V. GEREKÇE
A. Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Açıklamalar
Hâkim, iddia ve savunmanın ışığında önüne getirilen hukuki uyuşmazlıkları çözen, mesleki güvencesi olan görevi sırasında bağımsız ve tarafsız kamu görevlisidir. Cumhuriyet savcısı ise kamu adına iddia faaliyetini yürüten kamu görevlisidir. Birleşmiş Milletler Bangalor Yargı Etiği İlkelerine göre; Hâkim, yargı yetkisini kullanan atanmış kişi olarak tanımlanmıştır. Budapeşte ilkeleri (Savcılar için Etik ve Davranış Biçimlerine ilişkin Avrupa Esasları) ile Avrupa Savcıları Konferansı’nın kurucu belgesi olan Tavsiye 19’a (Rec 2000) uyarınca Savcılar, bir hukuk ihlalinin cezai yaptırım gerektirdiği durumda hem kişi haklarının hem de ceza adaleti sisteminin gerekli etkisini dikkate alarak toplum adına ve kamu yararına hukukun uygulanmasını sağlayan kamu yetkilileri olarak ifade edilmiştir (Ercan, İsmail: Hakim ve Savcıların Disiplin Sorumluluğu, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2008, s. 5).
Birleşmiş Milletler Bangalor Yargı Etiği İlkeleri ile Budapeşte İlkeleri 2006 yılında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca benimsenerek Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 14.11.2006 tarihli yazıları ile yargı teşkilatına duyurulmuştur.
Kamu görevlisi, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kimsedir.
Anayasa’nın 128. maddesine göre; Devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütülmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Hakimler ve savcılar, kamu personel rejimi içerisinde Anayasa’nın ifadesi ile “Diğer Kamu görevlileri” statüsünde yer alırlar. Bu nedenle kendilerine özgü bir statüleri mevcuttur. Anayasa'nın 138. maddesinde mahkemelerin bağımsızlığı, 139. maddesinde de hâkimlik ve savcılık teminatı düzenlenmiştir.
2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 3. maddesine göre; adli yargıda hâkim kavramı, Mahkeme başkan ve üyelerini, hâkimlerini, Yargıtay tetkik hâkimleri ile Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda idari görevlerde çalışan hâkimleri, idari yargıda, mahkeme başkan ve üyelerini, hâkimlerini, Danıştay tetkik hâkimleri ile Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda idari görevlerde çalışan hâkimleri, yine savcı kavramı adli yargıda: İl ve ilçe Cumhuriyet başsavcılarını, Cumhuriyet başsavcı vekillerini, Cumhuriyet savcılarını, Yargıtay Cumhuriyet savcıları ile Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında idari görevlerde çalışan savcıları, idari yargıda ise Danıştay savcıları ile Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında idari görevlerde çalışan savcıları kapsamaktadır. Hâkim ve savcı adayları, Hâkim statüsünde değildir. Bu kişiler 657 sayılı Devlet Memurlar Kanunu'ndaki Genel İdare Hizmetleri sınıfına dahil olup, hakimlik ve savcılığın sınıf ve derecelerine dahil değildirler ve haklarında Devlet Memurları Kanunu'nun Hâkimler ve Savcılar Kanunu'na aykırı olmayan hükümleri uygulanır.
Uyuşmazlığa konusu olayda Hâkimin mesleğe girdiği dönemde; 2802 Sayılı Kanun’un “Hakimlik ve Savcılık” başlıklı ikinci kısmının “Adaylık dönemi” başlıklı birinci bölümünün “Adayların nitelikleri” başlıklı 8. maddesi;
“a)Türk vatandaşı olmak,
b) (Değişik: 3/6/2011-KHK-643/12 md.; İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 14/2/2013 tarihli ve E:2011/89, K:2013/29 sayılı Kararı ile.).
