Yargıtay 19. Ceza Dairesi · E. 2019/23971 · K. 2019/7747

19. Ceza Dairesi         2019/23971 E.  ,  2019/7747 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi SUÇ : Marka Hakkına Tecavüz HÜKÜMLER : Mahkumiyet 556 sayılı Marka hakkına Tecavüz suçundan sanıklar ... ve ... hakkında yapılan yargılama sonunda mahkumiyetlerine dair, İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince verilen 10/10/2011 gün ve 2010/59 Esas, 2011/313 karar sayılı hükmün sanık ... ve O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 05/10/2015 gün ve 2015/4490 Esas, 2015/5080 sayılı kararıyla; “Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289). 5271 sayılı CMK’da “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 119. maddesinin 1. fıkrasında “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile yapılabileceği” belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi, 19/11/2014 tarih ve 2013/6183 başvuru numaralı kararda arama işleminin usule aykırı bir şekilde gerçekleştirilmesi sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verdiği gibi Yargıtay CGK'da 29/11/2005 gün, 2005/144-15- 17/11/2009 gün, 2009/160-264 sayılı kararları ile benzer birçok kararında hakim kararı olmadan arama yapılması sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir. Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir. Somut olayda, müşteki Converse A.Ş. adına ... İç ve Dış Ticaret A.Ş. vekilinin şikayeti üzerine Cumhuriyet Savcısının 22/04/2009 tarihli yazılı arama emrine istinaden, şikayete konu işyerinde iddianame konusu eşyalar ele geçirilmiş ise de, arama emrinde gecikmede sakınca bulunduğuna dair hiçbir belirlemeye yer verilmediği gibi, dosya içeriğinde gerçekleştirilen arama işlemi için hâkim kararı alınmasının gecikme yaratacağını ve bunun da sakınca doğuracağını düşündürecek bir belge ve bilgi de bulunmadığından Cumhuriyet Savcısının arama konusundaki yetkisinin doğabilmesi için gereken yasal koşulların oluşmadığı, dolayısıyla gerçekleştirilen arama işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla, yapılan arama sonucunda suça konu eşyalara el konulmuş ise de, CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca el konulan ve mahkumiyete esas alınan eşya hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğindedir. Bilirkişi raporu ise, aramada ele geçen delillerin değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Sanıkların yüklenen suça yönelik kabulleri bulunmadığı halde, mahkumiyet hükümleri arama işlemi sonucunda elde edilen maddi delillere ve bilirkişi raporuna dayandırılmıştır. Bu delillerin değerlendirme dışı tutulması ile sanıkların hukuki durumlarının tayin edilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi, Kabule göre de; 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen "suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararı aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" ve diğer objektif ve sübjektif koşulların varlığı halinde, CMK'nın 231/5. madde ve fıkrası gereğince, sanık hakkında aynı Kanun'un 231/6-c maddesi de değerlendirilerek tespit edilen söz konusu zararın giderilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği anlaşılmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/02/2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı kararında; "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından biri olan zarardan kast edilen maddi zarar olup, bu zararın belirlenmesinde teknik bilgiye ihtiyaç duyulmayan hallerde hakim, kanaat verici basit bir araştırma yaparak zararı belirlemelidir." denilmektedir. Bu ilkeler çerçevesinde her olaya özgü ayrı değerlendirme yapılarak, maddi zararın kanaat verici basit bir araştırma ile tespit edilebilmesi gerekir. Dosya kapsamından katılanların marka hakkının ihlali suretiyle meydana gelen zararın basit bir araştırma ile tespit edilebilecek zarar niteliğinde olmadığı ve dosyaya yansıyan katılanların tespit edilmiş bir zararı bulunmadığı gözetilmeden mahkemece "sanıkların zarar bedelini ödemeye yanaşmamalarına ilişkin kişilikleri dikkate alınarak hapis cezasının ertelenmesi daha etkili sonuç doğuracağından, sanıkların işledikleri suçun bilincine vararak, uslanmalarında daha başarılı sonuç doğurucağı kanısına varıldığından, cezanın kişiselleştirilmesi ilkesi uyarınca, takdiren hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına” şeklinde gerekçeyle sanıklar hakkında CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, Kanuna aykırı ve sanık ... ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA” karar verilmiştir. I-İTİRAZ NEDENLERİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11/11/2015 gün ve 7-2012/28099 sayılı yazısı ile; “İtiraza konu husus, Cumhuriyet Savcısının arama konusundaki yetkisine ilişkin yasal koşulların somut olayda bulunup bulunmadığına ilişkindir. Müşteki Converse A.Ş. adına ... İç ve Dış Ticaret A.