Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2018/3576 · K. 2020/4969

11. Ceza Dairesi         2018/3576 E.  ,  2020/4969 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Resmi belgede sahtecilik HÜKÜM : Mahkumiyet Sanık hakkında sahte sürücü belgesi düzenleyip kullanmak suretiyle resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, 27.06.2014 tarihli tutanağa göre, devriye görevini ifa eden polislerce şüphe üzerine durdurulup kendisinden kimliği istenen ve adına düzenlenen gerçek nüfus cüzdanını ibraz eden sanığın, yapılan kaba üst aramasında suça konu sürücü belgesinin ele geçtiği olayda; mesleki tecrübelerinden ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak sanığı durdurma hak ve yetkisi bulunan kolluk görevlilerinin, PVSK'nin 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak sanığın üzerini yoklama biçiminde kontrol ettiklerinde pantolonun arka cebinde suç konusu sürücü belgesinin ele geçirildiği, görevlilerce gerçekleştirilen yoklamanın arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, şüphe üzerine durdurulan sanığın nüfus cüzdanını ibraz ettiği ana kadar açık kimlik bilgilerine ilişkin herhangi bir tespit olmadığından, CMK'nin 116 ve devamı maddeleri uyarınca arama kararı ya da yazılı arama emri ile bunların talebini gerektirecek bir durumun bulunmadığı, görevlilerce sanığın üzerinin kontrol edilmesinin önleyici nitelikte bulunduğu, adli nitelik taşımadığı, gerçekleştirilen kontrollerin haklı ve ölçülü olduğu, sahte sürücü belgesini kullanma fiilinin temadi eden bir suç olması ve suça konu belgenin sanığın hakimiyetinde bulunduğu ana kadar kullanma fiilinin devam etmesi nedeniyle, “suçüstü” hâlinin bulunduğu, kolluk görevlilerinin CMK'nin 90/4. maddesi ile PVSK'nin 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhâl gerekli tedbirleri alıp suça konu belgeyi muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladıkları tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri ve müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, yine PVSK'nin Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü hâlinde arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla sanıktan ele geçirilen, suçun delili ve konusunu oluşturan sürücü belgesinin muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştr. 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasında, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür. Yargılamanın hukuka uygun olarak yapıldığı, iddia ve savunmada ileri sürülen hususların gerekçeli kararda gösterilip tartışılarak değerlendirildiği, fiilin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, suç vasfının doğru biçimde belirlendiği, cezanın kanuni takdir sınırlarında uygulandığı, incelenen dosyaya göre kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış, sanık ve müdafinin temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden hükmün ONANMASINA, 24.09.2020 tarihinde arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına dair ön sorun yönünden üye ...'ın karşı oyu ile oy çokluğu ile diğer yönlerden ise oy birliğiyle karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ Dairemizin 24/09/2020 tarih, 2018/3576 Esas, 2020/4969 Karar sayılı ön sorun niteliğinde ki arama işleminin hukuka uygun olduğu yönünde dair çoğunluk görüşüne aşağıdaki sebeplerden katılmıyorum. A) TARTIŞMANIN KONUSU: Tartışmanın konusunu; 27/06/2014 tarih, saat :15.10 ibareli tutanak içeriğine göre- hakkında arama kararı ya da yazılı arama emri olmayan ve şüphe üzerine durdurulan sanık ...’ın üzerinde yapılan kabaca üst aramasının hukuka uygun olup olmadığı ve buna bağlı olarak üzerinde ele geçirilen sahte sürücü belgesinin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delil sayılması gerekip gerekmediği oluşturmaktadır. B) OLAY VE İDDİA: Dosya kapsamına göre sanık ... 27/06/2014 tarihinde saat : 14.15 sularında kolluk görevlilerince şüphe üzerine aracı durdurulmuş ibraz ettiği kimlik belgesine göre aslen Şanlıurfa ili Suruç ... köyü nüfusuna kayıtlı Bozan oğlu 1978 Suruç doğumlu ... TC nolu ... olduğu anlaşıldıktan sonra – herhangi bir arama kararı veya yazılı arama emri alınmadan – kabaca üst araması yapıldığı ve böylece pantolonunun arka cebinde kendi resmini taşıyan ancak ... adına düzenlenmiş sahte sürücü belgesinin bulunup el konulduğu , İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca da 15/07/2014 tarih 2014/25728- 9782 sayılı iddianameyle TCK’nin 204/1 53 ve 54 maddeleri sevkiyle kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır. C) YARGILAMA SÜRECİ: İzmir 15. Asliye Ceza Mahkemesince arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı irdelenmeksizin 27/11/2014 tarih 2014/584 Es. , 2014/711 Kr. Sayı ile TCK’nin 204/1, 62/1, 53, 58 maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. D) ARAMA İŞLEMİNE İLİŞKİN İÇ HUKUKUMUZDAKİ BELLİ BAŞLI DÜZENLEMELER: 1- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS): Özel hayatın ve aile hayatının korunması Madde 8: 1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerenen korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve kanunla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir. 2- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (Anayasa): A. Özel hayatın gizliliği Madde 20- Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar. B. Suç ve cezalara ilişkin esaslar Madde 38/6: Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. 3- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK): Şüpheli veya sanıkla ilgili arama Madde 116- (1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir. Arama kararı Madde 119- (1) (Değişik: 25/5/2005 - 5353/15 md.) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir. 4- Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (PVSK): Önleme araması Madde 9- (Değişik: 2/6/2007-5681/3 md.) Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar. Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir. 5- Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği: Not: Danıştay Onuncu Dairesi'nin 13/3/2007 tarihli ve 2005/6392- 2007/948 sayılı kararı ile bu Yönetmeliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada...’’ ibaresi, (f) bendinde yer alan “ilgilinin rızası ile” ibaresi ile 30 uncu maddesinin birinci fıkrası iptal edilmiş; yapılan temyiz sonucu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 14/9/2012 tarihli 2007/2257- 2012/1117 sayılı kararı ile iptal kararı onanmıştır. Karar alınmadan yapılacak arama Madde 8 - Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz: a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında, c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında, d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda, e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda, f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.... E) KONUYA İLİŞKİN DANIŞTAY KARARI: 1- Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin bazı hükümlerinin iptaline ilişkin Danıştay 10. Dairesi'nin 13.03.2007 tarihli 2005/6392 esas ve 2007/948 karar sayılı kararı: "... Diğer taraftan, Anayasanın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceği, temel hak ve özgürlüklerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı... belirtilmiştir. Anayasanın 20. ve 21. maddesine göre her türlü arama için, usulüne göre verilmiş hâkim kararı, yine anayasada belirtilen sebeplerle bağlı olmak kaydıyla gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merciin yazılı emri gerekmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 119. maddesinde ise, adli aramalar yönünden Anayasada sözü edilen "yetkili merci" kavramının içi doldurulmuş ve ayrıca arama kararı ve yazılı emirde bulunması gereken hususlara ve aramaların yapılma şekline açıklık getirilmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun... 118. maddesinin 2. fıkrasındaki istisna, sadece gece aramaları yönünden getirilmiş olup, bu istisnai düzenlemenin, haklarında yakalama emri düzenlenen veya tutuklama kararı verilen kişilerin aranmasında hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin aranması koşulunu ortadan kaldırmadığı açıktır. Yönetmelikler; Anayasa'nın 124. maddesinde belirtildiği üzere, başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilir. Dava konusu Yönetmeliğin 8.maddesinin "a" bendinde yer alan "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi ve aynı Yönetmeliğin. 30. maddesinin 1. fıkrası ile, hem sanık ve şüpheliye hem de 3. kişilere ait kapalı mahallede ilgili olarak, yer, zaman ve süre sınıdaması olmaksızın; hâkim kararı ve Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile sağlanan güvenceyi ve hakkın özünü ortadan kaldıracak biçimde kolluk güçlerine sınırsız arama yetkisi verilmesi; Anayasa ve düzenlemenin dayanağı yasa hükümlerine aykırılık oluşturmaktadır." 2- Danıştay 10. Dairesi'nin yukarıda belirtilen kararının temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 14.09.2012 tarihli 2007/2257 esas ve 20122/1117 karar sayılı onama kararının gerekçesi: ... Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle dava konusu Yönetmeliğin 'adli aramalara' ilişkin düzenlemelerinin yasal dayanağının değerlendirilmesi, daha sonra da adli aramalar konusunda idarenin düzenleme yapma yetkisinin bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. ... mahkemelerin yargılama faaliyeti içinde yer alan usul konusunun, idari alanın dışında kaldığının ve münhasıran yasa konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Yargılama usulü içinde düzenlenen bir konunun idari alan sayılabilmesi için ise, bu konuların neler olduğunun ve sınırlarının Yasa koyucu tarafından açıkça gösterilmesi zorunludur. Yasa koyucunun düzenleme yapma yetkisi vermediği hususların da idarece düzenlenebileceğinin kabulü, yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına gelir ki, bu durumun diğer bir ifadesi 'fonksiyon gaspı'dır. ... Anayasa'nın özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin 20. maddesi ile konut dokunulmazlığına ilişkin 21. maddesinde yer verilen temel hak ve hürriyetlerle ilgisi olan "şüpheli ve sanıkla ilgili arama" kapsamındaki adli arama faaliyetlerinin özellikle yönetmelikle düzenlenmesini öngörmediği ve bu konuları, Yasa'da ayrıntılı olarak düzenlemeyi tercih ettiği görülmektedir. Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin Anayasa'nın 124. maddesinden kaynaklanan düzenleme yetkilerinin ise, görev alanları ile ilgili yasalarla sınırlı olması nedeniyle, mahkemeler tarafından uygulanacak olan yargılama usulüne ilişkin yasaların, idarenin görev alanı ile ilgili olduğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır. Bu durumda, Ceza Muhakemesi Yasası'nın 116. ve 122. maddeleri arasında düzenlenen “şüpheli ve sanıkla ilgili arama", dolayısıyla "adlî arama" konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi olmadığından, Yönetmeliğin dava konusu hükümlerinde bu nedenle hukuka uyarlık bulunmamaktadır. F) KONUYLA İLGİLİ BAZI KAVRAM VE UYGULAMALARIN AÇIKLAMASI: 1- Arama: Genel olarak arama; görme, duyma ve koklama duyuları ile algılanamayan bir kişinin veya nesnenin araştırılması faaliyetidir. Adlî arama; işlendiği iddia olunan bir suçun, delilini elde etmek veya şüphelisi ya da sanığını yakalamak için konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, aracında, eşyasında ve özel kâğıtlarında yapılan araştırma işlemidir. Terk edilen veya şüphelinin kaçarken attığı çanta, paket ve poşet gibi şeylerin açılıp bakılması; bulundurulması veya kullanılması suç oluşturan ya da suçun delili olan bir madde olduğunun anlaşılması durumunda bunlara elkonulması arama değildir. Dışarıdan bakıldığında bu nitelikte olduğu görülen maddelere elkonulması da arama sayılmaz. Ancak şüphelinin üzerinde, yanında veya aracında bulunan çanta, paket ve poşet gibi şeylerin açılıp içine bakılması; ya da konut ve işyeri gibi kapalı alanlara delil elde etmek için girilip araştırma yapılması aramadır. Adlî arama, ancak hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile sadece konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışında arama yapılabilir (Anayasa 20/2; CMK119/1). Önleme araması; bir tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi için, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda mülkî amirin vereceği yazılı emirle, kişilerin üzerinde, aracında, eşyasında ve özel kâğıtlarında yapılan aramadır (PVSK 9/1). 2- Durdurma ve kimlik sorma: Kolluk görevlileri, suç veya kabahatin işlenmesini önlemek; haklarında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş kişileri tespit etmek; kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek amacıyla kişileri ve araçları durdurabilir. Durdurma için makul bir sebebin bulunması gerekir. Kolluk görevlileri, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirdikten sonra durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğinin veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir (PVSK 4/A). 3- Tehlikeyi önlemek için yapılan kontrol: Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir (CMK 90/4). Kolluk görevlileri, durdurduğu kişinin üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez (PVSK 4/A). CMK'nın ve PSVK'nm bu hükümleri, kolluğa sadece tehlikeyi önlemek için kontrol yapma yetkisi vermektedir. Kolluğun delil elde etmek için arama yapma yetkisi yoktur. 4- Arama ile kontrol arasındaki fark: Arama, delil elde etme veya şüpheli ya da sanığın yakalanması için yapılan işlemdir. Kontrol ise, durdurma veya yakalama üzerine, kişinin üzerinde veya aracında silah, bomba gibi tehlike oluşturan bir eşyanın bulunduğuna ilişkin yeterli şüphe bulunması halinde, kişinin kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacıyla ve bu amaçla sınırlı olarak, sözü edilen silah ve benzeri eşyanın alınıp muhafaza edilmesidir. Silah, bomba ve benzeri bir eşya dışında; delil elde etme amacıyla yapılacak işlem, kontrol değil arama kurallarına tabidir. 