Yargıtay 15. Ceza Dairesi · E. 2019/115 · K. 2021/475

Ceza Genel Kurulu         2019/115 E.  ,  2021/475 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 15. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı : 2-308 Sanık ... hakkında nitelikli yağma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, eylemin basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın TCK'nın 157/1, 62, 52/2, 53/1, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 1.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.09.2014 tarihli ve 2-308 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 15. Ceza Dairesince 25.10.2018 tarih, 14350-7202 sayı ve oy çokluğu ile; "...Katılanın kovuşturma aşamasında alınan ifadesinde, sanığın kendisine 5.000 TL'yi verdikten sonra kolundaki bileziklerin okutulması gerektiğini söyleyip bilezikleri diğer uzun boylu şahısla birlikte istediğini, sanığın kolundaki iki adet bileziği çıkartmaya çalıştığını, zorlamasına rağmen çıkartamadığını, kendisinin bileziklerin çıkmayacağını söylemesi üzerine sanığın, eline bulaşık deterjanı dökmek suretiyle bilezikleri aldığını ve bu sırada uyandığını beyan etmesi ve söz konusu paranın hayır amacıyla fitre olarak ihtiyaç sahiplerine dağıtılmak üzere katılana verileceği sanık tarafından söylendikten sonra, bileziklerin mevlütte okutulacağı bahanesiyle katılandan alınmış olması karşısında, sanığın katılana karşı eylemleri sırasında cebir kullandığına dair somut delil bulunmadığı, fakat, sanığın dini inanç ve duyguları istismar ederek, hileli söz ve davranışlarla katılanı bilezikleri kendisine vermesi konusunda ikna edip haksız menfaat temin etmek şeklinde sübut bulan eyleminin, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-a maddesinde düzenlenen 'Dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle' dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde basit dolandırıcılık suçundan sanığın mahkûmiyetine hükmedilmesi, Kabule göre de; Sanığa yüklenen dolandırıcılık suçu nedeniyle, hükümden sonra, 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253 ve 254. madde fıkraları gereğince uzlaştırma işlemleri için gereği yapılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini zorunluluğu," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiş, Daire Üyesi ...; "...Sayın çoğunluk ile görüş ayrılığımız suçun vasıf ve nitelendirilmesine ilişkindir. Somut olayda; her ne kadar sanığın bilezikleri ele geçirmeden önce dini duyguları istismar edecek nitelikte bir kısım hileli söz ve davranışlar sergilemiş ise de, bu hususta başarılı olamamış, henüz mağdurun eşya üzerindeki fiili hâkimiyeti kaybolmamıştır. Bu şekildeki eylemi ile eşyayı ele geçiremeyen sanık, bu kez zilyetliğin devrini zor kullanmak suretiyle sağlamıştır. Böylelikle mağdurun bilezikleri yağmanın unsuru olan cebir ve şiddet kullanılmak suretiyle rızası dışından elinden çıkmıştır. Tüm bu açıklamalar ışığında; sanığın, katılanın kolundaki iki adet bileziği çıkartmaya çalışması, zorlamasına rağmen çıkartamaması üzerine katlanın eline bulaşık deterjanı dökmek suretiyle bilezikleri alması şeklinde sübut bulan eyleminin, bir bütün olarak TCK'nın 149. maddesinde belirtilen yağma suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, sayın çoğunluğun, eylemin TCK'nın 158/1-a maddesinde belirtilen suçu oluşturduğu yönündeki görüşüne iştirak etmiyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.12.2018 tarih ve 381109 sayı ile; "...Sanık, 1939 doğumlu suç tarihinde 75 yaşında bulunan mağdureyi kolundaki takılı altı adet bileziği görerek hedef olarak seçmiş ve eyleminin icrasına dolandırıcılık niyetiyle başlamış, hayır parası dağıtma bahanesiyle bir binaya soktuktan sonra önce bilezikleri rızasıyla istemiş, çıkmayacağını söyleyen mağdureye inanmayarak koluna asılmak suretiyle cebir uygulamış yine çıkmayınca bu kez de eline deterjan sürerek kayganlaşmasını sağlayıp iki adet bileziği alıp kaçmıştır. Sanığın niyeti ve kastı her ne suretle olursa olsun mağdurenin kolundaki bilezikleri almaktır ve eylemine önce yaşlı ve savunmasız gördüğü mağdurenin hile ile rızasını elde ettikten sonra bilezikleri