Yargıtay Ceza Dairesi · E. 2018/67 · K. 2018/88

Ceza Genel Kurulu         2018/67 E.  ,  2018/88 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ceza Dairesi İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 06.06.2017 gün ve 16996-2787 sayılı iddianamesi ile sanık ...'ın, silahlı terör örgütüne üye olma, Anayasayı ihlal, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından TCK'nun 314/2, 309/1, 311/1, 312/1, 53, 63/1, 58/9 ve 54. maddeleri ile 3713 sayılı Kanunun 3. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 5. maddesi gereğince cezalandırılması isteğiyle açılan kamu davasında İstanbul 28. Ağır Ceza Mahkemesince 22.06.2017 gün ve 36-2 sayı ile mahkemenin görevsizliğine ve sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılması için dosyanın Yargıtay ilgili ceza dairesine gönderilmesine karar verilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesince de 20.11.2017 gün ve 54-17 sayı ile; yargılamaya İstanbul 28. Ağır Ceza Mahkemesince devam edilmek üzere dairenin görevsizliğine ve oluşan görev uyuşmazlığının çözümü için dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının uyuşmazlığın giderilmesi istekli 13.02.2018 gün ve 4848 sayılı görüş yazısı ile Ceza Genel Kuruluna gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken konu, İstanbul 28. Ağır Ceza Mahkemesi ile Yargıtay 9. Ceza Dairesi arasında oluşan olumsuz görev uyuşmazlığının giderilmesine ilişkindir. Sanık ...'ın, İstanbul hâkimi olarak görev yapmakta iken Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) silahlı terör örgütüne üye olduğu gerekçesiyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 2. Dairesinin 16.07.2016 gün ve 4-345 sayılı kararı ile görevden uzaklaştırılmasından sonra, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunca 24.08.2016 gün ve 426 sayılı karar ile meslekten çıkarıldığı ve yeniden inceleme talebinin 29.11.2016 gün ve 434 sayılı kararla reddedildiği, Sanık hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 93 ve 94. maddeleri gereğince genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen iddianame ile; ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve suçüstü halinde işlendiği değerlendirilen silahlı terör örgütüne üye olma, Anayasayı ihlal, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından TCK'nun 314/2, 309/1, 311/1, 312/1, 53, 63/1, 58/9 ve 54. maddeleri ile 3713 sayılı Kanunun 3. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 5. maddesi gereğince cezalandırılması isteğiyle kamu davası açıldığı, İstanbul 28. Ağır Ceza Mahkemesince 22.06.2017 gün ve 36-2 sayı ile; "...Sanık ...'ın dosya kapsamına göre birinci sınıf hâkim olduğu, iddianame kapsamına göre görevi sırasında ve görevinden dolayı Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma suçlarını işlediği iddiasıyla cezalandırılması istemiyle kamu davası açılması karşısında, 2802 sayılı Kanunun 89 ve 90. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde yargılama yapmaya Yargıtay ilgili ceza dairesinin görevli olduğu" gerekçesiyle görevsizlik kararı verildiği, Dosyanın gönderildiği Yargıtay 9. Ceza Dairesince de 20.11.2017 gün ve 54-17 sayı ile; "...İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi incelendiğinde, FETÖ/PDY'nin genel yapılanması, yargı yapılanması, bylock programı, örgütün izleyeceği yol haritası ile ilgili ele geçen belgeler, darbe kalkışması ile ihlal edilen yasa maddeleri başlıkları ile örgüt hakkında bilgiler verildiği, 680 sayılı KHK ile değişik 2802 sayılı Kanunun 93/1. maddesi uyarınca belirtilen yetki kuralı çerçevesinde soruşturmanın yapıldığı hususundan bahsedilerek Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu nezdinde bulunan dosyalara atıf yapılarak soruşturma ve inceleme işlemleri yapıldığının açıkça belirtildiği, sanık hakkında 2802 sayılı Kanunun 93 ve devamı maddeleri uyarınca yürütülen soruşturmaların ve incelemelerin sonuçlandığı ve hakkında verilen meslekten çıkarma kararının kesinleştiği anlaşılmıştır. Sanık hakkında TCK'nun 257. maddesi uyarınca görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan açılan bir dava da bulunmamaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.10.2017 tarih, 990-389 ve 1005-399 sayılı kararlarında; 'İddianamede içerikleri açıklanan bu dosyalarda, sanığın mahkeme üyesi olarak görev yaptığı ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hedef ve politikaları doğrultusunda önem taşıdığı belirtilen bazı davalarda, hâkimlik görevi sırasında gerçekleştirdiği iddia edilen hukuka aykırı işlemlerden dolayı yapılan ihbar ve şikâyetlerle ilgili soruşturmalar yürütüldüğünden bahsedilmiş ise de; 'görevden doğan ve görev sırasında' işlendiği iddia edilen bu eylemler açısından soruşturmaların halen devam ettiğinin bildirildiği ve bu eylemlere dair görevi kötüye kullanma, resmî belgede sahtecilik, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma gibi görev suçu kapsamında değerlendirilebilecek suç adlarına ve sevk maddelerine yer verilmediği, ayrıca iddianamede dava konusu edilen eylemler anlatılırken başka olaylara da değinilmesinin, bahsedilen diğer olaylardan dava açıldığı anlamına gelmeyeceğine dair Ceza Genel Kurulunun istikrarlı uygulamaları da dikkate alındığında, sanık hakkında Hâkimler ve Savcılar Kurulu nezdinde yürütülen soruşturmaların içeriklerinden bahsedilmiş olmasının, sanığın göreviyle bağlantılı bu eylemleri yönünden dava açıldığını göstermeyeceği, Öte yandan, dava konusu TCK'nun 309/1, 311/1 ve 312/1. maddelerinde düzenlenen amaç suçlar ile Özel Daire uygulamaları doğrultusunda amaç suçlara göre geçitli suç olarak kabul edilen TCK'nun 314/2. maddesinde düzenlenen suçta temadi sanığın yakalanma anına kadar sürdüğü halde, Hâkimler ve Savcılar Kurulu nezdinde incelemesi devam eden soruşturma dosyalarına konu olan, görevden doğan ve görev sırasında gerçekleştirildiği iddia edilen eylemler temadi ve teselsül etmiş olsa dahi, bu eylemler yönünden temadi ve teselsülün daha önceden sona ermiş olması nedeniyle suçüstü halinin mevcut olmadığı, dolayısıyla Hâkimler ve Savcılar Kanununun 94. maddesinde öngörülen şartları taşımayan ve iddianame anlatımına göre araç suç olarak nitelendirilen görevle bağlantılı eylemler açısından soruşturma usulü, amaç suç niteliğindeki dava konusu suçlardan farklı olup, görevle bağlantılı diğer eylemler yönünden Hâkimler ve Savcılar Kurulu nezdinde ayrı soruşturma yürütülmesinin de usul ve kanuna uygun olduğu, TCK’nun 'fiil sayısınca suç, suç sayısınca ceza' ilkesinden ibaret olan gerçek içtimayı ön plana çıkaran özelliği dolayısıyla, aynı Kanunun 309, 311 ve 312. maddelerinin ikinci fıkralarında, bu suçların işlenmesi sırasında diğer suçların işlenmesi halinde, ayrıca diğer suçlardan da ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunacağı belirtilerek, amaç suç niteliğindeki bu suçların, amaç suç ile korunan hukuki değere ulaşmak için işlenen araç suçlardan ayrı ve bağımsız olarak düzenlendikleri, dolayısıyla içeriklerinden bahsedilen Hâkimler ve Savcılar Kurulu nezdindeki soruşturmalara konu olan ve görev sırasında gerçekleştiği iddia edilen eylemlerin suç oluşturduğu kanaatiyle ayrı bir dava açılması halinde, görev sırasında işlendiği belirtilen bu suçların dava konusu amaç suçlar açısından 'araç suç' olup olmadıklarının kovuşturma makamlarınca ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, Bununla birlikte, millet iradesine dayalı demokratik rejimi koruma amacıyla düzenlenen dava konusu suçların, herhangi bir kamu göreviyle bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenmesi zorunlu olmadığı gibi, 'özgü suç' niteliği taşımayan bu suçlar açısından failin memur olmasının kurucu unsur da olmadığı, sanık hakkındaki iddianamede; Hâkimler ve Savcılar Kurulu nezdinde incelemesi devam eden ve dava konusu suçlar açısından atıf yapılan görevle bağlantılı eylemlerden ayrı olarak, sanığın kişisel irade ve eylemleriyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu, hâkimlik sıfatından bağımsız olarak, özünde anılan örgütün üyesi sıfatıyla ve örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ederek örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik herhangi bir kamu göreviyle bağdaşmayan nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında özel yetkili mahkemelere yerleştirildiği, örgütsel amaçların gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel motivasyon ile hareket ederek örgüt adına çalışmalar yaptığı, böylece örgüt faaliyeti kapsamında işlendiği belirtilen dava konusu suçlara iştirak ettiğine dair nitelendirme ile kamu davası açıldığı, bu nedenle sanığın eylemlerinin kişisel suç olarak kabulü gerektiği, Yargıtayın ilk derece yargılaması yapma görevinin görev suçları ile sınırlı ve istisna oluşu da dikkate alınarak açıklanan sebeplerle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin görevsizlik kararının usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmelidir.' şeklinde kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle, hâkim ve savcıların kişisel suçları hakkında kovuşturma yapma yetkisinin, ilgilinin görev yaptığı yerin bağlı olduğu Bölge Adliye Mahkemesinin bulunduğu yerdeki il Ağır Ceza Mahkemesine ait (2802 sayılı Kanunun 93. maddesi) olmasına, aynı hususa iddianamede de işaret edilmesine, Dairemizin ilk derece yargılaması yapma görevinin 18.07.2017 tarih ve 30127 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 11.07.2017 tarih ve 245 sayılı kararında belirtildiği şekilde 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 46. maddesindeki kişilerle tahdidi olarak sınırlandırılmasına göre, davaya bakma görevinin İstanbul 28. Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu" gerekçesiyle karşı görevsizlik kararı verildiği, Anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, öncelikle konuyla ilgili kavramlar ve bu kavramlara ilişkin yasal düzenlemelerin üzerinde durulması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK'nun 2. maddesinde tanımlanan "soruşturma" ve "kovuşturma"nın yürütülmesine ilişkin usul ve esasları içeren genel hükümler aynı Kanunda düzenlenmiş, suçun niteliği ile failin sıfatından kaynaklanan özel soruşturma usulleri ile kovuşturma makamlarının belirlenmesine ilişkin hükümler ise Anayasa ve ilgili kanunlarda ayrıca hüküm altına alınmıştır. Buna göre ana kural, soruşturma işlemlerinin yürütülmesi ve kovuşturma makamlarının belirlenmesi açısından genel hükümlerin uygulanması olup bu husustaki özel hükümler ise; failin sıfatı ve/veya suçun niteliğine bağlı olarak, belirli ilkeler doğrultusunda ve mevzuatta açıkça belirtilen istisnai hallerde uygulanmaktadır. Uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan yargı bağımsızlığı ilkesinin bir uzantısı olarak, Hâkimler ve Savcılar Kanununun 3. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde tanımlanan "adli ve idari yargı hâkim ve savcılığı" mesleğine mensup kişilerin işledikleri bazı suç tiplerine göre de özel soruşturma usullerinin uygulanacağı ve kovuşturma makamlarının bu doğrultuda belirleneceği öngörülmüştür. Failin sıfatı ve yürütülen kamu görevinin niteliği esas alınarak belirlenen özel soruşturma usullerine ve kovuşturma makamlarının belirlenmesine ilişkin düzenlemeler de Anayasanın ilgili hükümleri ile aynı Kanunun "Soruşturma ve kovuşturma" başlıklı yedinci kısmında yer alan 82 ila 98. maddeleri arasında hüküm altına alınmıştır. Hâkimler ve Savcılar Kanununda, hâkim ve Cumhuriyet savcılarının işledikleri suçlara ilişkin; 82 ila 92. maddeleri arasında "görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçlar", 93. maddesinde "kişisel suçlar" ve 94. maddesinde "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri" olmak üzere üç farklı hâl öngörülmüştür. Suçun "görevden doğan veya görev sırasında işlenmesi" haline ilişkin genel düzenlemeler incelendiğinde; Hâkimler ve Savcılar Kanununun "Soruşturma" başlıklı 82. maddesinde, hâkim ve Cumhuriyet savcılarının görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar yönünden haklarında inceleme ve soruşturma yapılmasının Adalet Bakanlığının iznine bağlı olduğu, Adalet Bakanının inceleme ve soruşturmayı, adalet müfettişleri veya hakkında soruşturma yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya Cumhuriyet savcısı eliyle yaptırabileceği belirtilmiş, Aynı Kanunun "Kovuşturma kararı ve ilk soruşturma" başlıklı 89. maddesinde; "Hâkim ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrak, Adalet Bakanlığınca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına; Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında görevli hâkim ve savcılar hakkındaki evrak ise Ankara Cumhuriyet Savcılığına gönderilir. Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı, son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir. İddianamenin bir örneği Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince, hakkında kovuşturma yapılana tebliğ olunur. Bu tebliğ üzerine ilgili, Kanunda yazılı süre içinde delil toplanmasını ister veya kabul edilebilir istekte bulunursa bu husus göz önünde tutulur ve gerekirse soruşturma başkan tarafından derinleştirilir.", "Son soruşturma merciileri" başlıklı 90. maddesinde de; "Haklarında son soruşturma açılmasına karar verilenlerden; birinci sınıfa ayrılmış olanlarla ağır ceza mahkemeleri heyetine dahil bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının, son soruşturmaları Yargıtayın görevli ceza dairesinde görülür. Birinci fıkra dışındaki hâkim ve savcıların son soruşturmaları, yargı çevresi içinde bulundukları ağır ceza mahkemesinde yapılır." şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir. Suçun "kişisel suç" niteliğinde olması halinde, soruşturma yetkisinin aynı Kanunun 93. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 1. fıkrası uyarınca; ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcısına, son soruşturma ise o yer ağır ceza mahkemesine, aynı maddenin 2. fıkrasına göre de Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarındaki hâkim ve Cumhuriyet savcılarının kişisel suçları hakkında soruşturma ve kovuşturma yetkisinin Ankara Cumhuriyet Başsavcısı ve ağır ceza mahkemesine ait olduğu hüküm altına alınmış iken, 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 7. maddesi uyarınca Hâkimler ve Savcılar Kanununun 93. maddesinin 1. fıkrasında yapılan değişiklik sonucunda; hâkim ve Cumhuriyet savcılarının kişisel suçları hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, ilgilinin görev yaptığı yerin bağlı olduğu bölge adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki il Cumhuriyet başsavcılığı ve aynı yer ağır ceza mahkemesine devredilmiştir. Suçun "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli" kapsamında işlenmesi durumunda uygulanacak soruşturma usulü ise aynı Kanunun 94. maddesinde hüküm altına alınmış olup bu maddeye göre "Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde hazırlık soruşturması genel hükümlere göre yapılır. Hazırlık soruşturması yetkili Cumhuriyet savcıları tarafından bizzat yürütülür. Bu halde durumun hemen Adalet Bakanlığına bildirilmesi zorunludur." Benzer yönde diğer bir düzenleme de; 5271 sayılı CMK'nun "Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlıklı 161. maddesinin 8. fıkrasında yer alan "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26. maddesi hükmü saklıdır." şeklindeki hükümdür. Hâkimler ve Savcılar Kanununun 94. maddesinin uygulanma koşulları açısından ayrıca, ağır ceza mahkemesinin görevi ve suçüstü kavramının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Ağır ceza mahkemesinin görevi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 12. maddesiyle düzenlenmiş olup bu maddeye göre; "Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332. maddeler hariç) ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri"nin görevli olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı madde ile Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler de saklı tutulmuştur. Öte yandan 5271 sayılı CMK'nun "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde 'Suçüstü hâli'nin; “1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” ifade ettiği öngörülmüştür. Bununla birlikte, Yargıtayın istikrar bulan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere; mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli"nin