c) Adli yargı adayları için; hukuk fakültesinden mezun olmak veya yabancı bir hukuk fakültesini bitirip de Türkiye‘deki hukuk fakülteleri programlarına göre eksik kalan derslerden sınava girip başarı belgesi almış bulunmak, (Değişik ikinci paragraf: 22/12/2005 - 5435/1 md) İdarî yargı adayları için; hukuk fakültesinden mezun olmak veya yabancı bir hukuk fakültesini bitirip de Türkiye'de hukuk fakülteleri programlarına göre eksik kalan derslerden sınava girip başarı belgesi almış bulunmak, hukuk fakültesinden mezun olanlar dışından alınacak adaylar bakımından, her dönemde alınacak aday sayısının yüzde yirmisini geçmemek üzere ihtiyaç oranında, hukuk veya hukuk bilgisine programlarında yeterince yer veren siyasal bilgiler, idarî bilimler, iktisat ve maliye alanlarında en az dört yıllık yüksek öğrenim yapmış veya bunlara denkliği kabul edilmiş yabancı öğretim kurumlarından mezun olmak,
d) Kamu haklarından yasaklı olmamak,
e) (Mülga: 22/12/2005 - 5435/43 md.)
f) Askerlik durumu itibariyle askerlikle ilgisi bulunmamak veya muvazzaflık hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedeğe geçirilmiş olmak,
g) Hakimlik ve savcılık görevlerini sürekli olarak yurdun her yerinde yapmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı veya engelliliği, alışılmışın dışında çevrenin yadırgayacağı şekilde konuşma ve organlarının hareketini kontrol zorluğu çekmek gibi engeli bulunmamak,
h) (Değişik: 11/9/1987 – KHK 276/3 md.; Aynen Kabül: 24/2/1988-3409/3 md.) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, (...) (2) üç aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı bir suçtan veya kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak veya bu suçlardan veya taksirli suçlar hariç olmak üzere üç aydan fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir fiilden dolayı soruşturma veya kovuşturma altında olmamak.
I) Yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı göstermek,
j) Hakimlik ve savcılık mesleğine yakışmayacak tutum ve davranışlarda bulunmamış olmak,
k) (Ek: 1/12/2007-5720/1 md.) Avukatlık mesleğinden adaylığa geçmek isteyenler için; yukarıdaki (ı) bendi hariç diğer şartları taşımakla birlikte, mesleklerinde fiilen en az beş yıl çalışmış, giriş sınavının yapıldığı tarih itibariyle kırkbeş yaşını doldurmamış ve kendi aralarında yapılacak olan yazılı yarışma sınavında ve mülâkatta başarılı olmak" şeklindedir.
Yine; aynı Kanun’un “Hakimlik ve savcılık görevlerinin sona ermesi” başlıklı 53. maddesi ise;
"Hakim ve savcıların:
a)Bu Kanun hükümlerine göre meslekten çıkarılmaları veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilmesi,
b) Haklarında soruşturma ve kovuşturma bulunması halleri hariç olmak üzere, mesleğe alınma koşullarından herhangi birini taşımadıklarının sonradan anlaşılması,
c) (Değişik : 22/12/2005 - 5435/23 md.) Görevdeyken, 8 inci maddenin (a), (d) ve (g) bentlerinde yazılı niteliklerden herhangi birini kaybetmeleri,
d) Meslekten çekilmeleri veya çekilmiş sayılmaları, e) İstek, yaş haddi veya malullük nedenlerinden biriyle emekliye ayrılmaları,
f) Ölümleri,
Hallerinde görevleri sona erer.” şeklinde düzenlenmiştir.
Gelinen noktada idari işlemlerin geri alınması ve kaldırılması kavramlarının da açıklanması gerekmektedir.
İdari işlemler idare tarafından genel itibarıyla iki şekilde yürürlükten kaldırılmaktadır. Bunlardan ilki kaldırma, diğeri ise geri alma olarak adlandırılmaktadır. İdari işlemin kaldırılması, işlemin kaldırılma anına dek doğurduğu hukuki sonuçların korunarak geleceğe etkili olacak şekilde işlemin hukuk aleminden çıkarılmasıdır. Geri alma ise idari işlemin yapıldığı andan itibaren hukuk aleminden çıkarılması, başka bir deyişle işlemin hiç yapılmamış varsayılmasıdır (... Çağlayan, “İdari İşlemin Geri Alınması Üzerine”, AÜEHFD, Cilt 4, Sayı 1-2, 2000, s. 43). Geri alma; idari işlemleri, yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren geçersiz ve hükümsüz sayma iradesi ya da idari işlemlerin, yapıldıkları tarihten itibaren başlayarak ortadan kaldırılması, hukuk aleminden çıkarılması, silinmesi olarak tanımlanırken, kaldırma; idari işlemlerin, idarenin yapacağı yeni bir işlem ile geri almadan farklı olarak geçmişe değil, bu husustaki iradenin açıklandığı tarihten itibaren, yani geleceğe yönelik olarak ortadan kaldırılmasıdır.
Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu 26.09.1952 tarihli ve 55-244 sayılı kararında; “Kanunsuz bir terfi (derece ilerlemesi) işleminin, bundan faydalanan memur lehine müktesep bir hak doğurmadığını; (ancak) Kanun'a aykırı derece ilerlemesinin de sübjektif bazı tesirler ve neticeler hâsıl ettiğini; böyle olunca kanunsuz bir derece ilerlemesinin idarece her zaman geri alınabileceğini kabul etmenin (…) idare hukuku sahasında tatbik yeri bulan istikrar esası ile telif edilemeyeceği; bu sebebe binaen kanunsuz bir derece ilerlemesinden sonra aynı memur hakkında kanuna uygun müteaddit derece ilerlemeleri cereyan ettiği takdirde, İdare tarafından kanunsuz derece ilerlemesinin artık geri alınmasına cevaz verilemeyeceği”ne karar vermiştir. Bu İBK kararıyla hukuka aykırı derece ilerlemesi nin kişi bakımından kazanılmış hak olmadığı, hukuka aykırı derece ilerlemesi neticesinde elde edilen menfaatlerin de kazanılmış hak olmayacağı açıklanmıştır. Fakat hukuka aykırı derece ilerlemesi nin kişi lehine bazı sübjektif sonuçlarının olabileceği belirtilerek, bu sübjektif sonuçların hangi süre geçtikten sonra kişi yönünden korunacağı hususu kararda açıklanmıştır. Zira kararda hukuka aykırı derece ilerlemesinin bir müddet uygulanması neticesinde oluşan istikrarın, bir müddetlik süre geçtikten sonra derece ilerlemesinin geri alınması durumunda bozulacağı belirtilmiştir. Kararda yer alan “derece ilerlemesinin” geri alınamamasında istikrarın bozulmasına sebep olan bu bir müddet, ne kadarlık bir süredir? Ne kadarlık bir süre içerisinde derece/kademe ilerlemesi geri alınırsa, istikrar bozulmaz? Bu soruların cevapları İBK kararında yer almıştır. İBK kararına göre derece ilerlemesinin geri alınmasında istikrarı bozmayacak olan süre müteaddit terfi süresi, yani müteaddit derece ilerlemesi süresi kadarlık bir süredir. Dolayısıyla hukuka aykırı derece ilerlemesi müteaddit derece ilerlemesi öncesinde geri alınabilecekken; hukuka aykırı derece ilerlemesinin üzerinden müteaddit derece ilerlemesinin geçmesi hâlinde, hukuka aykırı derece ilerlemesi geri alınamayacaktır.
Yine Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu 02.10.1971 tarihli ve 1966/4-40–1965/365 sayılı kararında “İdarenin hukuka aykırı işlemine, idare edilenin gerçek dışı beyanı veya hilesi sebep olmuşsa durum, (hukuka aykırılık) tabiatıyla daha da ağırdır, bu ahvalde, idare iğfal edilmiştir tespitini yapmıştır. Ardından ‚(Böyle bir durumda) İdare edilen için sağlanan hukukî vaziyetler hiç bir zaman müktesep hak teşkil etmeyecektir ve bu kabil işlemler her zaman makable şamil olarak idare tarafından geri alınabilecektir, idarenin bu tarzdaki hareketi idarî istikrarı zedeleyecek nitelikte değildir açıklamalarına yer vermiştir” (Dr. Selman Özdemir, İdari İşlemin Geri Alınmasında, İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararlarının İdari Yargı Pratiğindeki Uygulanışına Daire Bir Değerlendirme, https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/1538626, s 26).
5271 sayılı CMK’nın “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesi ise;
"1- Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması,
b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması,
c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması,
d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi,
e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması,
f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi,
g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi,
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması,
i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması",
Şeklindedir.