alıp kaçmak ise de, para verme bahanesiyle eşinin yanından ayırıp tek başına soktuğu binada mağdurenin kolunda takılı bulunan bileziklere önce fiziki kuvvet uygulayarak asılmıştır. Bu zor kullanma TCK'nın 148. maddesindeki cebir boyutuna ulaşmış olup bileziklerin çıkıp çıkmamasının bir önemi yoktur, önemli olan husus bilezikleri almak için mağdureye karşı fiziki bir kuvvet uygulanmış olmasıdır. Bu hâliyle de eylem yağma suçuna vucüt vermekte olup suç vasfı yönünden hüküm bozulmalıdır. Bu sebeplerle; sanık aleyhine olarak suç vasfı yönünden kazanılmış hakları saklı tutularak hükmün bozulması gerektiği," görüşüyle, itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 15. Ceza Dairesince 31.01.2019 tarih, 8974-214 sayı ve oy çokluğu ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin nitelendirilmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Kolluk tarafından 02.11.2013 tarihinde saat 16.30'da düzenlenen araştırma ve fotoğraf teşhis tutanağına göre; aynı gün saat 14.30 sıralarında meydana gelen olaya ilişkin olarak yapılan araştırmalar neticesinde katılan ...'ün ifadesinde verdiği "45-50 yaşlarında, esmer tenli, orta boylu, etine dolgun, bıyıklı, normal saçlı, gri tişört ile kot pantolonlu, düzgün şiveli bir şahıs" şeklindeki eşkâlin daha önce hayır vaadi suretiyle dolandırıcılık olayları ile ilgili olarak hakkında işlem yapılan ... ili, Ödemiş ilçesi, Emmioğlu nüfusuna kayıtlı ... ve ... oğlu, Tire-1964 doğumlu sanık ...'ın eşkâline uymasından dolayı sanığa ait fotoğrafın temin edilerek 5 ayrı şahsa ait fotoğrafların arasına konulmak suretiyle katılan ... ile katılanın eşi olan ...'e gösterildiğinde; katılan ... ve tanık ...'ün, kendilerine gösterilen 6 adet fotoğraf içerisinde 2. sırada bulunan fotoğrafın olay günü yanlarına gelen ve kendilerini dolandıran şahıs olduğunu ve sanık ...'ı kesin ve net olarak teşhis ettiklerini beyan ettikleri, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 21.11.2013 tarih ve 2013/46989 sayı ile; sanığın tutuklanmasına karar verilmesinin talep edilmesi üzerine ... 7. Sulh Ceza Mahkemesince 22.11.2013 tarih ve 1442 değişik iş sayı ile sanığın nitelikli yağma suçundan gıyaben tutuklanmasına yönelik yakalama emri düzenlendiği, 05.12.2013 tarihinde yakalanan sanığın Bayındır Sulh Ceza Mahkemesince 05.12.2013 tarih ve 342 değişik iş sayı ile yakalama emrinin yüzüne okunduğu, Ödemiş M Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna konulan sanığın ... E Tipi Ceza İnfaz Kurumuna sevkedildiği ve ... 1. Sulh Ceza Mahkemesince 12.12.2013 tarih ve 298 sorgu sayı ile sanığın tutuklanmasına karar verildiği, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının 18.02.2014 tarihli ve 82353 sayılı yazısı ekinde gönderilen iletişimin tespiti tutanaklarına göre; sanığın sorgusunda beyan ettiği 539 665 .. .. numaralı GSM hattının nüfus kaydına göre sanığın eşi olduğu anlaşılan ... adına kayıtlı olduğu, olay günü olan 02.11.2013 tarihinde 07.46 ve 21.30 saatleri arasında 10 adet görüşme kaydının olduğu, söz konusu bütün görüşmelerin ... ili Bayındır ve Tire ilçelerinde baz verdiği, sanığın kovuşturma evresinde kullandığını beyan ettiği 538 666 .. .. numaralı GSM hattının da nüfus kaydına göre sanığın eşi olduğu anlaşılan ... adına kayıtlı olduğu, ancak söz konusu hattın 02.11.2013 ila 03.11.2013 tarihinde herhangi bir iletişiminin bulunmadığı, ... Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi ortopedi kliniği tarafından hasta ... adına düzenlenen epikriz raporuna göre; hastaneye 23.10.2013 tarihinde girişi yapılan hastanın büyük kemik eklem amputasyonu ameliyatı yapıldığı ve hastaneden 25.10.2013 tarihinde çıkışının yapıldığı, ... isimli şahsın hastanın yanında 2 gün refakatçi kaldığı, Anlaşılmaktadır. Katılan ... soruşturma evresinde 02.11.2013 tarihinde Kollukta; 02.11.2013 günü saat 14.00 sıralarında Aydınlıkevler Mahallesi, 2009 Sokak üzerinde eşi ile birlikte yürürken yanlarına gelen sanığın eşine "... amca elini öpem, yeni anneannem öldü, fitresini dağıtıyoruz, anneannem için hayır yapacağım, tanıdığınız ihtiyacı olan fakir insan varsa ben onlara para yardımda bulunacağım, para