Ş. Vekili 22/04/2009 tarihli şikayet dilekçesinde, "Hemen arama kararı verilmezse şüphelinin ayakkabıları kaçırma ihtimali"nin bulunduğunu dilekçesinde özellikle belirtmiştir. Şikayet dilekçesi ve talep üzerine, gecikmesinde sakınca bulunduğu yönünde değerlendirmede bulunan Cumhuriyet Savcısı 22/04/2009 tarihli CMK’nın 116 vd. maddeleri uyarınca arama ve el koyma kararı vermiş ve bu kararın ifası ile de suça konu eşyalar ele geçirilmiştir. Dosya içerisinde mevcut, şikayet dilekçesi ve ekleri ile verilen arama kararının Emniyet Güvenlik Şube Müdürlüğü'ne gönderilmesine ilişkin 22/04/2009 tarihli müzekkerede, “şikayet dilekçesi ve ekleri ile arama kararının 22/04/2009 saat 12.58'de Av. ...” tarafından alındığı kaydı düşülmüştür. Yine dosya içerisinde mevcut, "arama yakalama ve muhafaza altına alma tutanağı"na göre ise aramanın 22/04/2009 günü saat 17.30'da sonlandırıldığı anlaşılmaktadır. Şu halde dosyadaki mevcut belgelere göre, talep ve arama kararının öğle tatili içerisinde değerlendirilip karara bağlandığı, kararın müşteki vekiline elden teslimi suretiyle kolluk güçlerine gönderildiği, aramanın aynı gün saat 17.30'da sonlandırıldığı da nazara alındığında, Cumhuriyet Savcısının arama konusundaki yetkisine ilişkin yasal koşulların mevcut olduğu kabul ve değerlendirme konusu yapılmalıdır. Zira, aramaya ilişkin olarak hakim kararı talebi halinde, aramanın aynı gün gündüz değil gece yahut ertesi güne sarkmasına ilişkin ihtimaller somut olayda mevcuttur. Keza aynı dosya kapsamında bir başka talebi değerlendiren Cumhuriyet Savcısı 27/04/2014 tarihinde Sulh Ceza Mahkemesi'nden arama kararı talep etmiştir. Şu halde müşteki Converse vekilinin 22/04/2009 tarihli şikayet dilekçesinde gecikmede sakıncaya ilişkin yukarıda belirtilen değerlendirmelerin Cumhuriyet Savcısı tarafından da yapıldığı ve dosya kapsamında vermiş olduğu yazılı arama kararının yasadan doğan yetkinin kullanılması kapsamında kaldığı değerlendirilmelidir. Bu nedenle, Yüksek Daire’nizin 05/10/2015 Gün ve 2015/4490 Esas 2015/5080 Karar sayılı ilamına karşı sanıklar aleyhine itiraz yoluna gitmek zorunluluğu doğmuştur. Sonuç ve İstem: Yukarıda açıklanan nedenlerle, itirazımızın kabulü ile Yüksek Dairenizin 05/10/2015 Gün ve 2015/4490 Esas 2015/5080 Karar sayılı kararının düzeltilmesi, sanıkların beraatine ilişkin bozma sebebinin kaldırılması, kabule konu yasal ve yeterli olmayan bir gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin bozma sebebi doğrultusunda yerel mahkeme kararının bozulmasına, itirazımız yerinde görülmez ise itiraz hususunda bir karar verilmek üzerece dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi itirazen arz ve talep olunur.” isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmiş ve 07.12.2015 tarihli kararımız ile, Dairemizin 05/10/2015 gün ve 2015/4490 Esas, 2015/5080 sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları yerinde görülmediğinden reddine, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.01.2019 tarih ve 2016/19-75 Esas, 2019/18 sayılı kararı ile; “Sanıklar ... ve ... hakkında .... adına ... İç ve Dış Ticaret A.Ş.'nin vekili aracılığıyla şikâyetten vazgeçmesi sebebiyle açılan kamu davasının düşmesine karar verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar hakkında marka hakkına tecavüz suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı marka hakkına tecavüz suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; .... adına ... İç ve Dış Ticaret A.Ş. vekili tarafından verilen 22.04.2009 tarihli şikâyet dilekçesinde; ... İç ve Dış Ticaret A.Ş.'nin, .... isimli şirket tarafından verilen vekaletnameye istinaden Converse markalı ayakkabıları üretme ve satma konusunda münhasır bir yetkiye sahip olduğunu, müvekkil şirket elemanının 18.04.2009 tarihinde Kemeraltı'nda dolaşırken şüphelinin iş yerinde Converse marka ve logolu taklit ayakkabıların sağlı sollu raflara ve yerlere dizilerek satışının yapıldığını gördüğünü, hemen karar verilmezse şüphelinin ayakkabıları kaçırma ihtimalinin bulunduğunu, bu sebeple ayakkabıların Reina ünvanlı iş yerine gidilerek toplanması gerektiğini, ayakkabılara ve bu eşyayı üretmeye yarayan araç, cihaz, makine gibi vasıtalara el konularak satışının engellenebileceğini belirterek 556 sayılı KHK uyarınca ayakkabıların toplatılmasına karar verilmesini talep ettiği, .... vekili tarafından 22.04.2009 tarihinde saat 16.53'de fax yoluyla verilen şikâyet dilekçesinde; Reina ünvanlı iş yerinde Adidas marka saat vd. ürünlerin satışa arz edildiği, önlem alınmadığı takdirde taklit ürünlerin satış ve pazarlamasının devam edeceği, müvekkilleri aleyhine marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet suçunun oluştuğu belirtilerek suç delillerinin tespiti ve el konulması bakımından, arama kararı verilmesinin ve arama sırasında ele geçirilecek ürünlere el konulmasına karar verilmesinin talep