mevcut olduğu ve 2802 sayılı Kanunun 94. maddesi gereğince soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmaktadır. Anılan kanuni düzenlemeler uyarınca, hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında yapılan ihbar ve şikâyetlerin "görevden doğan veya görev sırasında işlenen bir suça" ilişkin olması durumunda kural olarak Hâkimler ve Savcılar Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda sırasıyla soruşturma ve kovuşturma izinleri alınarak, gereği için dosyanın gönderildiği Cumhuriyet Başsavcısı tarafından beş gün içerisinde iddianame düzenlenip o yer ağır ceza mahkemesine sunulması, ağır ceza mahkemesince yapılacak inceleme sonucunda son soruşturmanın açılması gerektiği kanısına varılması halinde de son soruşturmanın açılması kararı ile dosyanın görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla "görevden doğan veya görev sırasında işlenen bir suç" bakımından "son soruşturmanın açılması kararı" alınmadan dava açılması ve kural olarak Cumhuriyet başsavcılığınca genel hükümlere göre doğrudan soruşturma yürütülmesi imkânı bulunmamaktadır. Bu nitelikteki suçun, ağır ceza mahkemesinin görevine girmesi ve suçüstü hâlinin mevcut olması durumunda ise; 2802 sayılı Kanunun 94. maddesi gereğince ilgili Cumhuriyet başsavcılığı tarafından genel hükümlere göre soruşturma yürütülecek, düzenlenen iddianame aynı Kanunun 89. maddesi gereğince son soruşturmanın açılması kararı verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi için ağır ceza mahkemesine gönderilecektir. Görüldüğü üzere, hâkim ve Cumhuriyet savcılarının görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçların soruşturması izne bağlı olup bu nitelikte olmakla birlikte ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hallerinde ya da kişisel suçlarda izin şartı aranmamaktadır. Öte yandan, Hâkimler ve Savcılar Kanununun 90 ve 93. maddelerinde "görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçlar" ve "kişisel suçlar"a dair kovuşturma makamları belirlenmiş, 94. madde kapsamındaki hâl bakımından ise kovuşturma makamları açıkça gösterilmemiştir. Ancak, anılan Kanunun 90 ve 93. maddelerindeki açık düzenlemeler karşısında, aynı Kanunun 94. maddesi kapsamında kalan suçlar yönünden kovuşturma makamları, sanığa atılı suçun "görevden doğan veya görev sırasında işlenen" ya da "kişisel" suç olup olmadığına göre belirlenecektir. Dolayısıyla, görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçun ağır ceza mahkemesinin görevine girmesi ve suçüstü hâlinin mevcut olması durumunda aynı Kanunun 90. maddesine göre görevli ve yetkili mahkeme tespit edilecektir. Hâkim ve Cumhuriyet savcılarının, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli kapsamında işledikleri kişisel suçlar yönünden ise; yukarıda belirtilen prosedürler işletilmeksizin anılan Kanunun 93 ve 94. maddelerine göre ilgili Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından doğrudan yürütülecek soruşturma sonucunda düzenlenecek iddianame ile haklarında kamu davası açılması ve aynı Kanunun 93. maddesi gereği ilgilinin görev yaptığı yerin bağlı olduğu bölge adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki ağır ceza mahkemesince yargılama yapılması gerekmektedir. Diğer taraftan, 2802 sayılı Kanunun 90. maddesine göre, birinci sınıfa ayrılmış veya ağır ceza mahkemeleri heyetine dahil bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında görev suçundan açılan davalar bakımından Yargıtayın ilgili dairesi ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapmakta ise de; gerek Anayasanın 154, gerekse Yargıtay Kanununun 1. maddelerine göre, Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevinin, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olduğu, bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapmasının tali ve istisnai bir görev olduğu açıktır. Bu açıklamalar doğrultusunda sanığa atılı suçlara ilişkin kovuşturma makamlarının belirlenebilmesi ve olumsuz görev uyuşmazlığının çözümlenebilmesi bakımından, sanığa isnat edilen eylemlerin