vereyim dağıtın." dediğini, eşinin de "Olmaz mı birçok fakir tanıdığımız var." şeklinde karşılık verdiğini, bunun üzerine sanığın eşine 200 TL verdiğini ve "Bunu ihtiyacı olana ver." dediğini, ardından da "Hatta beş bin lira yardım yapacağım, gelin onu da vereyim, sen kal, teyzem gelsin." dediğini, yolda giderken bir iki binaya uğradıklarını, bu kez uzun boylu bir şahsın yanlarına geldiğini, bu şahsın cebinden bir tomar para çıkardığını ve "Burada beş bin lira var, bunu da ihtiyaç sahiplerine dağıtırsınız." deyip parayı kendisine verdiğini, kendisinin de parayı cebine koyduğunu, birlikte ikinci binaya geçtiklerini, kendisine para veren uzun boylu şahsın verdiği bir tomar parayı geri aldığını, üçüncü bir binaya sanık ile birlikte girdiklerini, sanığın "Yukarı çıkacağız mevlüt var sen de gel, asansör çalışmıyor, yaya çıkalım." demesi üzerine üçüncü kata çıktıklarını, sanığın "Bileziğini ver, okutacağım, öyle para vereyim." dediğini, kendisinin de "Benim bileziğimle ne işin var, mevlütle bileziğimin ne işi var?" dediğini, bu sırada sanığın kendi eline deterjan dökerek kolundaki bileziği zorla almaya çalıştığını, vermek istemediğini, buna rağmen kolunda bulunan 6 adet burma bilezikten ikisini bir anda zorla aldığı gibi kaçtığını, sanığın kendisini kandırdığını anladığını, kendisinden zorla bileziği alanın sanık ... olduğunu fotoğraftan teşhis ettiğini, Kovuşturma evresinde 04.02.2014 tarihinde Mahkemede; pazardan sebze alıp eve giderken duruşmada hazır bulunan sanığın eşinin eline sarılarak "... abi elini öpeyim." dediğini, sanığı önceden tanımadıklarını ve eşine böyle söylemesine de hayret ettiklerini, sonra sanığın fakir fukaraya yardım ettiklerinden bahsettiğini, kendisine 200 TL verdiğini, anneannesinin hacca gidecekken öldüğünden bahisle yardım yaptıklarını söyleyip oradaki bir binayı göstererek "Burada daha fazla yardım yapacak olan var." dediğini, kendilerini bu binaya götürmek istediğini, eşinin rahatsız olduğu için gelemeyeceğinden dolayı eşine "Sen bekle." diyen sanığın kendisini alıp bir binaya çıkarmak istediğini, binada başka şahıslar denk gelince vazgeçip diğer bir binaya götürdüğünü, orada yanlarına gelen ve sanığa göre daha uzunca boylu olan kişinin kendisini kolundan tuttuğunu, sanığın yardım amaçlı 5.000 TL olduğunu söylediği bir tomar parayı verdiğini, parayı cebine koyduğunu, sonra sanık ile diğer şahsın kolundaki bileziklerin okutulması gerektiğini söyleyerek istediklerini, sanığın kolundaki bileziklerden diğerlerine göre daha kalın olan 2 tanesini çıkartmaya çalıştığını, çekip zorladığını ancak çıkartamadığını, "Benim bileziklerim çıkmaz." dediğini, bu sırada diğer şahsın muhtemelen dışarıda beklediğini, bu olayların götürdükleri apartmanın merdiven boşluğunda olduğunu ve dışarıda gördükleri bir şahıs nedeni ile kendisini alıp yolun karşısındaki başka bir binaya soktuklarını ve bu binanın üçüncü katına çıkardıklarını, merdiven boşluğunda bizzat sanığın bulaşık deterjanı olan "Mintax"tan kendisinin eline dökerek burma diye tabir edilen 2 adet kalın bileziği çekip aldığını, kendisinin bu sırada uyandığını ve "Sen bileziğimi alıyorsun." demeye kalmadan daha önce verdikleri ve cebine koyduğu tüm parayı da alıp gittiklerini, sanığın "Kolundaki bilezikleri okutmamız lazım." diyerek bileziklerini istediğinde çıkarması için kolunu uzatmadığını, sanığın elini attığını ve "Uzat bakayım." dediğini, koluna yapıştığını, çekmeye çalıştığını, çıkartamadığını, kendisinin de vermek istemediğini, sonraki götürdükleri yerde deterjan döküp çıkardığını, bu sırada da vermek istemediğini, "Uy benim bileziklerimi alıyorsun." diye karşı koymak istediğini, ancak çekip alıp gittiğini, bileziklerin tahmini değerinin yaklaşık 5.000 TL civarında olduğunu, zararının karşılanmadığını, olayı gerçekleştirenlerden birinin huzurdaki sanık olduğundan emin olduğunu, sanığın sesi ve görüntüsünün aynı olduğunu, olayın öğlenden sonra gündüz saatlerinde gerçekleştiğini, sanığın bileziklerini alırken diğer şahsın yanlarında olmadığını, muhtemelen aşağıda merdivenin dibinde kaldığını, kendisini bir binadan diğer binaya götürürken kandırarak ve