Yargıtay 18. Ceza Dairesi · E. 2018/3616 · K. 2019/598

18. Ceza Dairesi         2018/3616 E.  ,  2019/598 K. "İçtihat Metni" KARAR Kişinin hatırasına hakaret suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 130/1, 62/1 ve 52. maddeleri gereğince 3.000,00 Türk Lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Kızıltepe 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 28/02/2018 tarihli ve 2017/719 esas, 2018/290 sayılı kararının, Adalet Bakanlığı tarafından kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın, 10/05/2018 gün ve 39556 sayılı istem yazısıyla Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi. İstem yazısında; “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 216/3. maddesinde yer alan, "Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindeki düzenleme karşısında, somut olayda sanığın facebook adlı sosyal paylaşım sitesindeki hesabında, şehit ...'in fotoğrafının altına yaptığı yorumda, "Ne şehittir ne gazi b... yoluna gitti niyazi" şeklinde ifadeler kullanması şeklinde gerçekleşen eyleminin, anılan Kanun'un 216/3. maddesindeki düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir. Hukuksal Değerlendirme: Somut bir tehlike suçu olarak 5237 sayılı TCK'nın 216. maddesinde düzenlenen ve kamu düzenini, toplum huzurunu/barışını himaye eden, esas itibariyle nefret söylemini sınırlandırmayı hedefleyen Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik Etmek suçu; halkı, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik edilmesini cezalandırmaktadır. Mahiyeti ve yapısı itibariyle Anayasa'nın 26., AİHS’nin 10. maddeleri ile teminat altına alınan, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti bağlamında suç tanımında gösterilen hassasiyetin uygulamada da gözetilmesinde zaruret bulunduğundan, kamu düzeni ve toplum huzurunu korumak gibi meşru bir amaca yöneldiğinde kuşku bulunmayan müdahalenin, demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığının ve hakkın özüne dokunmadan ölçülü/orantılı bir müdahale olup olmadığının olaysal olarak mahkemece değerlendirilmesi gerekir. Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere; Suçu oluşturan “tahrik”, soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olmalıdır. Fail subjektif olarak da bu amacı gütmeli, halk kesimini kin ve nefrete tahrik etmelidir. Bu kapsamda salt yüz çevirme, soyut bir red veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma veya bu yönde sözler sarfetme, suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde, ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir. Diğer bir tabirle etkili bir şiddet çağrısı ya da nefret söylemi içermelidir.Failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır. Kin ve düşmanlık; “husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zemini oluşturan psikolojik bir hal” olarak açıklanabilir, “kin ve düşmanlık” ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece “şiddet içeren ya da şiddet tavsiye eden tahrikler” madde kapsamında değerlendirilebilecektir. Türk Ceza Kanunun 216. maddesinde yer alan düzenleme, doğrudan ifadenin içeriğini hedefe alarak bir sınırlama öngörmemektedir. İfadenin iletişimsel etkisinin muhatapları üzerinde yarattığı varsayılan etkiyi değil, somut vakıada kullanılan ifadenin yaratmış olduğu etkiyi dikkate almaktadır. Kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir. Somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenirken failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesine bakmak gerekir. Hakim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak ve noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir. TCK'nın 216/3. maddesinde düzenlenen suçun hareket unsuru; halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri kamu barışını bozmaya elverişli biçimde alenen aşağılamaktır. Buradaki dini değerlerden maksat, inanç sistemi, dini büyükler, ibadet yer ve şekilleri gibi o inanışı temsil