Yargıtay 10. Hukuk Dairesi · E. 2018/946 · K. 2021/1491

Hukuk Genel Kurulu         2018/946 E.  ,  2021/1491 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi 1. Taraflar arasındaki “kişisel ilişkinin değiştirilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili 09.10.2015 tarihli dava dilekçesinde; tarafların 18.02.2006 tarihinde evlendiklerini, 2008 doğumlu Emir isimli çocuklarının bulunduğunu, Bakırköy 7. Aile Mahkemesinin 2013/925 E., 2014/332 K. sayılı dosyası ile anlaşmalı olarak boşanmalarına karar verildiğini, kararın 22.05.2014 tarihinde kesinleştiğini, karar ile velâyetin anneye verildiğini, protokol doğrultusunda baba ile çocuk arasında şahsi ilişki kurulduğunu, müvekkilinin ortak çocuğun yararını gözeterek kabul ettiği kişisel ilişkinin yanlış sonuçlar doğurduğunu, babanın bu durumu istismar ettiği, ortak çocuğun mutsuz olduğunu, davalının haksız şekilde kişisel ilişki hakkında icra takibi başlattığını ileri sürerek baba ile çocuk arasında kurulan kişisel ilişkinin kısaltılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili 23.11.2015 tarihli cevap dilekçesinde; tüm iddiaları inkârla, boşanma protokolünde kişisel ilişkinin düzenlenmesi konusunda tarafların anlaştıklarını, ilişkinin sağlıklı ve düzgün devam ederken eldeki davanın haksız yere açıldığını, müvekkilinin çocuğu ile son derece ilgili ve alakalı bir baba olduğunu, çocuğun yaşadığı ortamın değişmemesi amacıyla evlilik birliğinin devam ettiği konutta oturduğunu, davacının yüksek miktarda nafaka alabilmek için tehdit amaçlı dava açtığını belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi Kararı: 6. Bakırköy 6. Aile Mahkemesinin 29.12.2016 tarihli ve 2015/761 E., 2016/914 K. sayılı kararı ile; dava kabul edilmiş ve ortak çocuk ile baba arasındaki kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi Kararı: 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı yasal süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. 8. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 10.05.2017 tarihli ve 2017/786 E., 2017/478 K. sayılı kararı ile; idrak çağında bulunan ortak çocuğun dinlenmediği gibi uzman raporu da alınmadığı, kişisel ilişki düzenlenirken esas alınan temel ilkenin çocuğun üstün yararı olduğu, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin ilgili maddelerinde idrak çağındaki çocukların kendilerini ilgilendiren konularda görüşünün alınması ve görüşlerine gereken önemin verilmesinin öngörüldüğü, buna göre ilk derece mahkemesince idrak çağında bulunan 2008 doğumlu çocuğun görüşü alınmak suretiyle psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan heyet raporu düzenlendikten sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar verilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 9. Bölge adliye mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı yasal süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur. 10. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 04.12.2017 tarihli ve 2017/5594 E. ve 2017/13799 K. sayılı kararı ile; “...Dava, çocukla baba arasında kurulan kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesi davası olup boşanma sonucu velayet kendisine bırakılan anne tarafından açılmıştır. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda, davanın kabulü ile çocuk ile baba arasında kurulan kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesine karar verilmiş, bu karara karşı davalı baba tarafından, istinaf yoluna başvurulması üzerine, bölge adliye mahkemesince, ilk derece mahkemesinin idrak çağında bulunan çocuğu bizzat dinlemediği gibi uzman raporu da almadığı, ortak çocuğun mahkemece bizzat dinlenilerek görüşü alınıp, 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 5. maddesi uyarınca psikolog, pedegog ve sosyal çalışmacıdan oluşan heyete de inceleme yaptırılarak uzman raporu da alındıktan sonra tüm delillerin değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile hüküm kurulduğu gerekçesiyle, davalının istinaf talebinin kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, eksik hususların ikmal edilerek yeniden hüküm kurulması için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine dosya üzerinden karar verilmiş, hüküm davacı anne tarafından temyiz edilmiştir. Öncelikle, bölge adliye mahkemesince verilen bu karara karşı temyiz yoluna başvurulmasının mümkün olup olmadığı, ön sorun olarak incelenmiştir. Bu bağlamda; Bölge adliye mahkemesinin dosyayı geri gönderme kararının yasal dayanağı 6100 sayılı HMK'nun 353. maddesidir. Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353. maddesinde bölge adliye mahkemesince duruşma yapılmadan verilecek kararlar şu şekilde belirtilmiştir. Madde 353 -(1)“ Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa a)Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir: 1) Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması. 2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması. 3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması (...) (1). 4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması. 5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, (...) (1) karar verilmiş olması. (1) 6) Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması. b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak; 1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine, 2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında, 3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir.” Bölge adliye mahkemesince, eksik inceleme sebebi ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verildiğinden HMK 353/1- a-6. maddesi uyarınca karar verildiği görülmektedir. HMK 353/l-a-6. maddesinde ise, ilk derece mahkemesince, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması halinde, esasa ilişkin inceleme yapılmadan kararın kaldırılmasına kesin olarak karar verileceği düzenlenmiştir. İşbu dosyada, ilk derece mahkemesince tarafların gösterdikleri deliller toplanmış, tanıkların beyanları alınmış, tarafların boşanmalarına ilişkin Bakırköy 7. Aile Mahkemesinin 2013/925 esas 2014/332 karar sayılı kesinleşmiş ilam getirtilerek incelenmiştir. Bu durumda ilk derece mahkemesince, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbirinin toplanmamış veya gösterilen delillerin hiç değerlendirilmemiş olmasından söz edilemez. Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353. maddesinde, bölge adliye mahkemesinin dosyayı ilk derece mahkemesine geri gönderme sebepleri tadadi olarak değil tahdidi olarak sayılmıştır. Kanun'da sayılan geri gönderme sebepleri arasında "delillerin eksik toplanması" bulunmamaktadır. "delillerin hiç birinin toplanmaması ve gösterilen delillerin hiç değerlendirilmemesi" vardır. O halde kanundaki düzenleme karşısında bölge adliye mahkemesince delillerin eksik toplanması sebebiyle dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan bölge adliye mahkemesince verilen kararın temyizinin mümkün olduğu sonucuna varılmıştır. Davacının temyiz itirazlarının incelenmesine gelince ise; Velayet ve kişisel ilişki düzenlenirken; göz önünde tutulması gereken temel ilke, çocuğun "üstün yararı" (Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme md.3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesi m. 1; TMK m. 339/1. 34.3/1, 346/1; Çocuk Koruma Kanunu m. 4/b) dır. Çocuğun üstün yararını belirlerken; onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları; boşanmadaki kusurları, ahlaki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumları, çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur. Kişisel ilişki düzenlemesi kamu düzenine ilişkin olup, re'sen araştırma ilkesi geçerlidir. Bu nedenle yargılama sırasında meydana gelen gelişmelerin bile göz önünde tutulması gerekir. Tarafların davayı kabulü de tek başına hukuki sonuç doğurmaz. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3 ve 6. maddeleri idrak çağındaki çocukların kendilerini ilgilendiren konularda görüşünün alınması ve görüşlerine gereken önemin verilmesini öngörmektedir. Çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde, görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür. İlk derece mahkemesince, idrak çağında bulunan ortak çocuk bizzat dinlenmediği gibi uzman raporu da alınmamıştır. Bu sebeple 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 5. maddesi gereğince, aile mahkemesi bünyesinde bulunan psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan uzmanlardan inceleme ve rapor istenip; idrak çağında bulunan çocuğun kişisel ilişki konusundaki görüşü de bizzat alınarak ve toplanan diğer delillerle hep birlikle değerlendirilerek, kişisel ilişki konusunda bir karar verilmesi gerekirken; bu hususta eksik incelemeyle hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Bölge adliye mahkemesince verilen kararda da bu hususlara işaret edilmiş, ancak eksik delillerin toplanması için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Az yukarıda da açıklandığı üzere ilk derece