ağır, yıpratıcı ve tehlikeli işlerde çalışanların sigortalılık sürelerine fazladan belirli bir süre "farazi sigortalılık süresi" olarak eklenmekte, bu suretle, daha erken emekliliğe hak kazanmaları veya malûllük, ölüm sigortalarında kendilerine benzerlerine göre daha avantajlı bir durum sağlanmaktadır. Burada, var olmayan fakat varsayılan bir sigortalılık süresi söz konusudur ve sigortalının eylemli çalışması artırımlı olarak işlem görmektedir. Bu anlamda “itibari hizmet süresi” ilgili olduğu yasaya özgüdür ve düzenlendiği alanla sınırlıdır. Nitekim 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’na 11.08.1977 tarih ve 2098 sayılı Kanun ile eklenen Ek 5. maddeyle insan sağlını ve ömrünü olumsuz yönde etkileyen bazı ağır ve yıpratıcı türden işlerde çalışan sigortalıların sigortalılık sürelerine farazi hizmet süresi eklenmesi öngörülmüştür. Fiili hizmete dayanmayan bu sigortalılık sürelerine “itibari hizmet süresi” denir (Tuncay, Aziz Can: Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, İstanbul 2008, s.365). 14. 24.08.1977 tarihli ve 16037 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 2098 sayılı 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa Bazı Ek ve Geçici Maddelerle 5434 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 32 nci Maddesine Bir Fıkra Eklenmesine Dair Kanun’un 1. maddesi ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’na (506 sayılı Kanun) eklenen Ek 1. maddenin (I) numaralı bendinde 212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı basın mesleğinde çalışanlarla çalıştıranlar arasındaki münasebetleri düzenleyen kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalılar ile, basın kartı yönetmeliğine göre basın kartına sahip olmak suretiyle gazetecilik yaparken, kamu kurumlarına giren ve bu kurumlarda meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilen sigortalılar; (II) numaralı bendinde ise basım ve gazetecilik işyerlerinde 1475 sayılı Kanun ve değişikliklerine göre çalışan, operatör mürettip, rotatifçi, roto ofsetçi, klişeci, tiftrukçu ve yardımcılarına belli çalışma koşullarının varlığına bağlı olarak hizmet sürelerine belli bir sürenin itibari hizmet süresi olarak eklenmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak basım işyerlerinde İş Kanunu’na göre çalışıp itibari hizmet süresinden yararlanabilecekler unvan belirtilmek suretiyle (operatör, mürettip, rotatifçi, klişeci vs.) sınırlandırıldığından aynı işyerinde hemen hemen aynı işi yaparak çalışan başka kişilerin unvan itibariyle sayılanlar arasında gösterilmemeleri nedeniyle 09.07.1987 tarihli ve 19512 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 20.06.1987 tarihli ve 3395 sayılı 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesine Dair Kanun’un (3395 sayılı Kanun) 13. maddesi ile yapılan değişiklik ile tek tek sayma yöntemi terk edilerek “Basım ve gazetecilik işyerlerinde 1475 sayılı Kanun ve değişikliklere göre çalışan sigortalılar” denilmek suretiyle bu işyerlerinde çalışanların tümü itibari hizmet süresinden yararlandırılmıştır. 15. Yine 3395 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile itibari hizmet süresinden yararlanan sigortalıların kapsamı genişletilmiş ve maddeye (III) ve (IV) numaralı bentler eklenmiştir. Daha sonra teselsül ettirilerek Ek 5. madde numarası alan 506 sayılı Kanun’un sözü edilen bu maddesinin (IV) numaralı bendinde; “Sigortalılar” başlığı altında “Azotlu gübre ve şeker sanayiinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar” ifadesine yer verilmiş, bu bendin “Hizmetin geçtiği yer” başlıklı kısmında; “1.) Çelik, demir ve tunç döküm, 2.) Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde, 3.) Patlayıcı maddeler yapılmasında, 4.) Kaynak işlerinde çalışanlarda” sıralaması yapılmıştır. Anlaşılacağı üzere, itibari hizmet süresi hak ve olanağından yararlanmak için, maddede yazılı fiziksel koşullarla birlikte iş kolu ve iş yeri şartlarının da gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmaktadır. 16. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Ek 5. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, Anayasa Mahkemesinin 02.05.1989 tarihli ve 1988/51 E., 1989/18 K. sayılı kararıyla bazı sigortalıların madde kapsamında yer almamasının belli sigortalılara hak tanıyan ve özü bakımından Anayasa'ya aykırı bulunmayan hükmün iptalini gerektirmeyeceği gerekçesiyle maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verilmiştir. 