Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2018/3606 · K. 2021/4534

5. Ceza Dairesi         2018/3606 E.  ,  2021/4534 K. "İçtihat Metni" İNCELENEN KARARIN; MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma ... Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanığın yetkilisi olduğu şirketin ihale sonrası teslim ettiği sözleşmeye konu üç kalem tıbbi malzemenin muayene ve kabul komisyonunca yapılan incelemesi sonrası malzeme üzerindeki lot numaralarında oynama yapılmış olabileceğinden kuşkulanılarak malın ithal edildiği şirketin web sayfasından yapılan karşılaştırma sonucu lot numaralarının aynı olmasına karşın son kullanma tarihlerinin ürünler üzerindekinden farklı olduğunun ve bu şekilde tespiti yapılan malzemenin idari ve teknik şartnameye uygun olmadığının belirlendiği, böylelikle sanığın suç konusu malzemelerin son kullanma tarihini kuruma teslim tarihine göre değiştirerek ihalede niteliği belirtilen maldan farklı bir mal teslim etmek suretiyle edimin ifasına fesat karıştırma suçunu işlediği kabul edilerek hakkında mahkumiyet kararı verilmiş ise de; dosya kapsamında idareye teslim edilen malzemelerin üzerindeki son kullanma tarihlerinde silinti, kazıntı ya da değişiklik yapıldığına dair bir tespit bulunmaması, bu malzemelerin adli emanete alındığına ilişkin bir belgeye de rastlanmaması, idari şartnamenin 53/9. maddesinde “İşin süresi içinde getirilen mal veya yapılan işin muayeneleri sonucunda uygun olmadığı tespit edildiğinde, yüklenici bu süre içinde malını alıp yenisini getirmekte veya itiraz muayenesi istemekte serbesttir. İşin süresi içinde uygun çıkmayan mallar yerine sadece bir defaya mahsus olmak üzere yeniden getirilen malların muayenesi yapılır. İşin süresi dolmuşsa ihale dokümanında belirtilen ihtarlı süre verilerek bu süre içinde bir defa olmak üzere getirilecek mallar teslim alınarak muayeneleri yapılır...” hükmünün yer alması, benzer bir düzenlemeye ihale sözleşmesinin 35/7. maddesinde de yer verilmesi, sanığın mahkemeye sunduğu dilekçelerde ürünlerin bedelsiz değişiminin taahhüt edildiğini, şikayet üzerine kitlerin değiştirildiğini, idarenin bu işten zarar görmediğini bildirmesi karşısında, idareye müzekkere yazılarak edime konu malların teslimi sonrası şirkete herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığının, idari ve teknik şartnameye uygun olmadığı belirlenen tıbbi malzemelerin yenisiyle değiştirilip değiştirilmediğinin, değiştirilmişse bunlara ilişkin muayene ve kabul işlemlerinin ne şekilde sonuçlandığının ve birden fazla değiştirme yapılıp yapılmadığının sorularak ilgili belgelerin temin edilmesinden sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi, Kabule göre de; Muayene ve kabul komisyonunca gerekli muayene ve kabul işlemi sırasında edimin ifasına konu malların idari ve teknik şartnamede belirtilen niteliklere sahip olmadığının ortaya çıkması karşısında, sanığın eyleminin edimin ifasına fesat karıştırmaya teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden tamamlanmış suçtan hüküm kurularak fazla ceza tayini, Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının yanlış değerlendirilmesi sonucu sanık hakkında mahkum olduğu hapis cezasının yasal sonucu olan 53/1-b maddesinin uygulanmaması, Kanuna aykırı, sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükmün BOZULMASINA 13/10/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi. Yzl. İşl. Md. ...