eden ve inananlarca dini kıymet atfedilen her türlü şey anlaşılmalıdır. Madde metnindeki asıl hareket unsuru dini değerleri aşağılamaktır. Doktrinde aşağılamak "değer vermemek, önemsiz, anlamsız, gereksiz ve yararsızlığını belirterek kişilerdeki saygı ve güven duygularını sarsmak" olarak tanımlanmıştır. Bu aşağılamanın mutlaka alenen yapılması gerekir, aleniyet suçun kurucu unsurudur. Her türlü aşağılama, 216/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturmaz, bu aşağılamanın kamu barışını bozmaya elverişli niteikte olması gerekir. Kamu barışını bozmaya elverişli olmaktan maksat ise, aşağılama fiilinin bireylerin taşıdıkları, barış esasına dayalı bir hukuk toplumunda yaşadıklarına dair duyguyu zedelemesi veya zedeleme ihtimalinin somut biçimde ortaya konmasıdır. Görüldüğü gibi bu suç bir tehlike suçu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bahse konu eylemin gerçekleştirilmesi ile, halkın dini değerlerinin aşağılandığı duygusuna kapılması önemli değildir. Objektif olarak eylemin aşağılayıcı nitelikte olması yeterlidir. Ayrıca bu suç somut bir tehlike suçu olarak kabul edilmelidir. Bu suretle hakim kararında suça konu eylemle ne şekilde kamu barışının bozulmaya elverişli olduğunu tartışmak durumundadır. Başka bir deyişle, dini değerlerin her türlü aşağılanması anılan suçu oluşturmamaktadır, aynı zamanda bu aşağılamanın kamu barışını bozmaya elverişli olması da gerekir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 29/04/2009 tarih, 2007/8-244 Esas ve 2008/92 Karar sayılı ilamında; "Düşünce özgürlüğü ile ilgili gerek uluslar arası hukuk ve gerekse ulusal hukuk alanında ayrıntılı düzenlemeler bulunmaktadır. 10 Aralık 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 19. maddesi; “Herkesin fikir ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak, fikirlerinden ötürü rahatsız edilmemek, ülke sınırları sözkonusu olmaksızın bilgi ve görüşleri her yoldan aramak, almak ve yaymak özgürlüğünü kapsar” hükmünü, 16 Aralık 1966 tarihli Birleşmiş Milletler, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 19. maddesi; “1- Herkesin, söz özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak gerek sözlü, yazılı ya da basılı veya sanat eseri şeklinde, gerekse seçilen diğer herhangi bir yoldan, ülke sınırları sözkonusu olmaksızın, her türlü haber ve düşünceyi araştırma, alma ve verme özgürlüğünü içerir.” hükmünü 4 Aralık 1950 tarihli İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 10. maddesinin 1. fıkrası; “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları sözkonusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir.” hükmünü İçermekte, Bunun yanısıra; 21 Kasım 1990 tarihli Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı, Yeni Bir Avrupa için Paris Şartı’nda; “İnsan hakları ve temel hürriyetler, tüm insanların doğumlarıyla birlikte iktisap ettikleri vazgeçilmez haklardır ve kanunlarla garanti altına alınmışladır. Bunların korunması ve gelişti¬rilmesi devletin başta gelen görevidir. Bunlara saygı, zorba bir devlete karşı asıl güvenceyi oluşturur. Bunlara uyulması ve tam olarak uygulanması hürriyetin, adaletin ve barışın temelidir.” “...Demokrasinin temelinde insana saygı ve hukukun üstünlüğü yatar. Demokrasi, ifade hürriyetinin, toplumun her kesimine karşı hoşgörünün ve herkes için fırsat eşitliğinin en iyi güvencesidir.” 