mahkemesince tarafların gösterdikleri deliller toplandığından Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/l-a-6. maddesi uyarınca eksik hususların ikmali için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi doğru olmadığı gibi, eksik delillerin toplanması konusunda özellikle HMK’nın 353, 354 ve 373. maddeleri ele alındığında da, kanundaki düzenleme karşısında bölge adliye mahkemesince verilen kararın yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Bu maddelere bakacak olursak; HMK 353/l-b-3 maddesinde; "Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında duruşma yapılmadan karar verilir” HMK 354. maddesinde “(1) Bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince inceleme, davanın özelliğine göre heyetçe veya görevlendirilecek bir üye tarafından yapılır. (2) İnceleme sırasında gereken hâllerde başka bir bölge adliye mahkemesi veya ilk derece mahkemesi istinabe edilebilir. Yine HMK'nun 357/3. maddesinde "İlk derece mahkemesinde usulüne uygun olarak gösterildiği halde incelenmeden reddedilen veya mücbir sebeple gösterilmesine olanak bulunmayan deliller bölge adliye mahkemesince incelenebilir.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Yukarıda belirtilen hükümler değerlendirildiğinde de, eksik delillerin bölge adliye mahkemesince toplanması gerektiği anlaşılmaktadır. O halde bölge adliye mahkemesince idrak çağındaki çocuğun görüşünün alınması ve uzmanlardan rapor alınarak toplanan tüm delillerle birlikte değerlendirilerek sonucu uyarınca kişisel ilişki konusunda bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir,…” gerekçesiyle karar bozlumuştur. Direnme Kararı: 11. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 29.03.2018 tarihli ve 2018/583 E., 2018/408 K. sayılı kararı ile bozma öncesi kararda yer alan gerekçe yanında; istinaf incelemesinin ilk derece mahkemelerinin kararlarına karşı maddi ve hukukî denetimin yapıldığı bir kanun yolu olduğu, 6100 sayılı HMK ile dar istinaf sisteminin benimsendiği, buna göre ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararlara karşı denetlenmenin kamu düzeni hariç istinaf sebepleriyle sınırlı olduğu, HMK'nın 353/1-a-6’nın madde metninde davanın esası ile ilgili gösterilen delillerin, hiç toplanmaması veya değerlendirilmemesi hâlinde ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verileceğinin hükme bağlandığı, somut olayda bilirkişi raporuna delil olarak dayanıldığı, delil olarak dayanılmasa dahi davanın niteliği gereği uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan sebeplerle idrak çağındaki çocuğun görüşünün alınmasının zorunlu olduğu, delillerin tamamının toplanmadan karar verilmesinin hukukî dinlenilme hakkının ihlali sonucuna yol açacağı, HMK'nın 353/1-a-6 maddesindeki davanın esasıyla ilgili delillerin hiç toplanmaması veya hiç değerlendirilmemesi ibaresinde “esasa yönelik” kısma ağırlık verilmesi gerektiği, çocuğun beyanı ve uzman raporunun en az tanık beyanları kadar davanın esasıyla ilgili gösterilen delillerden olduğu, uyuşmazlığın davanın esası ile ilgili gösterilen bir delilin hangi mahkeme tarafından toplanması gerektiği noktasından kaynaklandığı, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin görüşünün benimsenmesi hâlinde istinaf mahkemelerinin ilk derece yargılama makamı niteliğine bürüneceği, HMK'nın 353/1-b-3, 354 ve 357. maddelerinin davanın esasıyla ilgili her eksikliğin istinaf mahkemesince toplanması gerektiğine yönelik yoruma dayanak yapılamayacağı, HMK'nın 353/1-b-3 maddesindeki düzenlemenin eksikliklerin duruşma yapılmaksızın giderilmesi hâline münhasır olduğu, 354. maddede istinaf mahkemelerinin incelemeyi ne şekilde yapmaları gerektiğinin hükme bağlandığı, 357/3. maddesine göre, usule uygun olarak gösterildiği hâlde incelenmeden reddedilen delillerin bölge adliye mahkemesince incelenebileceğinin düzenlendiği, eldeki davada ilk derece mahkemesinin bir kısım delillerin toplanması talebinin reddine ilişkin bir kararının mevcut olmadığı, bölge adliye mahkemelerinin ilk derece mahkemesince reddedilen delilleri inceleyip incelememe konusunda takdir hakkına sahip olduğu, aksi hâlde bölge adliye mahkemelerinin denetim görevini yapamayacak duruma geleceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 12. Direnme kararı yasal süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; HMK'nın 353/1-a-6 maddesindeki (7251 sayılı Kanun’un 35. maddesi ile yapılan değişiklik öncesi hâli ile) düzenleme dikkate alındığında; ilk derece mahkemesince taraflarca gösterilen bir kısım delillerin toplanmış olması yanında eksik bir delilin bulunması hâlinde, dayanılan bu eksik delilin bölge adliye mahkemesince mi yoksa ilk derece mahkemesince mi toplanması gerektiği noktasındadır. III. BİRİNCİ ÖN SORUN 14. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce, davalı babanın bölge adliye mahkemesinin direnme öncesi verdiği karara yönelik davalının temyiz isteminin bulunmadığı, kararın davacı annenin temyizi üzerine Özel Daire tarafından bozulduğu, bölge adliye mahkemesince verilen direnme kararını ise ilk kararı temyiz etmeyen davalı babanın temyiz ettiği, dolayısıyla direnme kararına yönelik temyizinde hukukî yararının bulunup bulunmadığı hususu ön sorun olarak tartışılmış; kişisel ilişkinin düzenlenmesi davalarında aslolanın çocuğun üstün yararı olduğu, bu sebeple kişisel ilişki ile ilgili kararların maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmediği, dolayısıyla bu ilişkinin mahkemece değişen şartlara göre her an yeniden düzenlenebileceği, tarafların yargılamanın her aşamasında delil sunabileceği gibi mahkemece de re’sen delil toplanabileceği, eksik inceleme yapılması hâlinde çocuğun esenliği ve güvenliğinin zedeleneceği gözetildiğinde davalı babanın temyizinde hukukî yararının bulunduğu sonucuna varılarak, birinci ön sorunun bulunmadığına oy birliği ile karar verilmiş ve ikinci ön sorunun incelenmesine geçilmiştir. IV. İKİNCİ ÖN SORUN 15. Kurul görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce ikinci ön sorun olarak, bölge adliye mahkemelerince; 7251 sayılı Kanun’un 35. maddesi ile yapılan değişiklik öncesi hâli ile HMK’nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kesin olarak verilen karara karşı temyiz yolu kapalı olmasına karşın, davacı vekilinin bölge adliye mahkemesi kararını temyizi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesince “HMK’nın 353. maddesinde, bölge adliye mahkemesinin dosyayı ilk derece mahkemesine geri gönderme sebeplerinin tadadi olarak değil tahdidi olarak sayıldığı, Kanun'da sayılan geri gönderme sebepleri arasında delillerin eksik toplanmasının değil, delillerin hiç birinin toplanmaması ve gösterilen delillerin hiç değerlendirilmemesi hususunun var olduğu, o halde Kanun’daki düzenleme karşısında bölge adliye mahkemesince delillerin eksik toplanması sebebiyle dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin kanunun ağır ihlali olduğundan kamu düzenine açıkça aykırı olduğu” gerekçesi ile temyiz incelemesi yapılarak, bölge adliye mahkemesi kararının bozulmasına karar verilip verilemeyeceği tartışılıp değerlendirilmiştir. V. GEREKÇE 16. Ön sorunun çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili kavram ve yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar bulunmaktadır. 17. İstinaf ile ilgili monografilerin karşılaştırmalı hukuka ilişkin bölümlerinde “geniş (tam) istinaf sistemi” ve “dar istinaf sistemi” ayrımına yer verilmektedir. Geniş istinaf sistemi davanın istinaf merciinde adeta yeniden görülmesi ve yeniden hükme bağlanması esasına dayanmaktadır. Dar istinaf sistemi ise ilk derece mahkemesinde hükme bağlanmış olan davanın yeniden görülmesinden ziyade o davada verilen hükmün denetlenmesi esasını benimsemektedir. Buna göre geniş istinafta ikinci derece mahkemesi önüne yeni vakıa ve deliller getirtilmesi konusunda bir sınırlama bulunmamakta, istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlanmamakta, istinaf yoluna başvurmanın hükmün icrasını erteleyici etkisine getirtilen istisnalar sınırlı tutulmaktadır. Buna karşılık dar istinafta kanun yolu incelemesinin kural olarak istinaf dilekçesinde gösterilen sebeplerle sınırlı tutulduğu görülmekte, ikinci derece mahkemesinde yapılabilecek taraf işlemleri sınırlamalara tabi kılınmakta, yeni vakıa ve deliller ileri sürülmesi istisnai hâllerle sınırlı tutulmakta, istinaf incelemesi sırasında hükmün teminat karşılığında icrasına imkân veren hükümler bulunmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’muz dar istinaf sistemini benimsemiştir. Gerçekten istinaf incelemesinin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı tutulması, bölge adliye mahkemesinde yapılan istinaf incelemesinde kural olarak re’sen göz önünde tutulacak olanlar dışında ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen savunmaların dinlenmemesi ve yeni delillere dayanılamaması ve bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesi kararını kaldırıp dosyayı bu mahkemeye geri göndermek konusunda geniş bir yetkiye sahip olması dar istinaf sistemine ait özelliklerdir (Budak, A.C; İlamat Torbası İstinaf Mahkemesi Karar İncelemeleri, Ekim 2020, s. 1-2). 