Görüldüğü üzere, mutlak hukuka aykırılık hâlleri, 1412 sayılı CMUK’un 308. maddesinde, 5271 sayılı CMK’da ise 289. maddede sayılmış olup her iki hüküm karşılaştırıldığında ilk dikkat çeken husus hükümlerin başlıklarının farklı olmasıdır. Belirtmek gerekir ki, iki hükmün başlığının farklı olması içerikte bir değişikliğe yol açmamaktadır. 1412 sayılı CMUK’da seçilen terim “kanuna muhalefet hâlleri” iken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka kesin aykırılık hâlleri” ibaresidir. 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâlleri olarak adlandırdığı nedenleri ifade etmek için öğretide geçmişten bu yana mutlak temyiz nedenleri terimi de kullanılmaktadır. Temyiz nedenleri bağlamında iki Kanun arasındaki en önemli fark ise 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinin (i) bendine eklenen hükümle “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının” bir mutlak hukuka aykırılık hâli olarak kabul edilmesidir.
B. Somut olayda hukuki nitelendirme;
Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda sanık ...'un silahlı terör örgütüne üye olmakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyetine karar verildiği dosyada; Mahkeme heyetinde üye hâkim olarak görev yapan Özgüralan Topçak’ın Adli Yargı Hâkim ve Savcı adaylığına geçmek isteyenler için 06.05.2012 tarihinde yapılan yazılı yarışma sınavında sorulan 140 sorudan 119'unu doğru cevaplayıp 100 puan üzerinden 85,900 puan alarak sınavı kazandığı, kazandığı sınavın 25 Haziran - 04 Temmuz 2012 tarihleri arasında Adalet Bakanlığı tarafından yapılan mülakatına girdiği, Diyarbakır Hâkimi iken eski adıyla Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 3. Dairesinin 11.06.2015 tarihli ve 2015/6279 sayılı kararı ile mesleğe kabul kararı kaldırılarak görevine son verildiği, Kurulun 06.09.2016 tarihli ve 2016/9206 sayılı kararı ile de yeniden inceleme talebinin reddedildiği belirtilerek Özel Dairece üye hâkimin mesleğe kabul kararının kaldırıldığı ve bu gerekçelerle bulunmuş olduğu mahkeme heyetinin CMK’nın 289/1-a maddesi uyarınca kanuna uygun teşekkül etmediği gerekçeleriyle sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararının bozulmasına karar verilmiş ise de Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu 26.09.1952 tarihli ve 55-244 sayılı, 02.10.1971 tarihli ve 1966/4-40 – 1965/365 sayılı kararları kapsamında Hâkimin mesleğe kabul kararının idari işlem olarak kaldırma niteliğinde olduğu, tüm hukuki sonuçları ile ortadan kalkmayacağı, idari işlemin kaldırılması sonucu işlemin kaldırılma anına dek doğurduğu hukuki sonuçların korunarak geleceğe etkili olacak şekilde işlemin hukuk aleminden çıkarılması anlamına geleceği, mesleğe kabul kararının geri alınmasına kadar iştirak edilen hükümlerin sıhhatine zarar gelmeyeceği gözetilmekle mahkeme heyetinin usulüne uygun teşekkül ettiğine karar verilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı Eyüp Yeşil ve bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinin Hakim heyetinde bulunan ve anılan suçtan mahkûmiyetine ilişkin 02.06.2015 tarihli karara katılan hakim ...'ın, o tarihteki adıyla Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 3. Dairesinin 01.02.2017 tarihinde kesinleşen, 11.06.2015 tarihli ve 2015/6279 sayılı kararıyla, 2802 sayılı Hakimle ve Savcılar Kanunu'nun 8. maddesinin (ı) ve (j) bentleri delaletiyle aynı Kanun'un 53. maddesinin (b) bendi uyarınca mesleğe kabul kararının kaldırılarak görevine son verildiğinin anlaşılması karşısında; hükmü kuran mahkemenin ‘Kanuna uygun olarak teşekkül etmemesi’ nedeniyle CMUK'nın 308/1 ve CMK'nın 289/1-a maddesi uyarınca kesin hukuka aykırılık hâlinin mevcut olduğunu" düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