17. Daha sonra itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektiren olgunun sanayi kolları farklı olsa da belli ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerin yapılması olduğu, bu nitelikte işleri yapan kişilerin aynı durumda olmadıklarının ileri sürülemeyeceği ve aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesine yer veren 10. maddesine aykırı olduğu ileri sürülerek Ek 5. maddede yer alan “Azotlu gübre ve şeker sanayii” ibaresinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, Anayasa Mahkemesinin 27.03.2007 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 04.10.2006 tarihli ve 2002/157 E., 2006/97 K. sayılı kararıyla “…İtibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektiren olgu sanayi kolları farklı da olsa belli ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerin yapılmasıdır. Bu nitelikteki işleri yapan kişilerin aynı durumda olmadıkları ileri sürülemez. Aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağından itiraz konusu Yasa kuralı Anayasa'nın eşitlik ilkesine yer veren 10. maddesine aykırıdır…” gerekçesiyle anılan bentte yer alan “Azotlu gübre ve şeker sanayii” ibaresi iptal edilmiştir. 18. Ne var ki 506 sayılı Kanun’un Ek 5. Maddesinin (IV) numaralı bendindeki “Azotlu gübre ve şeker sanayinde” ibaresi Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ise de, sigortalıların sözü edilen bentteki hüküm kapsamında itibari hizmet süresinden yararlanabilmeleri için hükümde belirtilen tüm koşulların gerçekleşmesi, başka bir anlatımla (IV) numaralı bentte yer verilen işyerlerinde ve yine orada belirtilen fiziksel koşullara tabi olarak çalışmaları gereklidir. 19. Diğer taraftan söz konusu Ek 5. maddeyi 01.10.2008 günü itibarıyla yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, Ek 5. maddeye kısmen benzer nitelikte düzenleme yapılarak, maddede sayılan işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği belirtilmiş olup maddenin 11 bendinde radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle iş yapılan işyerlerinde doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün korpüsküler emanasyon kaynakları ile çalışan sigortalılara da fiili hizmet süresi zammından yararlanacaklar arasında yer verilmiştir. 20. Somut olayda; nükleer tıpta hastaların işlevsel görüntülemelerinde kullanılan radyonüklidlerin siklotronlarla üretildiği davalı işyerinde 17.07.2006-06.02.2014 tarihleri arasında üretim uzmanı olarak görev yapmış olan davacının Türkiye Atom Enerjisi Kurumu tarafından verilen lisansa göre denetimli alan olarak belirlenen üretim alanlarında radyasyona maruz kalarak çalıştığı ve bu nedenle radyasyon görevlisi olduğu konusunda mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmamakta olup davacının 01.10.2008-06.02.2014 tarihleri arasındaki hizmet süresi yönünden 5510 sayılı Kanun’un 40. maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerektiğine ilişkin mahkeme kabulü de bozma kapsamı dışında kalarak kesinleşmiştir. 21. Ancak yukarıda yapılan açıklamalar ışığında davacının 01.10.2008 tarihinden önceki hizmet süresi yönünden itibari hizmet süresinden yararlanıp yararlanamayacağı konusu değerlendirildiğinde; davacının radyoaktif maddelerle üretim yapılan işyerinde radyasyona maruz kalarak çalıştığı açık ise de, yaptığı iş itibariyle 506 sayılı Kanun’un Ek 5. maddesinin (IV) numaralı bendinde tahdidi olarak gösterilen fiziksel koşulların somut olayda oluşmadığı, bu nedenle 01.10.2008 tarihinden önceki hizmet süresi bakımından itibari hizmet süresinden yararlanmasına olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 22. Nitekim Anayasa Mahkemesi hastanede 1994 yılından beri radyoloji teknisyeni olarak çalışan başvurucunun 2008 yılı Kasım ayından önceki dönemde itibari hizmet süresinden yararlandırılmaması nedeniyle yaptığı bireysel başvuru kapsamında verdiği 16.09.2015 tarihli ve 2013/7915 Başvuru numaralı kararında; “…Dolayısıyla 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girene kadar uygulanmaya devam olunan 506 sayılı Kanun’un ek 5. maddesi hükmü, gerek ilk düzenlenen hâliyle gerekse Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra aldığı son hâliyle başvurucunun talep ettiği dönem için başvurucunun işi ve çalışma yeri dikkate alındığında kendisinin fiilî hizmet zammından yararlanmasını ifade eden bir kural niteliğinde değildir. Başvurucu, talep ettiği dönem için fiilî hizmet süresi zammından yararlanabileceği yönünde yerleşik bir yargı içtihadı da ortaya koymamıştır...” şeklinde görüşe yer verilmiş ve sonuçta başvurunun kabul edilemez olduğuna hükmedilmiştir. 23. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır. 24. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ Açıklanan nedenlerle; Davalılar Sosyal Güvenlik Kurumu ve Eczacıbaşı Monrol Nükleer Ürünler Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 11.11.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.