orada yardım için daha fazla para verileceğini söyleyerek götürdüklerini, Tanık ... kovuşturma evresinde 04.02.2014 tarihinde Mahkemede; eşi olan katılan ile birlikte pazardan dönüp eve giderken önlerine çıkan huzurdaki sanığın "... amca nasılsın öpeyim." diyerek eline sarıldığını, sanığa baktığını ancak tanıyamadığını, "Kimsin necisin?" diye sorarken hacca gitmek isteyen ninesinin gidemeden vefat ettiğini bu nedenle yardım yaptıklarını söyleyip yardıma ihtiyacı olanlar varsa dağıtılmak üzere 200 TL verdiğini, sonra ilerideki bir binayı gösterek "Orada mevlüt var, daha fazla yardım yapacaklar." diyerek katılanı götürmek istediğini, kendisinin bir gün önce anjiyo olduğunu, bu nedenle o an için katılana "Sen git." dediğini, bu arada sanığın kendisine verdiği 200 TL'yi daha fazlasını vereceklerini söyleyerek geri aldığını, daha sonra katılan yanına geldiğinde bileziklerinin zorla alındığını söylediğini, kendileri ile konuşan ve katılanı alıp giden kişinin huzurdaki sanık olduğundan emin olduğunu, hiç tereddüt etmediğini, konuşmasının ve şeklinin aynı kişi olduğunu, olay günü sadece bıyıklarının biraz kısa olduğunu, sanığın kendileri ile konuşurken yalnız olduğunu, sanığın yanında kimseyi görmediğini, Tanık ...; sanığı mahallede komşusu olması nedeniyle tanıdığını, 539 665 .. .. numaralı telefonu bilmediğini ve bu telefonu arayıp aramadığını hatırlamadığını, ancak sanığı iş için birkaç defa telefon ile aradığını, hamallık yaptıkları için iş olduğunu söylediğini, sanığın da Bayındır'da oturduğu için hemen geldiğini, Tanık ...; sanığı mahalleden tanıdığını, 02.10.2013 tarihinde Tire ilçesinden mahalleye gelen sanığın babasının ayaklarının kesik olması nedeniyle zor durumda olduğunu söyleyip yardım istediğini, sanığı çalıştıkları işlere götürdüklerini, iki buçuk ay boyunca birlikte hamallık ve seralarda işçilik yaptıklarını, bu süre içerisinde sanığın hep yanlarında olduğunu, şehir dışına çıkmadığını, 539 665 .. .. numaralı telefonu bilmediğini, bu telefonu arayıp aramadığını hatırlamadığını, ...'ın kendisinin babası olduğunu, ancak açık adresini bilmediğini, pek görüşmediklerini, Tanık ...; sanığı mahalleden tanıdığını, bir süre aynı mahallede ikamet ettiklerini, 2013 yılı Kasım ayında sanığın mahallede olduğunu, birlikte çiçek seralarında hamallık yaptıklarını, diğer zamanlarda da sanığın boyacılık işleri ile uğraştığını, 539 665 .. .. numaralı telefonu sanığın kullandığını, iş çıktığında bu numaradan sanığı arayıp gelmesini söylediğini, sanığın kısa sürede geldiğini ve birlikte işe gittiklerini, Tanık ...; sanığı arkadaşı olması nedeniyle tanıdığını, 539 665 .. .. numaralı telefonun sanığın eşi olan ...'a ait olduğunu, sıklıkla bu telefonla boya işi nedeniyle sanık ile görüştüklerini, Tire ilçesinde boyacılık yaptıklarını, sürekli bir işleri olmadığını, ancak iş olduğunda sanığı çağırdığını, Tanık ...; 539 665 .. .. numaralı hattın kendisi adına kayıtlı olduğunu, bu hattı kendisinin kullandığını, bu telefon ile eşi olan sanığın, ... ile boya konusunda görüşme yaptığını, beraber çalıştıklarını, 02.11.2013 tarihindeki görüşmelerin de boya işine ilişkin olduğunu, sanığın 2013 yılı Kasım ayında Tire'de olduğunu, Tanık ...; babası olan sanığın ... ile zaman zaman boya işi yaptığını, 2013 yılı Kasım ayı içerisinde hatırladığı kadarıyla Tire'de ... ile boya işi yaptıklarını, 539 665 .. .. numaralı telefonun annesi tanık ...'a ait olduğunu, bildiği kadarıyla bu numarayı sanığın da görüşme yapmak için kullandığını, okunan görüşme dökümünde ne konuşulduğunu bilmediğini, muhtemelen sanığın boya işi ile ilgili aramış olduğunu, İfade etmişlerdir. Sanık ... soruşturma evresinde yakalama emri üzerine 05.12.2013 tarihinde Bayındır Sulh Ceza Mahkemesinde; olay tarihinde Bayındır'da olduğunu, hayatında ...'e gitmediğini, 2011 yılında kimliğini kaybettiğini, bu tarihten sonra farklı Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturma yürütüldüğünü öğrendiğini, Soruşturma evresinde 12.12.2013 tarihinde ... 