edildiği, La Chemise Lacoste vekili tarafından verilen 24.04.2009 tarihli dilekçede; Reina isimli iş yeri yetkililerinden şikâyetçi olduklarını ve uzlaşmak istemediklerini bildirdikleri, Nike International LTD. vekilleri tarafından verilen 06.11.2009 tarihli şikâyet dilekçesi ve eklerinde; sanıklara ait iş yerinde arama yapılmasını, arama sonucu ele geçirilen ürünlere el konulmasını, sanıkların cezalandırılmalarını, taklit ürünlerin müsaderesini talep ederek uzlaşmak istemediklerini bildirdikleri, Şikâyet dilekçeleri ekinde ise; uyuşmazlığa konu taklit ayakkabılar üzerinde kullanılan amblem ve logoların Converse, Nike, Adidas ve Lacoste markaları adına tescilli ve marka sahibinin katılanlar olduğunu gösterir Türk Patent Enstitüsü Marka Tescil Belgesi Suretleri ve Marka Yenileme Belgelerinin bulunduğu, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen 22.04.2009 tarihli yazılı arama emrinde; “Aşağıda belirtilen suç nedeniyle, suç delillerinin elde edilebileceği, konusunda makul şüphe bulunduğundan, ilgili kişinin ( )adresi belirtilen iş yerinde ve eklentilerinde, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 116 vd. maddelerinde yazılı esas ve usuller ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'ne göre, derhal ve arama süresi içinde arama yapılması, aranan eşya bulunduğunda yanında bulunduran rızası ile verdiği takdirde koruma altına alınması, aksi hâlde el konulması, el koyma hâlinde arama işlemlerinin eksiksiz olarak tamamlanmasından sonra, soruşturmanın tamamlanması beklenmeden, ilgili evrakın 24 saat içinde hâkim onayına sunulmak üzere İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi” talep edildikten sonra şüphelinin kimliğinin "Reina isimli iş yeri ilgili yetkilisi", aramanının nedenini oluşturan fiilin "marka hakkına tecavüz", makul şüphe nedeninin "şikâyet dilekçesi ve ekli belgelerde anlatılan olay", aramanın ilgilisi olan kişinin "... isimli işyeri ilgili yetkilisi", aramanın yapılacağı adresin "...", aranacak eşyanın "Converse taklit markalı ayakkabılar", karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresinin "derhal ve aramanın sona ermesine kadar" olduğunun belirtildiği, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Emniyet Güvenlik Şube Müdürlüğüne hitaben yazılan 22.04.2009 tarihli müzekkerede; ekte yer alan arama emrine göre işlem yapılması talimatı verildiği, müzekkerenin sol alt kısmında “Şikayet dilekçesi ve ekleri arama kararı evrak ve eklerini aldım. 22.04.2009 saat 12.58 Av. ...” ibarelerinin yazılı ve imzalı olduğu, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının arama emrine istinaden yapılan aramaya ilişkin 22.04.2009 tarihinde saat 17.30’da tanzim edilen arama, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağında; aynı gün saat 16.30 sıralarında arama emrinde belirtilen adrese mahalle muhtarı refakate alınarak arama amaçlı gidildiği, iş yerinde bulunan iş yeri sorumlusu olduğunu beyan eden ... isimli şahsa, polisler tarafından kimlik belgeleri gösterilmek suretiyle Cumhuriyet Başsavcılığı talimatının okutturulduğu ve arama işlemine geçildiği, bu esnada adı geçenin iş yerinin asıl sahibini kendi cep telefonuyla arayarak iş yerine gelmesi gerektiğini, görevlilerin iş yerinde arama yaptığını bildirdiği, iş yerinde yapılan aramada; iş yerinin içerisinde raflarda dizili vaziyette Converse, Adidas, Nike, D&G ve Lacoste marka ayakkabıların olduğunun görüldüğü, talimatı veren Cumhuriyet savcısı telefonla aranmak suretiyle durumun bildirildiği, Cumhuriyet savcısının; iş yerinde tespit edilen şikâyete konu Converse marka dışındaki Adidas, D&G, Nike ve Lacoste marka ürünleri şahsın kendiliğinden teslim etmesi hâlinde muhafaza altına alınması, kendiliğinden teslim etmemesi halinde el konulması ve onama kararı için 23.04.2009 tarihinde evrakın gönderilmesi talimatını verdiği, yapılan aramada 75 çift Converse, 130 çift Nike, 77 çift Adidas ,13 çift D&G, 22 çift Lacoste marka ayakkabı ve 45 adet Converse marka ayakkabı kutusu tespit edildiği, bu esnada ... isimli şahsın iş yerine gelip, iş yeri sahibi olduğunu beyan ettiği, suça konu ürünleri kendiliğinden teslim ettiği, iş yerinde yapılan aramadan dolayı şahsa herhangi bir zarar ve ziyanın olup olmadığı sorulduğunda, olmadığını beyan ettiği, ele geçen ürünlerin adli emanete gönderilmek üzere muhafaza altına alındığı, iş yeri sahibi olan ...’ın Converse vekili Av. ... Karadavut’a hitaben yüksek sesle bağırmaya başlayarak “Benim dükkanımdan bir tane ayakkabı dışarıya çıksın seni öldürürüm, sen bizimle ne uğraşıyorsun, sen çık lan avukat benim dükkanımdan dışarıya” şeklinde sözler söylediği, şikâyetçi vekiline saldırmaya ve eline geçirdiği maddeleri fırlatmaya başladığı, şahsa engel olmaya çalışıldığında talimat yazısı ile birlikte iş yerine ait vergi levhasının bulunduğu kâğıtları eliyle sıkıştırmak suretiyle buruşturduğu ve ... adına kayıtlı “işyeri vergi levhası” kâğıdını yırttığı, Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine ...’