13 Ekim 2004 tarihli Avrupa İçin Bir Anayasa Oluşturan Antlaşma’nın II-71. maddesinin 1. fıkrasında; “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, bir görüş sahibi olma ve haberlerle fikirleri, kamu yetkililerinin herhangi bir müdahalesiyle karşılaşmadan ve sınırlardan bağımsız olarak alma ve bildirme özgürlüklerini de içine alır.” kuralları yer almaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 13. maddesi; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” hükmünü 14. Maddesi; “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.” hükmünü 25. maddesi; “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir.” “Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.” hükmünü 26. Maddesi ise, “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fikra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”hükmünü taşımaktadır. Açıklanan normlar birlikte değerlendirildiğinde; özgürlüklerin demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu güvenliği ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite veya tarafsızlığının korunması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlama ve yaptırımlara tabii tutulacağı anlaşılmaktadır. Ancak, düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin olabildiğince dar yorumlanması gerektiği, sınırlandırma için, önemli bir toplumsal gereksinim veya zorunluluğun bulunması, bu sınırlandırmanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması, sınırlandırmada asla aşırıya gidilmemesi ve her hal ve koşulda sınırlandırmanın bireysel ve toplumsal gelişimi zedelemeyecek ölçüde olması görüşü genel ve yoğun bir kabul görmüştür. Bu bağlamda; günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, ifade özgürlüğü gittikçe daraltılan kısıtlamalar dışında, geniş bir yelpazeyle korunmakta ve anılan özgürlüğün sağladığı haklardan bireyler ve toplumlar en geniş şekilde yararlandırılmaktadır. Ne var ki; İftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini zor ve cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, farklılıklar arasında nefret, ayrımcılık, kavga, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan beyan, ifade ve eylemler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır. B) Düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırlandırılması bakımından; 765 sayılı TCY'nın 312 ve 5237 sayılı TCY'nın 216. maddelerinin değerlendirilmesi; Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu olarak da adlandırılan TCY'nın 312/2. maddesindeki suç düzenlemesi ; Resmi Ceridede yayımlanan ilk metinde; “... cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eyleyen kimse…..mahkûm olur.” şeklinde iken, 09/07/1953 gün ve 6123 sayılı Yasa ile; “…cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eyleyen kimse…..mahkûm olur. Yukarı ki fıkrada yazılı suçları neşir yolu ile işliyenlere verilecek ceza bir misli arttırılır.” biçiminde değiştirilmiş, 07/01/1981 gün ve 2370 sayılı Yasanın 13. maddesiyle; “……………. Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse…….cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar arttırılır. Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311 nci maddenin ikinci fıkrasında sayılan vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar bir misli arttırılır.” şeklinde yeni bir değişikliğe uğramış, 06/02/2002 gün ve 4744 sayılı Yasa ile de; Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar 311 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen araçlar veya şekillerle işlendiğinde verilecek cezalar bir katı oranında artırılır.” biçiminde değiştirilmek suretiyle inceleme konusu suç bugünkü halini almıştır. Anılan normun değişim süreci bu düzenlemeyle de sona ermemiş; 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa'nın 216. maddesinde ise; “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” başlığı ile; “(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” biçiminde yeni bir düzenleme gündeme gelmiştir. Anılan bu yasa hükümleri değerlendirildiğinde, Ceza Genel Kurulu kararlarında da belirtildiği üzere; Türk Ceza Yasası’nın 312. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen suçun oluşabilmesi için öncelikle suçun koruduğu hukuksal değerin, kamu düzeni olduğu belirtilmelidir. Nitekim 765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın Beşinci Babı “Ammenin Nizamı Aleyhine İşlenen Cürümler” başlığını taşımaktadır. Türk Ceza Yasası’nın 312. maddesinde 4744 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle esasen Beşinci Babda olmasına karşın kamu düzeni kavramı madde metnine konulmakla norm, içtihatlar ışığında soyut tehlikeyi değil somut tehlikeyi cezalandırır hale dönüşmüştür. Bir başka ifadeyle korunan hukuksal değer, somut tehlike ile karşı karşıya kalmalıdır. Gerekçede de ifade edildiği üzere, “tehlike suçları, ifade özgürlüğünün kullanılması bakımından etrafında duraksamalara, yanlış anlaşılmalara elverişli bir alan yaratırlar. Bu bakımdan demokratik hukuk düzenlerinde, tehlike suçu yaratmaktan olabildiğince sakınılır, ancak, teknolojinin insan yaşamına bu derecede egemen olduğu bir dönemde bireyler, tehlikelerle çevrilmiş olarak yaşadıkları için tehlike suçlarına yer vermek zorunlu olmaktadır.” 4744 sayılı Yasa ile 312. maddede değişiklik yapılırken, gerekçede; “çağdaş demokratik ceza hukuku şu yolu veya stratejiyi uygulamaktadır; soyut (mücerret) tehlikeyi değil, somut tehlikeyi suç haline getirmek, somut tehlike suçlarını kabul etmek ve değişik maksatlarla yapılan açıklamaları, gerçek unsurları itibariyle belirlenmiş bir tehlikeyi ortaya çıkarmaları halinde cezalandırmak, yani zorunluluk hallerinde tahriki cezalandırmak için bunun somut bir tehlikeye meydan verecek nitelikte olup olmadığına bakmak. Bu yaklaşım, Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi'nin geliştirdiği bir ölçü ile ‘açık ve mevcut tehlike’... kavramına da uygundur.” açıklamasına yer verildiği görülmektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın Beşinci Bölümünün başlığı da “Kamu Barışına Karşı Suçlar” başlığını taşımakta, “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” suçu da bu bölümün içinde, 216. maddede yer almaktadır. 765 sayılı TCY.nın 312. maddesini değiştiren 4744 sayılı Yasanın gerekçesi, bir bakıma 5237 sayılı Yasa ile kabul edilen Türk Ceza Yasası’nın 216. maddesinin 1. fıkrasında, “hüküm” haline gelmiştir. Gerçekten de, gerekçede kullanılan açık ve mevcut tehlike kavramı norm alanına girmiş, kamu düzeni ise, kapsamı daraltılarak -kamu sağlığını da içerir tarzda- kamu güvenliği olarak maddede yerini almıştır. Ancak, Amerikan Yüksek Mahkemesi'nin kullandığı açık ve mevcut tehlike kriteri yeni düzenlemede, önceki hükmün gerekçesinden farklı bir şekilde, açık ve yakın tehlike kavramı olarak benimsenmiş; yasama organındaki görüşmelerle “mevcut” sözcüğünün konulmasına ilişkin önerge kabul edilmemek suretiyle açık ve yakın tehlike ile açık ve mevcut tehlike kavramlarının aynı olmadığı da örtülü bir biçimde ortaya çıkmıştır. Nitekim düzenleme ile değişiklik önergesi karşılaştırılır ve açıklama yapılırken, “yakın” ve “mevcut” sözcüklerin aynı anlama geldiğinin belirtilmesine karşın, “Zaten tehlike mevcutsa, suç teşekkül etmiş demektir” denilerek somuta indirgendiğinde dolaylı olarak farklılığa işaret edilmiştir. 5237 sayılı TCY'nın 216. maddesinin gerekçesinde; “Fıkra metninde; fiilin kamu güvenliğini tehlikeye düşürecek biçimde yapılması arandığı için, suç; soyut tehlike suçu olmaktan çıkarılmış, somut tehlike suçu hâline getirilmiştir. Bu suretle, çağdaş hukuktaki soyut tehlike suçlarını azaltma yönündeki eğilim dikkate alınmış, temel hak ve hürriyetlerin kullanım alanı genişletilmiştir. Bu düzenleme sayesinde "kin ve düşmanlık" ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece "şiddet içeren ya da şiddeti tavsiye eden tahrikler" madde kapsamında değerlendirilebilecektir. Söz konusu suçun oluşması için, kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir. Bu somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlerken failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesinin gerçekleşmesi gerekir. Hâkim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir. Bu kapsamda, kişinin söz ve davranışlarının kamu güvenliğini bozma açısından yakın bir tehlike oluşturduğunun tespit edilmesi gerekir. Kişinin söz ve davranışlarının, halkın bir kesimi üzerinde tahrik konusu fiillerin işleneceği hususunda duyulan endişeyi haklı kılacak bir etki oluşturması gerekir. İfade özgürlüğü ile bu tip tehlike suçları arasında "açık ve mevcut tehlike" kriterinin var olması gerekir. Buna göre, yapılan konuşma veya öne sürülen düşünceler toplum açısından açık ve mevcut bir tehlike oluşturduğu takdirde yasaklanabilmekte, keza böyle bir tehlikenin varlığı somut olarak, açıkça tespit edilmedikçe söz konusu suçtan dolayı cezalandırma yoluna gidilemez.” açıklamasına yer verilmiştir. 