18. İstinaf sistemi kavram olarak açıklandıktan sonra istinaf kanun yolu aşamasına da değinmek gerekmektedir. Öncelikle kararı veren ilk derece mahkemesi dilekçeler (istinaf dilekçesi ve cevap dilekçesi) verildikten veya bunun için belli süreler geçtikten sonra dosyayı dizi listesine bağlı olarak ilgili istinaf mahkemesine gönderir (HMK m. 347/3, m. 343/4). İstinaf mahkemesinin görevli hukuk dairesi, ilk önce yetkili olup olmadığını re’sen inceler. Yetkili olduğu kanısına varırsa dosya üzerindeki ön incelemesine devam eder. Ön inceleme sonunda incelemenin aynı istinaf mahkemesinin başka bir dairesince (veya başka bir istinaf mahkemesince) yapılması gerektiği, istinaf edilen kararın kesin olduğu, başvurunun istinaf süresi içinde yapılmadığı, başvuru şartlarının yerine getirilmediği, başvuru sebeplerinin veya gerekçesinin hiç gösterilmediği tespit edilen dosyalar hakkında gerekli karar verilir (Kuru, B; Medeni Usul Hukuku Cilt II, Mart 2020, s. 1366-1368). 19. Konuya ilişkin HMK’nın 352. maddesinin 1. fıkrası “(1) Bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince dosya üzerinde yapılacak ön inceleme sonunda aşağıdaki durumlardan birinin tespiti halinde öncelikle gerekli karar verilir: a) İncelemenin başka bir dairece veya bölge adliye mahkemesince yapılmasının gerekli olması b) Kararın kesin olması c) Başvurunun süresi içinde yapılmaması ç) Başvuru şartlarının yerine getirilmemesi d) Başvuru sebeplerinin veya gerekçesinin hiç gösterilmemesi…" şeklinde düzenlenmiştir. 20. Ön inceleme aşamasında verilecek kararlar, kanunda "gerekli karar" deyimi ile açıklanmış olup, incelemenin başka bir daire tarafından yapılması gerektiğine ilişkin “gönderme kararları”, ilk derece mahkemesine ait kararın istinaf kanun yolu açık olmayan kesin bir karar olması nedeniyle ve ayrıca başvurunun süresi içinde yapılmaması nedeniyle verilen “dilekçenin reddi kararları” ve istinaf başvuru şartlarının yerine getirilmemesi nedeniyle verilen “başvurunun yapılmamış sayılmasına” ilişkin kararlardır. Bu aşamada verilecek olan kararların temel niteliği ne işin esası, ne de ilk derece mahkemesine ait kararla bir ilgisinin olmamasıdır. Nitekim bu aşamada yapılan incelemede dairenin görevli olup olmadığı, inceleme konusu olan ilk derece mahkemesine ait kararın kesin olup olmadığı ve başvurunun süresinde ve kanunda öngörüldüğü biçimde yapılıp yapılmadığı denetlenmektedir. Dolayısıyla ön incelemede verilen kararlar tamamen istinaf başvurusu ile ilgili olup, başvurunun kabul edilebilir olmadığını tespit eden usule ilişkin nihai kararlardır (Akkaya, T; Medeni Usul Hukukunda İstinaf, Ankara 2009, s. 319). 21. Ön inceleme aşamasında eksiklik bulunmadığı anlaşılan dosyalar incelemeye alınır. 22. İstinaf bölümünde, aksine hüküm bulunmayan hâllerde ilk derece mahkemesinde uygulanan yargılama usulü istinaf mahkemesinde de uygulanır. İstinaf incelemesi duruşmasız veya duruşmalı yapılır. Duruşmasız istinaf incelemesi HMK’nın 353. maddesinde düzenlenmiştir. 23. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesinin ilk hâlinde “(1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa; a) Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir: 1) Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması. 2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması. 3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması veyahut mahkemenin bölge adliye mahkemesinin yargı çevresi dışında kalması. 4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması. 5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, merci tayinine karar verilmiş olması. 6) Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması. b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak; 1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine, 2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında, 3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir…” hükmü yer almakta iken; 7035 ve 7251 sayılı Kanunlar ile yapılan değişiklikler sonucu 353. madde “…(1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa; a) Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir: 1) Davaya bakması yasak olan hakimin karar vermiş olması. 2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hakimin davaya bakmış olması. 