ın gözaltına alındığı belirtilerek tutanağın alt kısmına polis memurları, mahalle muhtarı, iş yerinde bulunan olarak ... ve iş yeri işletmecisi olarak ...’ın imza attığı, şikâyetçi vekilinin ise tutanakta isminin bulunduğu ancak imzasının bulunmadığı, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 24.04.2009 tarihli yazısıyla el koyma işleminin onanmasına karar verilmesinin istenilmesi üzerine İzmir 6. Sulh Ceza Mahkemesinin 24.04.2009 tarihli ve 449 d. iş numaralı kararı ile el koyma işleminin onaylandığı, ...'ın Cumhuriyet savcılığında alınan beyanında ele geçen ürünleri ... Spor isimli iş yerinden satın aldığını beyan etmesi üzerine İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının talebi doğrultusunda İzmir 7. Sulh Ceza Mahkemesinin 27.04.2009 tarihli arama kararı uyarınca ... Özdemir isimli şahsın iş yerinde aynı gün yapılan aramada katılanlara ait taklit ürünlere rastlanılmadığı, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca özetle; .... adına... İç ve Dış Ticaret A.Ş'nin şikâyeti üzerine makul şüphe koşullarının oluştuğu belirlenmekle ve şikâyet dilekçesi içeriğine göre mahkemelerin iş yoğunluğu nedeniyle karar alınmasına kadar geçecek süre içinde suç eşyası satılabileceği gibi ortadan da kaldırılabileceğinden ya da saklanabileceğinden verilen yazılı arama emri gereğince şahısların iş yerinde hak sahibinin izni ve bilgisi dışında üretilmiş Converse kelime ve şekil markasını taşıyan 75 çift ayakkabı, 45 adet ayakkabı kutusu ve ayrıca tesadüfen ele geçen diğer şirketlerin izni ve bilgisi dışında üretilmiş 130 çift Nike, 77 çift Adidas, 22 çift Lacoste taklit markalı ayakkabı ile 13 çift D&G taklit markalı ayakkabının satışa sunulmuş şekilde ele geçirildiği, el koyma işleminin Mahkemece onaylandığı, müşteki şirketlerin, soruşturulması şikâyete bağlı suç için elkoymayı öğrenmelerinden itibaren süresinde şikâyetçi oldukları ve hak sahibi olduklarını gösterir belgeleri sundukları belirtilerek, ... ve ...'ın üzerine atılı marka hakkına tecavüz suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açıldığı, Türk Patent Enstitüsü Markalar Dairesi Başkanlığının (Türk Patent ve Marka Kurumu) 06.12.2010 tarihli yazısı ve eklerinde; katılanlar vekilleri tarafından dosyaya sunulan Lacoste, Adidas, Nike ve Converse markalarına ait marka tescil ve yenileme belgelerinin Türk Patent Enstitüsünde (Türk Patent ve Marka Kurumu) tutulan sicil kayıtlarından katılanların suç tarihinde belirtilen markalar üzerinde hak sahibi olduklarının tespit edildiği, 30.07.2009 ve 15.02.2011 tarihli bilirkişi raporlarında; Lacoste, D&G, Adidas, Converse ve Nike markalarına ait taklit ürünler ile orijinal ürünlerin markaları temsil eden logo ve amblem kullanımı ile tasarım, bezeme, malzeme ve işçilik açısından incelendiği belirtilerek ürünlerin tasarımlarının görsel ve biçimsel benzerlikleriyle kopya edildiği, hitap ettiği müşteri çevresi dikkate alındığında bilinçli tüketici tarafından yanıltıcı olduğu ve bu benzerliklerin iltibas ve iktibas tehlikesi yaratacak düzeyde olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı, 12.11.2010 tarihli ek bilirkişi raporunda; Mahkemenin talebi üzerine Türk Patent Enstitüsünün resmî internet sayfasına girilerek ihlale konu ürünler üzerinde belirlenen markalara ait marka tescil kayıtları elde edilerek şikâyetçi vekillerinin verdiği marka tescil ve yenileme belgelerinin doğruluğunun denetlendiği, tescilli markaların haklarının nasıl ihlal edildiğinin ayrı ayrı açıklandığı, şikâyetçilere ait markaların tanınmış markalar olduğu, bir markanın, şekil ve değişik kombinasyonlarıyla birden çok sayıda marka tescil belgesine sahip olabildiği belirtilerek, müştekilere ait marka hak ihlali sonucunu ortaya çıkaran teknik değerlendirmelerin asıl raporda anlatıldığı hususuna yer verildiği, Converse vekilinin verdiği 21.04.2010 havale tarihli dilekçe ile sanıklar hakkında yapmış oldukları şikâyetten vazgeçtikleri, Adidas, Nike ve Lacoste vekilleri tarafından verilen dilekçelerde şikâyetlerinin devam ettiğini ve davaya katılmak istediklerini belirtmeleri sebebiyle davaya katılmalarına karar verildiği anlaşılmaktadır. Sanık ... kollukta; şikâyete konu Converse marka taklit ürünlerin kendisine ait olmadığını, kime ait olduğunu bilmediğini, yanında çalışan arkadaşı Tolga isimli şahsın bilgisi dışında aldığını, kimden aldığını ve kaç paradan aldığını da bilmediğini, ayrıca bu ürünleri kaç paraya sattığı hakkında da herhangi bir bilgisi olmadığını, iş yerinde bulunan diğer markalı ürünlerin de kendisine ait olmadığını, bu ürünlerin de kime ait olduğunu bilmediğini, suçlamaları kabul etmediğini, uzlaşmak istemediğini, Cumhuriyet Başsavcılığında farklı olarak; tüm ürünleri Işıkkent Semtindeki ... Spor isimli iş yerinden tanesi 20 TL’den faturasız olarak aldığını ve tanesini 30 TL’den sattığını, satın aldığı kişinin adının ... olduğunu, iş yerine gidip alış veriş yaptığını, genellikle yanında çalışan ...’