5- Suçüstü ya da durdurma halinde, arama kararı veya emri olmadan arama yapılabilir mi? Arama, özel hayatın gizliliğine ve konut dokunulmazlığına yapılan bir müdahaledir. Özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı ise birer temel insan hakkı olarak kabul edilmiştir (İnsan Hakları Evrensel Bildirisi 12; Anayasa 20, 21). Temel hak ve özgürlükler, ancak kanunla sınırlanabilir (İnsan Hakları Evrensel Bildirisi 2/2; AİHS 8/2); Anayasa 13). Temel hak ve özgürlüklere ilişkin hükümler, bunları daraltacak şekilde yorumlanamaz ve kıyas yapılamaz. Temel hak ve özgürlükler, ancak kanunla sınırlanabileceğinden, yönetmelikle sınırlama yapılması mümkün değildir. Hâkim kararı olmadan arama yapılması, kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emriyle mümkündür (Anayasa 20/2). Bu merci, adlî arama konusunda Cumhuriyet savcısı ve ona ulaşılamadığı durumda kolluk amiri (CMK 119/2); önleme aramasında ise mülkî amir (PVSK 9/1) olarak belirlenmiştir. Arama kararı veya emri olmadan, suçüstü halinde arama yapılabileceğine ilişkin Anayasa'da ve yasalarda herhangi bir hüküm yoktur. Suçüstü, kolluk görevlilerine ve herkese şüpheliyi yakalama yetkisi veren bir durumdur (Anayasa 19/3; CMK 90/1,2; PVSK 13). Yakalama ve durdurma halinde ise sadece tehlikeyi önlemek için kontrol yapılabilir. Sonuç olarak, suçüstü ya da durdurma halinde de, arama kararı veya emri olmadan arama yapılamaz. 6- Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin hâkim kararı veya yetkili merciin yazılı arama emri olmasa da durdurulan ya da suçüstü halinde yakalanan kişinin üzerinde veya aracında kolluk görevlilerinin arama yapabilecekleri şeklinde yorumlanabilecek hükümleri uygulanabilir mi? Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin, "arama emri veya kararı" olmasa da yapılacak işlemlere ilişkin; a) 8. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan "üst araması" ve "kaba arama" kavramlarını, CMK ve PSVK'nm ilgili hükümleri gereğince "tehlikeyi önlemek için yapılan kontrol" olarak kabul etmek gerekir. b) 8. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendindeki "suçüstü hâlinde yapılan aramalarda" ibaresi ile "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesinin 5. fıkrasının (g) bendinde yer alan "Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir" ve (ı) bendindeki "Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir" şeklindeki düzenlemeler, "arama" niteliğindedir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun yukarıda belirtilen kararının gerekçesinde; yargılama faaliyeti içinde yer alan konuların İdarî alanının dışında kalması nedeniyle ancak kanunla düzenlenebileceği, bu konuda idarenin de düzenleme yapabileceğinin kabulünün, yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına geleceği ve bu durumun bir 'fonksiyon gaspı' olduğu belirtilmiştir. Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler (Anayasa 138/2). Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz (Anayasa 138/2). Temel hak ve özgürlükler, ancak kanunla sınırlanabilir (İnsan Hakları Evrensel Bildirisi 2/2; AİHS 8/2); Anayasa 13). Bu durumlar karşısında; temel haklar kapsamındaki “özel hayatın gizliliği ” konusunda, bu hakka müdahale niteliğindeki idare tarafından çıkarılan yönetmelik hükümleri, Anayasa ile CMK ve PVSK'ya açıkça aykın olduğundan uygulanması mümkün değildir. G) SOMUT OLAYIN DEĞERLENDİRİLMESİ: 1- Sanık ...’ın 27/06/2014 tarih saat : 15.10 ibareli tutanak içeriğine göre şüphe üzerine aracının durdurulduğu kendisine ait kimliği gösterdiği ancak hareketlerinden şüphelenilerek herhangi bir arama kararı ya da yazılı arama emri alınmaksızın üzerinde kabaca üst araması yapılarak arka cebindeki kendi resmi ile ancak ... adına düzenlenmiş sürücü belgesinin ele geçirildiği anlaşılmaktadır. 2- Yukarıda belirtiğimiz İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, AİHS, Anayasa, CMK ve PVSK hükümleri gereğince; a) Kolluk görevlilerinin, şüphe üzerine durdurup kimliğini öğrendikten sonra herhangi bir arama kararı ya da yazılı arama emri olmaksızın tutanak içeriğinde belirtildiği şekliyle “kabaca üst araması” yaparak arka cebinin içinde bulunan sahte sürücü belgesinin buldukları olayda elde edilen delil hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiştir. Hukuka aykırı delil ve bulguların hükme dayanak alınması mümkün değildir. (Anayasa 38/6; CMK 217/2, 230/1-b, 289/1-i). b) Arama kararı veya emri olmasa da, kolluk görevlilerinin; suçüstü halinde üst araması yapabileceklerini ve bu konuda Adlî Arama ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümlerinin uygulanabileceğini kabul etmek mümkün değildir. H) SONUÇ OLARAK: Sahtecilik suçunun hem konusu hem de delili niteliğindeki sahte sürücü belgesinin hukuka aykırı arama sonucunda ele geçirilmesi sebebiyle mahkumiyet hükmüne dayanak alınması mümkün değildir. Bu sebeple arama işleminin hukuka uygun olduğu yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 24.09.2020