1. Sulh Ceza Mahkemesinde; 539 665 .. .. numaralı telefonu kullandığını, suçun işlendiği iddia olunan 02.11.2013 günü 8 aydır ikamet ettiği Bayındır ilçesinde olduğunu, sabit bir işi olmadığı için boyacılık ve balıkçılık gibi işlerle uğraştığını, katılanı ve eşi tanık ...'i tanımadığını, aralarında herhangi bir husumet olmadığını, kimliğini kaybettiği için hakkında birçok soruşturma bulunduğunu, gerçekte o eylemlerle bir ilgisinin olmadığını, Kovuşturma evresinde 04.02.2014 tarihinde Mahkemede; olay tarihlerinde babasının ayağının kesilmesi nedeni ile ... ili, Bayındır ilçesinde olduğunu, Bayındır ilçesindeki karakoldan memurların telefon açıp ifade vermesi gerektiğini söylediklerini, karakola gittiğinde bu dosyadaki olay nedeni ile tutuklanıp ...'e gönderildiğini, kullandığı cep telefonu numaralarının 539 665 .. .. ve 538 666 .. .. olduğunu, daha çok 539 665 .. .. numaralı telefonu kullandığını, her iki hattın da eşi olan tanık ... adına kayıtlı olduğunu, katılanı daha önce hiç görmediğini, yakalandığı tarihte 8 aydır ... ili, Bayındır ilçesinde ikamet ettiğini, öncesinde de ... Ferizli Cezaevinde olduğunu, ...'e hiç gitmediğini, daha önce kimliğini kaybettiğini, bu nedenle pek çok ceza aldığını ve cezaevlerinde kaldığını, katılanın ve tanığın kendisini teşhis ettiği araştırma ve fotoğraf teşhis tutanağında ikinci sırada bulunan fotoğrafın kendisine ait olduğunu, ancak insanın insana benzeyeceğini, katılanın yanılmış olabileceğini, olay tarihlerinde Bayındır'da ayaklarından tedavi gören, hatta ayakları kesilen babası ... ile ilgilendiğini, kendisi halası ile onun eşinin üzerine kayıtlı olduğu için gerçek babası ile soyadlarının farklı olduğunu, babasının ayağının 2013 yılı 10. ayın sonlarında ... Yeşilyurt Hastahanesinde kesildiğini, Savunmuştur. Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından dolandırıcılık ve yağma suçları üzerinde ayrıntısıyla durulmalıdır. 1- Dolandırıcılık: Dolandırıcılık suçu TCK'nın 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır. Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; a) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması, b) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması, c) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması, Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır. Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır. 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir. Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır. "Hile", Türk Dil Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891.) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır. Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453.), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınevi, 4. Baskı, Eylül 2017, ..., s. 502-503.) biçiminde tanımlara yer verilmiştir. Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir. Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, ... 2020, s. 717.), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 13. Baskı, ... 2020, s. 439.), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Centel/Zafer/Çakmut, s. 509.). Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır. Suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte olan ve uyuşmazlık konusunu ilgilendiren dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle dolandırıcılık suçu TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; "Dolandırıcılık suçunun; Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle ... İşlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiş iken, 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesiyle fıkrada yer alan "iki yıldan yedi yıla kadar hapis" şeklindeki yaptırım "üç yıldan on yıla kadar hapis" olarak değiştirilmiştir. Bu düzenleme ile toplumda yaşayan insanlar üzerinde yoğun bir etkisi bulunan dini inanç ve duyguların istismarının önlenmesi amaçlanmış ve maddenin bu bölümüne ilişkin gerekçesinde de; "Birinci fıkranın (a) bendinde, dolandırıcılık suçunun dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle işlenmesi, bu suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren bir durum olarak kabul edilmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, dinin bir aldatma aracı olarak kullanılmasıdır. Bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi için, dinî inanç ve duygular, aldatma aracı olarak kötüye kullanılmalıdır. Suçun oluşabilmesi için, dinî inanç ve duyguların kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olmalıdır." şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. Uygulamada yerleşmiş kabule göre ise, dinin, bir topluluğun sahip olduğu kutsal kitap, peygamber ve yaratıcı kavramını da genellikle içinde bulunduran inanç sistemi ve bu sisteme bağlı olarak yerine getirmeye çalıştığı ahlaki kurallar bütünü olduğu; dini inancın, dine inanan belirli bir dine mensup kişinin duyguları olduğu, bir insanın dini inanç ve duyguları ile doğup büyüdüğü, yetiştirildiği ailesi, çevresi ve içinde bulunduğu toplum arasında çok sıkı bir ilişki bulunduğu, bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi ve suçun oluşabilmesi için, hangi dine ait olursa olsun dini kurallara bağlı olanların, önem verdiği değerler, dini inanç ve duyguların aldatma aracı olarak kötüye kullanılması ve bu suretle gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olması gerektiği açıklanmıştır. Görüldüğü üzere, TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, dolandırıcılık suçunun dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle işlenmesi nitelikli hâl olarak kabul edilirken, dinin, dini inanç ve duyguların ya da başkaları için iyilik yapma hislerinin bir aldatma aracı olarak kullanılması aranmıştır. Önemli olan, dini inanç ve duyguların kötüye kullanılması suretiyle insanların aldatılması olup aldatma aracı olarak kullanılan din veya mezhebin hangi din veya mezhep olduğunun bir önemi bulunmamaktadır. Örneğin, fitre ya da zekat verileceğinden bahisle para toplanması, gerçekte cami yaptırma niyetinde olmayan bir kimsenin cami yaptıracağından veya yarım kalan camiyi bitireceğinden bahisle izinsiz olarak yardım toplaması ya da cemevi ya da kiliseye yardım duyurusuyla para istenmesi veya Hz. İsa'nın dünyaya dönüşünü sağlamak için altyapı oluşturmak üzere para toplanması, cenaze için Kur'an-ı Kerim okunacağı ve ardından zekat verileceğinden ya da söz konusu okumanın değerli bir ziynet eşyası üzerine yapılacağından bahisle yardım toplanması gibi durumlarda bir kısım dini inanç ve duyguların istismar edildiğinden söz edilebilecektir. Doktrinde de gerçekte olmadığı hâlde cami ya da Kur'an Kursuna yardım edileceğinden bahisle para toplanması, yine dinin orjinal bünyesinde bulunmayan tarzda ve maddi menfaat temin etmek için muskacılık, üfürükçülük gibi faaliyetler sonucu kişilerden yarar elde edilmesi hâlinin de, bu bent kapsamına gireceği belirtilmiştir (Durmuş Tezcan/... Ruhan Erdem/R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, 2006, s. 573; Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, Cilt I, 2007, s. 468; Ali Parlar/Muzaffer Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt 2, 2007, s. 1248; Soyaslan, Özel Hükümler, s. 349.). 2- Yağma: 5237 sayılı TCK'nın "Yağma" başlıklı 148. maddesinde; "Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde; "Madde metninde yağma suçunun temel şekli tanımlanmıştır. Hırsızlık suçunda olduğu gibi, yağma suçunda da, taşınır malın alınmasıyla ilgili olarak zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir. Ancak, hırsızlık suçundan farklı olarak, bu suçun oluşabilmesi için, mağdurun rızasının, cebir veya tehdit kullanılarak ortadan kaldırılması gerekir. Yağma suçu açısından tehdidin, kişiyi, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle yapılması gerekir. Yağma suçu, cebir kullanılarak da işlenebilir. Ancak bu cebrin, neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama boyutuna ulaşmaması gerekir. Yağma suçunun tamamlanabilmesi için, kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya malın alınmasına karşı koymamalıdır. Bu bakımdan, kullanılan cebir veya tehdidin, kişiyi malı teslim etmeye veya alınmasına ses çıkarmamaya yöneltmeye elverişli olması gerekir. Bu nitelikte olmayan bir cebir veya tehdit, sırf mağdurun normalden fazla ürkek olması nedeniyle, malı teslim etmeye veya alınmasına yöneltmişse, yağma suçundan söz edilemez ve fiilin hırsızlık olarak nitelendirilmesi gerekir." açıklamasına yer verilmiştir. Suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 149. maddesinde yağma suçunun; "Silâhla, kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle, birden fazla kişi tarafından birlikte, yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, gece vakti, var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak, suç örgütüne yarar sağlamak maksadıyla" işlenmesi nitelikli hâl olarak kabul edilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında yağma suçunun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir. Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, sonrasında bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır. Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suç olduğundan, birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan kişi özgürlüğü, vücut dokunulmazlığı, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuksal değerlerdir. Yağma suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın, elinde bulunduran kişiden cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle alınması veya mağdurun malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılınması gerekir. Cebir ya da tehdit, bir kişiyi malını teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak amacıyla yapılmalıdır. Cebir ya da tehdidin belirtilen amaçla ve bu şekilde gerçekleştirilmesi, yağmayı mal varlığına karşı işlenen diğer suçlardan ayırmaktadır. Failin mağdura yönelttiği cebir veya tehdidi, kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya zorlamak amacıyla gerçekleştirmiş olması gerekir. Cebir veya tehdit ile malın alınması veya verilmesi arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Yağma suçunun oluşabilmesi için, baştan beri yağma amacıyla hareket eden failin, eylemin başında veya ortasında cebir veya tehdit kullanmasının bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan cebir veya tehdidi kullanmasıdır. Yağma suçu, bir kişinin malını cebir veya tehdit kullanarak almak suretiyle işlenmiş sayılacağından, unsurları itibarıyla hem zilyetliğe, hem de kişi hürriyetine yönelik bir suçtur. Ancak kişi hürriyetine yönelen saldırı, mal aleyhine işlenen suçun gerçekleşmesi bakımından bir araç niteliğinde bulunduğundan, bu suç sonuç itibariyle "mal aleyhine" işlenen bir suçtur. 3- Dolandırıcılık ve Yağma Suçlarının Farkları: a) Dolandırıcılık suçunda hileli davranışlar kullanılarak sakatlanmış ve özgür olmayan bir iradeye dayanarak bir mal teslimi sağlanmışken, yağma suçunda fail malı almak veya zilyedinin malın alınmasına rıza göstermesini sağlamak bakımından cebir veya tehdit kullanmaktadır. b) Dolandırıcılık suçunda başlangıçta oluşan bir kast bulunmaktadır. Zilyetliğin hileli davranışlar kullanılarak elde edilmesi, bu suçta malın teslimi öncesi kast bulunduğunu ortaya koymaktadır. Ancak yağma suçunun oluşabilmesi için, failin baştan beri yağma amacıyla hareket etmesine gerek bulunmamaktadır. Bazı durumlarda fail, hırsızlık amacıyla harekete geçmesine karşın sonraki bir aşamada cebir veya tehdit kullanabilmektedir. Eylemin başında veya ortasında cebir veya tehdit kullanmasının bir önemi bulunmayıp, hırsızlık amacıyla başlanmış eyleme mağdurun eşya üzerindeki hâkimiyeti sona ermeden cebir ya da tehdit eklenmişse yağma suçu gerçekleşecektir. Diğer bir anlatımla mağdurun hırsızlığa konu mal üzerindeki zilyetliği sona erene kadar kullanılan cebir ya da tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürecektir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Katılan ...'