niteliği ile belirtilen sevk maddeleri itibarıyla sanık hakkında "görevden doğan veya görev sırasında işlenen suç" nedeniyle kamu davası açılıp açılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Sanık hakkında düzenlenen iddianame içeriğinde; “FETÖ/PDY terör örgütünün genel yapısı”, “örgütün yargı yapılanması”, “örgütün şifreli haberleşme aracı olarak kullandığı bylock programı”, “örgütün motivasyon unsuru olarak 1 dolar”, “örgütün izleyeceği yol haritası ile ilgili ele geçirilen belgeler”, “darbe teşebbüsü ile ihlal edilen yasa maddeleri, bu bağlamda örgüt açısından genel değerlendirme” başlıkları altında örgüt hakkında genel açıklamalar yapıldığı, İddianamenin “Soruşturma usulü ve yetki” başlıklı bölümünde, sanığa atılı eylemlerin ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlar olduğu, silahlı örgüt üyeliği suçunun temadi eden suçlardan olup kesintinin ve buna bağlı olarak suç tarihinin failin yakalandığı an olduğu gerekçesiyle sanık hakkında 2802 sayılı Kanunun 93 ve 94. maddelerinin uygulanması gerektiğinin belirtildiği, İddianamenin “şüphelinin eylemleri, ele geçirilen deliller ve incelenmesi, savunmalar ve hukuki nitelendirme” başlıklı son bölümünde ise; soruşturmanın başladığı tarih itibarıyla sanık hakkında Hâkimler ve Savcılar Kurulu nezdinde yürütülmekte olan soruşturmaya ilişkin açıklamalarda bulunulduğu, ayrıca genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında sanık hakkında elde edilen diğer delillerin anlatıldığı, bu deliller arasında, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne yönelik farklı illerde yürütülen soruşturmalar kapsamında tanık veya şüpheli sıfatıyla ifadesi alınan diğer kişilerin, sanığın örgütsel bağı ve örgütteki konumuna, 2014 yılında yapılan HSYK üyeliği seçimlerini örgüt tarafından desteklendiği belirtilen adayların kazanmaları için yapılan çalışmalara dair beyanları ile sanığın savunmasına yer verildiği, Sanık hakkında Hâkimler ve Savcılar Kurulu nezdinde yürütülmekte olan soruşturmaya ilişkin açıklamalarda; Cumhurbaşkanı ve Hükûmet aleyhine gerçekleştirilecek eylemlerin planlanması hususunda düzenlendiği belirtilen örgütsel toplantılara, anılan örgütün üyesi olarak sanığın da katıldığı iddiasıyla, kişisel nitelikteki eylemine yönelik yürütülen soruşturmanın geldiği aşamaların aktarıldığı, İddianamede aynı başlık altında yer alan, “hukuki nitelendirme”ye ilişkin kısımda da; iddianamenin önceki bölümlerinde örgütle ilgili aktarılan delillere göre, örgüt içi gizli iletişimde "Bylock" adlı programın kullanıldığına, örgüt üyelerinin örgütsel eylemlerin planlanması için gizlilik kurallarına uygun olarak toplantılar yaptıklarına, örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirmek olan nihai hedefine ulaşabilecek gücü elde ettiğine inanarak başlatılan son süreçte, mülkiye, askeriye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personellerin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarının bu makamlara yerleştirdiğine, bu kapsamda örgüt mensuplarının da Yargıçlar ve Savcılar Birliği (YARSAV) adlı derneğe katılımlarının sağlanarak 2014 yılında gerçekleşen HSYK üyeliği seçimlerini örgüt tarafından desteklendiği belirtilen adayların kazanmaları amacıyla anılan derneğin araç olarak kullanıldığına, aynı amaçla örgüt üyelerince de örgüt mensubu oldukları belirtilen adaylar lehine çalışmalar yürütüldüğüne dair genel değerlendirmeler yapıldığı, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca tespit edilip delil olarak kabul edilen sanığın kişisel nitelikteki eylemleri ile hakkında Hâkimler ve Savcılar Kurulu nezdinde yürütülen soruşturmanın söz konusu genel değerlendirmelerle ilişkilendirildiği, buna göre kişisel nitelikteki eylemi nedeniyle Hâkimler ve Savcılar Kurulunca yürütülen soruşturmaya da atıf yapılarak, iddianamedeki anlatım ve nitelendirmeye göre; oy sayımlarının örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarına yaptırıldığı belirtilen YARSAV seçimlerindeki sayımlarda sanığın sürekli görev aldığı, örgüt mensuplarına sayım esnasında hile yapmaları yönünde