ın gidip bu alışverişi yaptığını, taklit markalı olduğunu bilerek ürünleri satın aldığını, üç senedir ayakkabı ticareti ile uğraştığını, ...’ın da bir senedir bu işle uğraştığını, onun da taklit markalı ürünleri bilecek durumda olduğunu, suçunu bu şekilde kabul ettiğini, Mahkemede ise; iş yerinin sahibi olduğunu, sanık ...’ın iş yerinde bulunan bütün ayakkabıların alınmasından, satılmasından sorumlu olan kişi olduğunu, kendisinin yokluğunda iş yerinin sorumluluğunu üstlendiğini, bu davaya konu ayakkabıların alınması ve satılmasının onun da sorumlu olduğu bir eylem olduğunu, bu ayakkabıları iş yerinde satışa sunduğunu kabul ettiğini, bu ayakkabıları Işıkkent’te bulunan ... isimli iş yerinden satın aldığını, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz etmediğini, olay tutanağını imzaladığını, ...’ın yanında kısa bir süre önce işe başladığını, satılan ürünlerin taklit markalı olduğunu bilemeyebileceğini ancak ona iş yerini bütün sorumluluğu ile birlikte bıraktığını, ödeme gücü olmadığı için kendisine bildirilen zarar miktarını ödeyemediğini, şikâyetten vazgeçmeyi kabul ettiğini, Sanık ... kollukta; iş yerinin kendisine ait olmadığını, ...’a ait olduğunu, ...’ın yanında maaş karşılığında çalıştığını, iş yerinde görevliler tarafından tespit edilen Converse marka taklit ürünlerin kendisine ait olduğunu, bu ürünleri açık adresini bilmediği, ismini...olarak bildiği bir kişinin getirdiğini ve kendisine emanet olarak bıraktığını, kendisine bu ürünleri 25 TL’nin üzerinde bir fiyata satarsa paranın üst kısmının kendisinin olabileceğini söylediğini, ...’in haftada bir kere iş yerine gelmesinden faydalanarak teklifi kabul ettiğini, Converse dışındaki bütün ürünlerin ...’a ait olduğunu, bu ürünleri ortalama 35-40 TL arasında değişen fiyatlara sattığını, suçlamaları ve uzlaşmayı kabul etmediğini, Mahkemede farklı olarak; iş yerindeki ürünlerin alımından iş yeri sahibi ...'ın sorumlu olduğunu, kendisinin sadece gelen müşteriler ile ilgilenip iş yeri sahibi ...'ın talimatları doğrultusunda ayakkabı satışı yaptığını, iş yerinde satışa sunulan ayakkabıların taklit markalı olduklarını bilmediğini, arama sırasında iş yerinde olduğunu, ...'ı arayıp bilgilendirdiğini, karakolda ...'ın Converse markalı ayakkabıların kendisine ait olduğunu söylemesini istediğini, bu teklifi kabul ettiğini, iş yerinde çalışırken ...'ın daha önce taklit markalı ürün yakalattığını komşu iş yeri sahiplerinden öğrendiğini, fason üretim yapılmaya başlandığı zaman ...'a "Bir sakıncası var mı" diye sorduğunu, "hayır" dediğini, ona inandığını, suç işleme kastının olmadığını, bu olaydan sonra işi bıraktığını, ayakkabı satış mağazasında ilk defa çalıştığını, suçsuz olduğunu, savunmuşlardır. Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır. A- Genel Olarak Koruma Tedbiri: Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1) Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama bir koruma tedbiridir. Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır. Arama ve elkoymanın esasları; Anayasa'nın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir. Anayasa'nın 20. maddesi; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...” 21. maddesi ise; “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir. Anayasa'nın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. B- Koruma Tedbiri Olarak Adli Arama: 1. Arama Kavramı Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113) Hukukumuzda da arama genel olarak; suç delillerinin elde edilmesi, suçların işlenmesinin önüne geçilmesi, şüpheli, sanık ya da hükümlünün yakalanması amacıyla belirli yerlerde, şüpheli, sanık ya da üçüncü kişinin konutunda, iş yerinde, ona ait diğer yerlerde, eşyasında ya da üzerinde yapılan araştırma işlemi olarak tanımlanmaktadır. Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18) Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyası, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tabi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir. Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu ve 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'nda bu hususta kurallar vazedilmiştir. 2. Adli Arama Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukuki nitelikleri, tabi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır. Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyanın ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitap, "Koruma Tedbirleri" başlıklı Dördüncü Kısımda, "Arama ve elkoyma" başlıklı Dördüncü Bölümde düzenlenen "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116. maddesi arama işleminin yapıldığı tarihte; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir”, "Arama kararı" başlıklı 119. maddesi ise; "(1) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir. (2) Arama karar veya emrinde; a) Aramanın nedenini oluşturan fiil, b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, Açıkça gösterilir. (3) Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır. (4) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur..." hükümlerini içermektedir. Aynı Kanun'un 138. maddesinde de; arama sırasında yapılmakta olan soruşturma ya da kovuşturma ile ilgisi olmayan ancak bir diğer suçun işlendiği şüphesi uyandırabilecek bir delil elde edilirse, tesadüfen elde edilen bu delilin koruma altına alınarak durumun derhal Cumhuriyet Başsavcılığına bildirileceği hüküm altına alınmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5. maddesinde adli arama; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir: 1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması, 2- Görünüşte haklılık, 3- Ölçülülük. Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili merci takdir edecektir. Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır. (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604.) Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır. Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır. Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tabi kılmıştır. CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Makul şüphe Yönetmelik'in 6. maddesinde şöyle tanımlanmıştır: "Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır." Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik; makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir. Buna göre; soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı verilemez. Örneğin; meydana gelen bir hırsızlık olayının soruşturması sırasında; olay öncesinde benzer şekilde hırsızlık yaptığı söylenen kişilerin soruşturma konusu olaya karıştıklarına, evlerinde bu suçun delillerinin bulunduğuna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik şüphe, makul şüphe değildir. Arama konusunda karar verecek merciye iletilecek raporda; makul şüpheyi açıklayan bilgiler, makul şüphe sebebinin ne olduğuna dair bilgi ve emareler, bilginin kaynağı, aranan şeyin veya kişinin ne olduğu, bir kişi veya şeyin aranmak istenen yerde olduğuna dair duyulan inancın nedenleri açıklanmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır. CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmî makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir. Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir. Ayrıca Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 7. maddesine göre; arama talep, karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, aranılacak eşyanın elde edilmesi hâlinde el konulup konulmayacağının açıkça gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir. "Adli aramalarda karar ve emir verme yetkisi" başlıklı 7. maddesinde; "Adlî aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Kolluk, arama kararı alınmasını talep ettiği durumlarda, makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet savcısına başvurur. Hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle arama yapılabilir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle gerçekleştirilen arama ve elkoyma işlemi üzerine; ilgili kolluk görevlilerince neden Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı, Cumhuriyet savcısının hangi vasıtalarla arandığını belirten ayrıntılı tutanak düzenlenerek ilgili soruşturma evrakına eklenir. Kolluk âmirlerince konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama kararı verilemez. Sayılan bu yerlerde arama ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir. Kolluk âmirinin yazılı emriyle yapılan arama ve sonuçları Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle konut, iş yeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışında arama yapılabilir..." hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü gibi, temel hak ve özgürlükleri ihlal etme keyfiyeti nedeniyle adli aramaya karar verme yetkisi esasen hâkime ait olup, bu durum hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Hâkim arama işleminin hem kanuna hem de amacına uygunluğunu gözeterek karar verecektir. Bununla birlikte istisnai olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde hâkim kararı olmaksızın Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin arama yapabilecekleri, fakat konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda aramanın, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği kabul edilmiştir. 3.Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hâl Kavramı Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesinde gecikmesinde sakınca bulunan hâl adli aramalar bakımından; "derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini", önleme aramaları bakımından ise; "derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade eder" şeklinde tanımlanmıştır. Gecikmede sakınca bulunmasından, delillerin karartılması endişesi, şüpheli ya da sanığın kaçma tehlikesi veya aramanın amaçları açısından bir zarar doğması riskinin bulunması nedeniyle, hâkime gidilmekle meydana gelebilecek zaman kaybının aramayı güçleştirmesi ya da imkânsız hâle getirmesi anlaşılmalıdır. Başka bir ifadeyle, bu halde hâkimden karar alınmasının beklenemeyeceği acele bir durum söz konusu olmalıdır. Bu konuda öğretide; "Gecikmesinde sakınca bulunmayan bir hâlde Cumhuriyet savcısının emriyle arama yapılması hukuka aykırıdır" (Nur Centel - Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2014, s.390); "Arama kural olarak hakim kararıyla yapılabilir... Ancak kanunumuz kademeli olarak başka mercilere de bu yetkiyi vermiştir. Buna göre gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde savcının yazılı emri ile de yapılabilir" (Yener Ünver - Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s.385,); "Gecikmesinde sakıncalı durum, derhal işlem yapılmadığı takdirde, suçun delillerinin ortadan kaybolması olasılığının ortaya çıkması hâlini ifade etmektedir" (Osman Yaşar, Ceza Muhakemesi Kanunu, 4. Bası, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2009, s.908); "Hâkimden karar almadan evde adli arama ve elkoyma yapılamaz. Hâkimden karar almaya vakit yoksa Cumhuriyet savcısının yazılı emri istenir" (Nurullah Kunter - Feridun Yenisey - Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2007, s.1002); "Gecikmede tehlike umulan hâllerde savcı ve kolluğa arama yapabilme yetkisi tanıyan hüküm, her ne kadar belli bir ihtiyacı karşılasa da son derece dikkatli ve titiz kullanılmalıdır. Aksi halde yasanın getirdiği bu düzenleme hukuk devleti ilkesini ihlal edebilir. Zira arama bir yargı kararından önce temel hak ve hürriyetleri askıya alan bir koruma tedbiridir. Gecikmede sakınca terimi son derece geniş ve müphem ifadesiyle her zaman kötüye kullanmaya elverişlidir. Esasen her arama için gecikmede tehlike olduğu söylenebilir. Bu bakımdan hakimlere bu tür kararların denetlenmesi bakımından büyük iş düşmektedir" (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1999, s. 74-75) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür. Görüldüğü üzere, arama işlemi derhâl yapılmadığında sonradan yapılması imkânsız veya anlamsız hâle gelecekse ya da işlemle hedeflenen amaçlara ulaşılması fazlasıyla zorlaşacaksa gecikmesinde sakınca bulunan hâlin varlığı kabul edilmelidir. Şüphelinin saklandığı yerin belli olmasına karşın kısa süre içinde oradan ayrılacağına ilişkin ek bilgi edinilmesi ya da delil araştırması yapılacak yerde delillerin yok edilmeye başlanacağına ilişkin duyum alınması gibi gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emri hukuka uygun iken, aksi hâlde, yani gecikmesinde sakınca bulunan hâlin söz konusu olmadığı durumlarda Cumhuriyet savcısının arama emri vermesine ilişkin şartlar oluşmadığından, arama emri hukuka aykırı olacağı gibi arama sonucunda elde edilen delil ya da deliller de hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olacaktır. Bu şekildeki arama işleminden sonra ele geçen ve ispat aracı olarak yararlı görülen değerlere ilişkin el koyma işleminin sulh ceza hakimi tarafından onaylanması da arama işlemini geriye dönük olarak hukuka uygun hâle getirmeyecektir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; .... adına ...ve Dış Ticaret A.Ş. vekilinin 22.04.2009 tarihli şikâyet dilekçesinde, sanık ...'a ait iş yerinde Converse marka ve logolu ayakkabıların satışa hazır vaziyette ve raflarda dizili hâlde bulunduğunu, hemen arama kararı verilmezse sanıkların suça konu eşyayı kaçırma ihtimali olduğunu belirterek İzmir Cumhuriyet Başsavcılığından arama yapılmasını talep ettiği, Cumhuriyet savcısı tarafından şikâyet dilekçesi ve ekleriyle ilgili gecikmesinde sakınca bulunup bulunmadığına ilişkin değerlendirme yapılarak talep doğrultusunda suça konu eşyanın kaçırılma ihtimalini ortadan kaldırmak için aynı gün öğle tatilinde yazılı arama emri verildiği, kolluğa hitaben düzenlenmiş müzekkere, yazılı arama emri, şikâyet dilekçesi ve eklerinin şikâyetçi vekili tarafından aynı gün saat:12.58'de teslim alınarak yazılı arama emrinin gereğinin ifası için Emniyet Güvenlik Şube Müdürlüğüne verildiği, 22.04.2009 tarihli arama tutanağına göre aramaya saat 16:30'da başlanıp, 17.30'da arama işlemine son verildiği, arama işlemi devam ederken .... vekilinin fax yoluyla saat 16.53'de Cumhuriyet Başsavcılığına gönderdiği şikâyet dilekçesinde de önlem alınmadığı takdirde taklit ürünlerin satış ve pazarlamasının devam edeceği belirtilerek arama kararı verilmesinin talep edildiği, sanık ...'a ait ve diğer sanık ...'