3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması (MÜLGA İBARE RGT: 05.08.2017 RG NO: 30142 MÜKERRER KANUN NO: 7035/29) 4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması. 5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, (MÜLGA İBARE RGT: 05.08.2017 RG NO: 30142 MÜKERRER KANUN NO: 7035/29) karar verilmiş olması. (DEĞİŞİK ALT BENT RGT: 28.07.2020 RG NO: 31199 KANUN NO: 7251/35) 6) Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması. b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak; 1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine, 2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında, 3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra (EKLENMİŞ İBARE RGT: 28.07.2020 RG NO: 31199 KANUN NO: 7251/35) başvurunun esastan reddine veya yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir…” şeklinde yeniden düzenlenmiştir. 24. Yukarıda yapılan açıklamalar ve yasal düzenlemelerden sonra somut olay özelinde HMK’nın 353/1-a-6 bendi değerlendirildiğinde; anılan hüküm istinaf kanun yolunun ne şekilde uygulanacağı konusunda son derece belirleyicidir. Bir taraftan istinaf mahkemelerinin hukukî denetim yanında aynı zamanda maddi vakıa incelemesi de yaparak tahkikat sonucuna göre yeniden karar verme yetkisine haiz olan bir hüküm mahkemesi olduğu kabul edilirken, diğer taraftan da söz konusu bu hükümle bir nevi eksik inceleme gerekçesiyle dosyanın mahalline geri gönderilmesi kabul edilmektedir. HMK’da kabul edilen dar istinaf sisteminin amacına uygun olarak istinaf mahkemelerinin hukukî denetim görevini yerine getirirken gerektiğinde yeniden tahkikat ve inceleme yapmalarına imkân verecek bir uygulamanın benimsenmesi, ancak ortada hukukî ve maddi vakıa denetimine konu olacak verilerin bulunmaması hâlinde ise tahkikatın yapılması için dosyanın kararı veren mahkemeye geri gönderilmesi gerekmektedir. Olaya ve maddi delillere en yakın olan mahkeme ilk derece mahkemesidir (Kurtoğlu, T; Özel Hukukta İstinaf Denetimi ve Yargılaması, Ankara 2017, s. 152-153). 25. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-a. maddesinde altı bent hâlinde sayılmış olan usule ilişkin hukuka aykırılık durumlarında, ilk derece mahkemesine ait kararın esası incelenmeden kaldırılmasına ve dosyanın geri gönderilmesine, (b) bendinde “başvurunun esastan reddine”, “düzelterek yeniden esas hakkında karar” ve “yeniden esas hakkında karar” şeklinde hüküm kurulacağı belirtilmiştir. 26. Bu kapsamda HMK’nın 353/1-a maddesinin 1-6 bentleri arasında sayılan usule ilişkin hukuka aykırılıklar tespit edildiğinde, ilk derece mahkemesine ait kararın esası incelenmeden kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine kesin olarak karar verilecektir. HMK’nın 353/1-a maddesinde belirtilen durumlarda istinaf mahkemesi kararı esas yönünden inceleyemez (Kurtoğlu, 187-188). Bu nedenle madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere HMK’nın 353/1-a maddesinde 6 bent hâlinde sayılan hâllerde istinaf mahkemesinin verdiği esası incelemeden ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması ve dosyanın ilgili ilk derece mahkemesine gönderilmesi kararları kesin olduğundan temyiz edilemez. 27. Öte yandan 7251 sayılı Kanun ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362. maddesine eklenen (g) bendine göre “353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında verilen kararlar” hakkında temyiz yoluna başvurulamayacağı açıkça hüküm altına alınmış olup, hükmün gerekçesinde de; 353. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamına giren durumlarda bölge adliye mahkemesinin duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği, fıkraya eklenen yeni (g) bendiyle, 353. madde hükmü ile uyum sağlanarak Kanun’un bütünlüğünün korunması amaçlandığı ifade edilerek 353. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında verilen kararların kesin nitelikte olduğu vurgulanmıştır. 28. Hâl böyle olunca; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın HMK’nın 353. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamına girdiği, dolayısıyla verilen kararın kesin nitelikte olduğu ve kesin nitelikteki bu kararlara karşı temyiz kanun yolunun kapalı olduğu gözetildiğinde, direnme kararının açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerle onanması gerekmiştir. VI. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle ONANMASINA, Harç peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına, 23.11.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.