216. maddenin 1. fıkrası TBMM Genel Kurulu'nda verilen bir önerge ile değiştirilmiş olup, değişiklik gerekçesi de; “Ülkemizde ifade özgürlüğünün genişletilmesi süreci ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin kararlarının bağlayıcılığı da göz önünde tutularak, madde metnine, ifade özgürlüğünün kapsamını genişletmek amacıyla "açık ve yakın tehlike" koşulu eklenmiştir. Buna göre, söz konusu suçun oluşması için işlenen fiil nedeniyle kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması gerekir. Açık ve yakın tehlikenin belirlenmesinde hâkimin, böyle bir durumun ortaya çıktığına dair somut olguların varlığına ilişkin dayanak noktalarını tespit etmesi ve kararında göstermesi zorunludur.” açıklamasını taşımaktadır. Açık ve mevcut tehlike ölçüsünde, açıklık, tehlikenin, kuşkuya meydan vermeyecek şekilde ortada çıkmasını; yakınlık ise, düşünce açıklamasında kullanılan kelimelerin somut tehlike yani zarar yaratma olasılığına yakın olmasını ifade etmektedir. Zararın ortaya çıkması olasılığının kaçınılmazlık ölçüsünde yüksek olmasının yanı sıra, düşünce açıklamasının açık ve doğrudan bir tehdit içerip içermediği de her somut olayda ayrı ayrı denetlenmelidir. Öte yandan, gerek 765 sayılı TCY'nın 312. maddesinin gerekse 5237 sayılı TCY'nın 216. maddesinin yorumlanmasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarının da gözetilmesi gerekmektedir. Öğretide de AİHM kararlarının gözetilmesi gerektiği görüşü benimsenmektedir. AİHM'nın, İHAS'nın 10. maddesi kapsamında düşüncenin açıklanması özgürlüğü ile ilgili kararlarında, düşüncenin açıklanması özgürlüğünün sınırlanmasında aradığı koşullar; a- Yasal bir düzenleme bulunması, b- Sınırlamanın meşru bir amaçla yapılması, c- Sınırlamanın demokratik bir toplum için gerekli olması, d- Yasallık ilkesine uygun olarak verilen cezanın, güdülen meşru amaçla orantılı olması, şeklindedir. AİHM kararlarında, bu koşullar ışığında olaysal değerlendirme yapılmakta, düşünceyi açıklama özgürlüğünün asıl, kısıtlamanın istisna olduğu ortaya konarak, “şiddet içermeyen ya da şiddeti tavsiye etmeyen” açıklamaların hukukun koruma alanında olduğuna işaret olunmakta, hatta bu korumanın aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici karşı görüşlere bile tahammülü gerektirdiği vurgulanmaktadır. Nitekim bu ölçüt, Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, Erdoğdu/Türkiye ve Gündüz/Türkiye kararlarında açıkça ortaya konmuştur. Bu açıklamalar ışığında 765 sayılı TCY'nın 312. maddesinde düzenlenen suçun oluşması için; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun emsal kararlarında da işaret olunduğu üzere; 1- Eylemin aleni yapılması, 2- Kışkırtmanın; sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılıklarından en az birine dayanılarak ve bu kesimleri karşı karşıya getirmek amacıyla gerçekleştirilmesi, 3- “Suç ve ceza da yasallık ilkesi” nedeniyle aynı sosyal sınıf, aynı ırk, aynı din, aynı mezhep ya da aynı bölgeye mensup olup da farklı görüş veya düşünceye sahip olanların yek diğerine karşı kışkırtılması halinde anılan suçun oluşmayacağının tam bir netlikle bilinmesi ve gözetilmesi, 4- Kışkırtmanın, anılan farklı halk topluluklarını birbirine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye sevk etmesi ve fakat bu halin “kamu düzeni” için tehlikeli olabilecek bir şekilde ve sonucu gerçekleştirmeye yetecek düzey ve etkinlikte olması, AİHM'nın ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile 8. Ceza Dairesi'nin birçok