ın işçi olarak çalıştığı iş yerinde yapılan arama sonucunda Converse marka 75 çift ayakkabı ve 45 adet ayakkabı kutusu ile 130 çift Nike, 77 çift Adidas, 22 çift Lacoste ve 13 çift D&G taklit markalı ayakkabıların raflarda dizili ve satışa hazır vaziyette ele geçirlidiği olayda; CMK'nın 119. maddesi ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 7. maddesine göre arama emrinde açıkça gösterilmesi gereken aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, aranılacak eşyanın elde edilmesi hâlinde el konulup konulmayacağı hususlarının 22.04.2009 tarihli yazılı arama emrinde mevcut olması, ayrıca aramanın derhâl yapılması gerektiği ifade edilerek gecikmesinde sakınca bulunan hâlin varlığına işaret edilmesi, şikâyet dilekçesi ve ekli belgelerde anlatılan olay kapsamı itibarıyla hemen karar verilmezse satışa sunulmuş suç eşyasını kaçırma ve satma ihtimalinin mevcut olmasının makul şüphenin ve gecikmesinde sakınca bulunan hâlin varlığını göstermesi, gecikmesinde sakınca bulunan hâlin var olduğu ibaresinin Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca yazılı arama emrinde gösterilmesinin zorunlu olmaması, Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri verme yetkisinin bu hâlin varlığından kaynaklanması, somut olayda şikâyet dilekçesi, bu dilekçede yer alan beyan ve talepler de değerlendirilerek gecikmesinde sakınca bulunan hâlin varlığının kabulü ile "derhâl" ibaresi de kullanılmak suretiyle yazılı arama verilmiş olması, arama işleminin derhâl yapılmaması durumunda suça konu ayakkabıların sanıklar tarafından satılabileceği, kaçırılabileceği, gizlenebileceği veya yok edilebileceği ihtimali karşısında Cumhuriyet savcısının verdiği yazılı arama emrinin görünüşte haklılık ve ölçülülük ilkelerine de uygun olduğu gözetildiğinde, sanıklara atılı marka hakkına tecavüz suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve uygulamanın denetlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.” denilmekle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Dairemizin 05.10.2015 tarih ve 2015/4490 Esas 2015/5080 sayılı bozma kararının kaldırılmasına ve uygulamanın denetlenmesi için dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmiş olup; Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; 1- 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 253. maddesinde değişiklik yapılarak madde içeriğinden “etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile” ibaresinin çıkarılması nedeniyle özel bir etkin pişmanlık hükmü olan (suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan) 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61/7 maddesinin aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61/A maddesinde düzenlenen satışa arz etme veya satma suçu yönünden de uzlaştırma kurumunun uygulanmasına engel teşkil etmemesi, uzlaştırmanın soruşturma ve kovuşturmalarda mutlaka öncelikle uygulanması zorunlu bir maddi ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukuku kurumu olması karşısında, sanıklar hakkında 6763 sayılı Kanunun 34. maddesiyle değişik CMK’nın 253. ve 254. maddelerinin uygulanması zorunluluğu, 2- 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen "suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararı aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" ve diğer objektif ve sübjektif koşulların varlığı halinde, CMK'nın 231/5. madde ve fıkrası gereğince, sanık hakkında aynı Kanunun 231/6-c maddesi de değerlendirilerek tespit edilen söz konusu zararın giderilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği anlaşılmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı kararında; "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından biri olan zarardan kast edilen maddi zarar olup, bu zararın belirlenmesinde teknik bilgiye ihtiyaç duyulmayan hallerde hakim, kanaat verici basit bir araştırma yaparak zararı belirlemelidir." denilmektedir. Bu ilkeler çerçevesinde her olaya özgü ayrı değerlendirme yapılarak, maddi zararın kanaat verici basit bir araştırma ile tespit edilebilmesi gerekir. Dosya kapsamından katılanların marka hakkının ihlali suretiyle meydana gelen zararın basit bir araştırma ile tespit edilebilecek zarar niteliğinde olmadığı ve dosyaya yansıyan katılanların tespit edilmiş bir zararı bulunmadığı gözetilmeden mahkemece "sanıkların zarar bedelini ödemeye yanaşmamalarına ilişkin kişilikleri dikkate alınarak hapis cezasının ertelenmesi daha etkili sonuç doğuracağından, sanıkların işledikleri suçun bilincine vararak, uslanmalarında daha başarılı sonuç doğurucağı kanısına varıldığından, cezanın kişiselleştirilmesi ilkesi uyarınca, takdiren hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına” şeklinde gerekçeyle sanıklar hakkında CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, 3- Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu, Kanuna aykırı ve sanık ... ile O yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, HÜKÜMLERİN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 02.05.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.