ün, eşi olan tanık ... ile birlikte olay günü pazardan alışveriş yapıp evlerine döndükleri saat 14.30 sıralarında sanığın "... amca elini öpeyim." diyerek yanlarına yaklaştığı katılan ile tanığa hacca gidemeden vefat eden anneannesi için hayır yapacağını, ihtiyacı olan fakir insanlara fitresini dağıtıp para yardımında bulunacağını söylediği, tanığın da ihtiyacı olan tanıdıkları olduğunu söylemesi üzerine sanığın 200 TL verip "Bunu ihtiyacı olana ver." dediği, ardından yakındaki binada daha fazla yardım yapmak isteyen olduğunu söylediği, rahatsızlığı nedeniyle gelemeyen tanığa "Sen kal, teyzem gelsin." diyerek katılanı yakındaki bir binaya götürdüğü, binaya giren çıkan insanlar olunca sanığın katılanı diğer bir binaya götürdüğü, binanın merdiven boşluğunda katılan ile sanığın yanına gelen ve kimliği tespit edilemeyen bir başka şahsın katılana 5.000 TL olduğunu söylediği bir tomar parayı yardım amaçlı dağıtmak üzere verdiği, ayrıca katılanın kolundaki bileziklerin okutulması gerektiğini söyleyerek istedikleri, bu sırada sanığın katılanın kolundaki bileziklerden iki adedini çıkartmaya çalıştığı, çekip zorladığı ancak çıkartamadığı, katılanın da "Benim bileziklerim çıkmaz." dediği, sanığın bina dışında görünen bir şahıs nedeni ile katılanı yolun karşısındaki başka bir binaya götürdüğü ve "Yukarı çıkacağız mevlüt var, sen de gel, asansör çalışmıyor, yaya çıkalım." diyerek katılanı binanın üçüncü katına çıkardığı, burada "Bileziğini ver, okutacağım, öyle para vereyim." dediği, katılanın da "Mevlütle bileziğimin ne işi var?" dediği, sanığın katılanın koluna elini attığı ve "Uzat bakayım." diyerek bilezikleri çektiği, çıkartamayınca eline bulaşık deterjanı dökerek iki adet bileziği çekip çıkardığı ve katılanın cebine koyduğu tomar hâlindeki parayı da alarak uzaklaştığı olayda; Sanığın ihtiyacı olan insanlara dağıtması amacıyla para verileceğinden bahisle katılanı mevlüt yapıldığını belirttiği bir binaya götürmesi ve binanın merdiven boşluğunda katılana bileziklerinin mevlütte okutulması gerektiğini söylemesi, sanığın bu aşamaya kadar sergilediği hileli sözlerin ve hareketlerin etkisiyle katılanın kendi isteğiyle kolundaki bilezikleri çıkartıp vermemesi üzerine sanığın katılanın kolunu tutarak iki adet bileziği çekmesi, katılanın bileziklerinin kolundan çıkmayacağını söylemesine rağmen çıkarmaya çalışması ancak çıkartamaması, bu defa katılana mevlütün başka bir binada olduğunu söyleyerek götürdüğü binanın üçüncü kat merdiven boşluğunda katılanın koluna sürdüğü kayganlaştırıcı nitelikteki bulaşık deterjanı ile iki adet bileziği almayı başarması, katılanın aşamalarda istikrarlı bir şekilde kolunu sanığa uzatmadığını, sanığın kolunu kendisine çekip bilezikleri zorla çıkartmaya uğraştığını, karşı koymak istediği sırada bileziklerini çıkartan sanığın kaçtığını beyan etmesi, tanık ...'ün de katılanın yanına geldiğinde kendisine bileziklerinin zorla alındığını söylediğini ifade etmesi, olay tarihinde sanığın 49, katılanın ise 74 yaşında olması hususları birlikte nazara alındığında; katılanın kolunu tutup kendisine çekmek suretiyle zorla iki adet bileziği çıkartamayan sanığın kayganlaştırıcı nitelikte bulaşık deterjanı kullanarak çekip alarak kaçmak şeklinde gerçekleştirdiği eyleminin kendisinden 25 yaş büyük olan ve olaydan yaklaşık 5 yıl sonra da vefat eden katılana yönelik cebir niteliğinde olduğunun, yağma suçunun oluşabilmesi için sanığın baştan beri yağma amacıyla hareket etmesine gerek bulunmadığının, suça konu malın sanığın fiili hâkimiyetine geçirilinceye kadarki gerçekleştirilecek cebirin eylemi yağma suçuna dönüştüreceğinin ve sanığın dolandırıcılık amacıyla başladığı eyleminin de eklenen söz konusu cebir nedeniyle yağma suçuna dönüştüğünün kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, sanığın eyleminin yağma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden, aleyhe yönelen temyiz bulunmaması nedeniyle ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkı dikkate alınmak kaydıyla bozulmasına karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay (Kapatılan) 15. Ceza Dairesinin 25.10.2018 tarihli ve 14350-7202 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, 3- ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.09.2014 tarihli ve 2-308 sayılı kararının, sanığın eyleminin yağma suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde basit dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi isabetsizliğinden, aleyhe yönelen temyiz bulunmaması nedeniyle ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının korunması kaydıyla BOZULMASINA, 4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.10.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.