talimat verdiği, örgüt mensubu adaylara daha fazla oy yazılmasını işaret ettiği, anılan örgütün talimatı gereği kuruluşundan itibaren YARSAV içerisinde yer alan sanığın kendisini gizlemek amacıyla 15.05.2015 tarihinde YARSAV üyeliğinden sözde ihraç edildiği, 2014 yılındaki HSYK üyeliği seçim sürecinde anılan örgütün talimatları ve amacı doğrultusunda, terör örgütünün bu seçimlerdeki politika ve uygulaması gereği “bağımsız” aday sıfatı ile, aslında anılan örgütün üyesi olarak seçimlere katıldığı, seçimde diğer sözde “bağımsız” adaylar ile tam bir işbirliği içerisinde adliye ziyaretleri ve çalışmalar yaptığı, bu süreçte FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mensubu olarak “bağımsız” adaylar arasında gösterilmesi sonucu ve diğer örgüt üyelerinin desteği ile 4438 oy aldığı, bu şekilde; finans kaynaklarını ve hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp devletin kurumlarına sızmak ve bunun için yabancı ülkelerden bir takım kişi ve kuruluşların desteğini alarak Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirmek, aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç haline gelmek ve siyasi/sosyal konularda kendi düşünce ekseni etrafında bir kamuoyu oluşturmak, tüm toplumu hedef alıp kendi anlayışınca terbiye etmek, karar alıcı ve politikacıları etkilemek, ulusal ve uluslararası politikalara yön vermek amacıyla hareket ettiği belirtilen FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına sanığın dahil olduğu, 15 Temmuz 2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının sahip oldukları silahlı gücü kullanarak, kaynağını Anayasadan ve yasalardan almayan güce dayanarak, cebir ve şiddet yolu ile Anayasal düzeni, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ve Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya ve görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs ettikleri, silahlı terör örgütünün kronolojik olarak gerçekleştirdiği Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs niteliğindeki amaç suçu gerçekleştirmeye yeterli 15.07.2016 tarihli darbe girişimi eylemleri birlikte dikkate alındığında; Örgütün 2010 ila 2014 yılları arasındaki sistematik uygulamaları sonucu yargı teşkilatı içerisinde etkin bir güce ulaşması sonrasında bu gücün korunması ve önceki örgütsel uygulamaların devamlılığının sağlanabilmesi amacıyla örgüt için son derece önem taşıyan 2014 yılı HSYK üye seçimlerinde, terör örgütünün nihai amacı olan cebir ve şiddet yolu ile Anayasal düzeni, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ve Türkiye Büyük Millet Meclisi'ni ortadan kaldırma ve görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs hedeflerine ulaşmasına matuf olarak aldığı talimat ile sanığın da devletin yargı yapılanması içerisine sızan diğer örgüt üyeleri tarafından 2014 yılı HSYK üyeliği seçimlerinde aday olarak gösterilmek ve söz konusu seçimlere örgütsel amaç doğrultusunda katılmak suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşisindeki yargı yapılanması içerisinde bilerek ve isteyerek yer aldığı, anılan örgütün nihai amacı doğrultusunda örgüt adına gerçekleştirdiği bütün halindeki süreklilik arz eden eylemleri ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olarak atılı suçları işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, konumuza ilişkin 5237 sayılı TCK’nun "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler" başlıklı dördüncü kısmının "Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı beşinci bölümünde yer alan suçlardan; TCK'nun 309/1. maddesinde tanımlanan "Anayasayı ihlal"; "Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar." TCK'nun 311/1. maddesinde tanımlanan "Yasama organına karşı suç"; "Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılırlar." TCK'nun 312/1. maddesinde tanımlanan "Hükûmete karşı suç"; "Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir." Şeklinde düzenlenmiş, TCK'nun 309, 311 ve 312. maddelerinin ikinci fıkralarında, anılan suçların işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunacağı belirtilmiştir. "Anayasayı ihlal" suçunun