Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2018/6811 · K. 2022/489

5. Ceza Dairesi         2018/6811 E.  ,  2022/489 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma HÜKÜM : Mahkumiyet Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi; Sanık müdafin tayin olunan ceza miktarı itibarıyla yasal koşulları bulunmayan ve süresinden sonra da vaki duruşmalı inceleme isteminin CMUK'un 318. maddesi gereğince REDDİNE, ...İl Milli Eğitim Müdürlüğü vekilinin 20/03/2018 havale tarihli dilekçesinin münhasıran katılma istemine yönelik olduğu ve temyiz iradesi içermediği nazara alınarak, incelemenin sanık ve müdafin temyiz itirazlarıyla sınırlı ve duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Yenice İlçe Özel İdare Müdürlüğü tarafından 180 ton yakacak kömür alımına ilişkin yapılan mal alım ihalesini kazanan sanığın, teslim ettiği kömürlerin teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımadığının, böylece ihale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim edildiğinin kabulüyle edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyetine karar verilmiş ise de; sanığın tüm aşamalardaki savunmalarında özetle; “ihaleyi kazandıktan sonra kendisine bildirilen okullara kömürleri teslim ettiğini, bu kömürlerin teknik analizini yaptırıp şartnameye uygun olduğuna dair raporu idareye verdiğini, fakat kendisince yaptırılan analizin usule uygun olmadığının bildirilmesi üzerine muayene ve kabul komisyonunda yer alan şahıslarla okullardan numune aldıklarını ve bunlara ilişkin raporlarda da malın şartnameye uygun olduğunun belirlendiğini, bu sebeple ihaleye konu bedelin tarafına ödendiğini, aradan uzunca bir süre geçtikten sonra yapılan şikayet üzerine kolluk tarafından okullardan numune alındığını, bu işlem sırasında kendisine bilgi verilmediğini ve numune alımında hazır bulunmadığını, bu nedenle alınan kömürün tarafınca teslim edilen mal olup olmadığını bilmediğini, gerek okullardan gerekse idare tarafından kömürün yanmadığına dair kendisine iletilen bir şikayet olmadığını, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini” beyan etmesi, tanık olarak bilgisine başvurulan muayene ve kabul komisyonu üyelerinin ifadelerinin de savunmayı doğrular nitelikte olması, okullardan alınan numunelere ilişkin el koyma işlemleri sırasında sanığın hazır bulunmaması ile bu işlemlerin malın tesliminden yaklaşık 3 ay sonra yapılması, ihale evrakı içerisinde yer alan ve ödemeye dayanak teşkil edip beyanlara göre teslim sırasında maldan alınan numunelere ilişkin Kadıoğlu Madencilik şirketince düzenlenen 02/12/2011 ve 13/12/2011 tarihli analiz raporlarına göre kömürün teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşıması ancak şikayet sonrası kolluk tarafından alınan numuneler yönünden Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğüne bağlı laboratuvarca hazırlanan raporlarda şartnameye aykırı olduğunun belirlenmesi, bu haliyle raporlar arasında çelişki olması ve her ne kadar ihale evrakı içerisinde numunelerin hangi usule göre alınacağı açıklanmamış ise de idari şartnamenin 48. maddesindeki “Analiz sonucunun uygun çıkmaması durumunda şahit numunelerden biri tekrar analize gönderilecek...” hükmü karşısında; idareye müzekkere yazılarak yukarıda değinilen 02/12/2011 ve 13/12/2011 tarihli analiz raporlarına ait numunelerin alınması hususundaki tüm bilgi ve belgelerin istenmesinden, kömürün idareye teslimi sırasında şahit numune alınmış ise temini ile raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesinden, düzenlenecek olan yeni raporda malın teslimi tarihi ile rapor tarihi arasında geçen sürede malın niteliğinde herhangi bir değişiklik olup olmayacağının, teslim tarihi itibarıyla hangi niteliklere sahip olduğunun belirlenip belirlenemeyeceğinin ve buna ilişkin bilimsel verilerin nelerden ibaret olduğunun da açıklattırılmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi, Kabule göre de; Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nin 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 27. maddesi uyarınca yasaklama kararı verilmemesi, Sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması karşısında; Yenice Cumhuriyet Başsavcılığı Adli Emanet Memurluğunun 2012/16 Esas sırasında kayıtlı numune kömürlerin dosyada delil olarak saklanmasına karar verilmesi gerekirken temin edildikleri okullara iadesine karar verilmesi, Kanuna aykırı, sanık ve müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 18/01/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.