kararına isabetle yansıtıldığı üzere, kışkırtmanın şiddet çağrısını içermesi ve bu çağrının etkin düzeyde gerçekleşmesi, 5- 4744 sayılı Yasa gerekçesinde de açıklandığı üzere, tanımlanan tehlikenin soyut olmayıp somut ve yakın tehlike olduğunun kitlelerdeki yorum, etkileşim ve hareketler de izlenerek değerlendirmeye tâbi tutulması, 6- Ne var ki, ilk bakışta açıkça saptanamasa dahi, muhatabı kitlenin algılayabileceği maharetli bir gizlilik altında yapılan düşmanlığa veya kin beslemeye elverişli şiddet çağrılarının, yakın tehlike yaratıp kamu düzenini tehlikeye sokacak somutluğa ulaşması hallerinde, suçun oluşacağının kabul edilmesi, 7- Tek başına yeterlilik arzetmeyen ancak, önceden veya sonradan yapılanlarla birlikte değerlendirildiğinde aynı okuyucu veya dinleyici kitlesine hitap ediyor oluşu nedeniyle, kitlelerde kin ve düşmanlık birikimi yaratacağında kuşku bulunmayan eylemlerin, anılan suçu oluşturabileceğinin, ancak bunun için, bütünün parçalarının ayrı hükümlere konu edilmeyerek toplu şekilde yargılanmasının gerekli olacağının bilinmesi, 8- Öngörülen suç unsurlarından herhangi birinin eksikliği veya yeterlik ölçüsünün bulunmayışı durumunda tanımlanan cürmün oluşmayacağı, 9- Ceza Yasası uygulamalarında, genişletilen ve kıyas düzeyine varan yorumlarla suçun varlığına hükmedilemeyeceği, bu itibarla yasal sınırlılıkla belirlenen farklılıkları tahrike yönelmeyen, şiddet çağrısını içermeyen, somut ve yakın tehlike düzeyine de ulaşmamış kışkırtmalara, dolaylı ve zorlayıcı soyutlukla anılan unsurları yakıştırarak, TCY'nın 312/2. maddesindeki suçun oluştuğunu kabullenmenin olanaklı bulunmadığı, ceza yargısında kıyas yoluyla suç oluşturmanın kabul edilemeyeceğinin asla göz ardı edilmemesi gerektiği, 10- “Kuşkunun lehe yorumlanacağı” temel ilkesi gereği; aleniyetin varlığında, tahrikin yasada açıklanan farklılaşmalara dayalı olup olmadığında, anılan farklılıklara dayalı halk kesimlerinin birbirine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye sevk edilip edilmediğinde ya da sevk ediliyorsa eylemin bu sonucu yaratmaya yeterli bulunup bulunmadığında, “farklılıkların birlikteliğine dayalı kamu düzeni”ni bozabilecek etkinliğe ulaşıp ulaşamadığında, soyutluktan kurtulup somut ve yakın bir tehlike haline dönüşüp dönüşmediğinde ve nihayet şiddet çağrısını taşıyıp taşımadığında kuşku hali doğduğunda; öncelikle bu kuşkunun aşılması gerektiğinin ve aşılamıyorsa, yorumun sanık yararına olması ve ifade özgürlüğünün genişletilmesi doğrultusunda yapılması icap edeceğinin gözönünde tutulması, Zorunluluk arz etmekte, ceza yargıcının yargıladığı her olayı bu ilkeler ışığında değerlendirmesi gereği açıklık kazanmış bulunmaktadır. Bu ilkelerin, 5237 sayılı TCY'nın 216/1. maddesinde düzenlenen suç açısından da uygulanacağı açıktır. Ancak, 765 sayılı TCY'nın 312. maddesinde “kamu düzeni” korunurken, 216/1. maddede “kamu güvenliği”nin korunacağı göz önüne alınmalı bunun da öncekine nazaran daha dar bir alanı kapsadığı gözetilmelidir." şeklinde halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçuyla ilgili ölçütler belirlenmiştir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın facebook adlı sosyal paylaşım sitesindeki hesabında, şehit Ömer Halisdemir'in fotoğrafının altına yaptığı yorumda, "Ne şehittir ne gazi b... yoluna gitti niyazi" şeklinde ifadeler kullanması şeklinde gerçekleşen eyleminin, bütünü nazara alındığında özü itibariyle etkili bir şiddet çağrısı ya da nefret söylemi içermemesi, kamu barışını bozmaya elverişli olduğuna dair bir hususa rastlanılmaması karşısında; sanığın eyleminin TCK'nın 216/3. maddesinde düzenlenen suçun unsurlarını taşımadığı anlaşıldığından, kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilmiştir. Sonuç ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, CMK'nın 309. maddesi koşullarını taşımayan KANUN YARARINA BOZMA İSTEĞİNİN REDDİNE, 08/01/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.