konusu; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve bu düzenin işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kurallar bütünü, "Yasama organına karşı suç" olarak tanımlanan suçun konusu Türkiye Büyük Millet Meclisi, "Hükûmete karşı suç" olarak tanımlanan suçun konusu ise, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten yönetim gücünü temsil eden Hükûmet olmakla birlikte, her üç suç açısından da korunan ortak hukukî değer, millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 10. Bası, Seçkin, Ankara 2017, s. 248-268) TCK'nun 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise; "(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir. (3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir. Bu maddenin 3. fıkrasıyla "suç işlemek amacıyla örgüt kurma" suçuna ilişkin diğer hükümlere yapılan atıf nedeniyle, TCK'nun 220. maddesinin 4. fıkrasında belirtilen gerçek içtima kuralları, TCK'nun 314. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen "silahlı örgüt üyeliği" suçunda da uygulanacaktır. Buna göre, silahlı terör örgütü üyeleri, örgüt faaliyeti kapsamında işledikleri diğer suçlardan da ayrıca sorumlu tutulacaklardır. Bu bilgi ve belgeler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca, suç tarihinde birinci sınıf hâkim olan sanığın, kişisel nitelikte ve her biri ağır ceza mahkemesinin görevine giren terör suçlarını suçüstü halinde işlediği iddiasıyla Hâkimler ve Savcılar Kanununun 93 ve 94. maddeleri uyarınca genel hükümlere göre soruşturma yürütüldüğü, İddianamede; sanık hakkında elde edilen deliller anlatılıp eylemlerin nitelendirmesi yapılırken, hâkimlik göreviyle bağlantılı ve dolayısıyla “görevden doğan veya görev sırasında işlenen” bir eylemden bahsedilmediği gibi, bu eylemlere dair görevi kötüye kullanma veya resmî belgede sahtecilik gibi görev suçu kapsamında değerlendirilebilecek suç adlarına ve sevk maddelerine de yer verilmediği, Bununla birlikte, millet iradesine dayalı demokratik rejimi koruma amacıyla düzenlenen dava konusu suçların, herhangi bir kamu göreviyle bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenmesi zorunlu olmadığı gibi, "özgü suç" niteliği taşımayan bu suçlar açısından failin memur olmasının kurucu unsur da olmadığı, sanık hakkındaki iddianamede; sanığın kişisel irade ve eylemleriyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğu, hâkimlik sıfatından bağımsız olarak, özünde anılan örgütün üyesi sıfatıyla ve örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ederek örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik herhangi bir kamu göreviyle bağdaşmayan nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında örgütün yargı yapılanmasına yerleştirildiği, örgütsel amaçların gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel motivasyon ile hareket ederek örgüt adına çalışmalar yaptığı, böylece örgüt faaliyeti kapsamında işlendiği belirtilen dava konusu suçlara iştirak ettiğine dair nitelendirme ile kamu davası açıldığı, bu nedenle sanığın eylemlerinin kişisel suç olarak kabulü gerektiği, Yargıtayın ilk derece yargılaması yapma görevinin görev suçları ile sınırlı ve istisna oluşu da dikkate alınarak açıklanan sebeplerle Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevsizlik kararının usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla, İstanbul 28. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.06.2017 gün ve 36-2 sayılı görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, 1- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 20.11.2017 gün ve 54-17 sayılı kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, İstanbul 28. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.06.2017 gün ve 36-2 sayılı görevsizlik kararının KALDIRILMASINA, 2- Tutuklama tarihi, sevk maddeleri ve CMK'nun 102/2. maddesindeki sürenin aşılmamış olması nazara alındığında, sanık ...'ın tutukluluk incelemesinin mahallinde DEĞERLENDİRİLMESİNE, 3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.03.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.