B) İLGİLİ HUKUK
Uyuşmazlık konumuzla ilgili hukuki düzenlemeler şunlardır:
§ 10) Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 231:
(5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.
(6) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. (Ek cümle: 22/7/2010 - 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.
(7) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.
(8) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;
a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.
(9) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.
(10) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.)Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.
(11) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.
§ 11) Çocuk Koruma Kanunu Madde 3/1:
Bu Kanun'un uygulanmasında; “Çocuk” daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder.
Çocuk Koruma Kanunu Madde 23/1. (Değişik: 6/12/2006-5560/40 md.):
Çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda, Ceza Muhakemesi Kanunundaki koşulların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Ancak, bu kişiler açısından denetim süresi üç yıldır.
§ 12) Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 309:
(1) Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir.
(2) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, bu nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtayın ilgili ceza dairesine verir.
(3) Yargıtayın ceza dairesi ileri sürülen nedenleri yerinde görürse, karar veya hükmü kanun yararına bozar.
§ 13) Türk Ceza Kanunu Madde 58: Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular:
(1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.
(2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;
a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,
b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,
Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz.
(3) Tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur.
(4) Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgada sahtecilik suçları hariç olmak üzere; yabancı ülke mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz.
(5) Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz.
§ 14) Askerlik Kanunu Madde 1:
Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkek, işbu kanun mucibince askerlik yapmaya mecburdur.
3) İNCELEME VE GEREKÇE
A) Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kurumu ve Amaçları
Bir ceza muhakemesi kurumu olarak erteleme Türkiye’de 2008 yılından beri kabul edilmiştir. Bu uygulamayla ulaşılmak istenen amaç; modern ceza hukuku prensiplerine uygun olarak hapsetme yoluna en son çare olarak başvurulmasıdır.
Erteleme kurumu CMK’nin 231. maddesinin ilgili fıkralarında düzenlenmiştir. Eğer maddede öngörülen tüm zorunlu şartlar gerçekleşmişse mahkeme erteleme kararı verebilecektir. Kısacası, mahkeme ilk defa veya tesadüfen suç işleyen kişilerin işlediği hafif nitelikteki suçlarda erteleme kararı verebilir. Böylece, sanık beş yıllık bir denetim süresine tabi tutulacaktır. Diğer taraftan suç faili eğer çocuk ise üç yıllık denetim süresine tabi olacaktır.
B) Kurumun özellikleri ve Ceza Muhakemesi Kanunundaki Düzenleniş Şekli
Erteleme, hükmün sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder (CMK md. 231/5-son cümle). Erteleme kararı verilebilmesi için sanığın bunu açıkça kabul etmesi gereklidir. Erteleme kararına karşı itiraz edilebilir (CMK md. 231/12).
Erteleme kararı, bunlara özgü bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir (CMK md. 231/13).
C) Kurumun uygulanma şartları
Erteleme kurumunun uygulanması için gerekli şartlar CMK’nin 231. maddesinde gösterilmiştir. Öncelikle, yargılama sürecinin sonunda, sanık hakkında hükmolunacak ceza iki yıl veya daha az hapis cezası ya da para cezası ise mahkemece Erteleme kararı verilebilir. Aynı zamanda bu kararın verilebilmesi için aşağıda belirtilen şartların da bulunması zorunludur. Böylelikle, Erteleme kararı verilebilmesi için:
İlk olarak, sanık daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkum edilmemiş olmalıdır.
İkinci olarak, mahkeme sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışlarını göz önünde bulundurarak o kişinin yeniden suç işlemeyeceği hususunda bir kanaate ulaşmalıdır.
Son şart olarak, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmiş olması gereklidir.
D) Denetim süresinin sona ermesinin hukuki sonuçları
Mahkeme denetim süresi sonunda bu sürenin sanık tarafından nasıl geçirildiğine bağlı olarak iki tür karar verebilecektir. Bir diğer deyişle, mahkemenin son kararı sanığın denetim süresi boyunca gösterdiği davranışlara bağlıdır.
İlk ihtimal: Eğer fail denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlememiş ya da denetimli serbestlik tedbirlerine aykırı davranmamış olma durumudur. Fail bu iki ihtimali sağlamışsa bu durumda açıklanması geri bırakılmış olan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine karar verilir.
İkinci ihtimal: Eğer fail denetim süresi içinde yeni bir suç işlerse veya denetim süresi içinde denetimli serbestlik tedbirlerine aykırı hareket ederse mahkemece açıklanması ertelenmiş olan hüküm açıklanacaktır. Buna ek olarak mahkemece, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumu değerlendirilerek; cezanın yarısına kadar belirlenecek bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verilerek yeni bir mahkûmiyet hükmü de kurulabilecektir.
E) Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Şartlarının Yargıtay İçtihatları ile Somutlaştırılması
§ 15) CMK’nin 231/6. maddesindeki “sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması” şartı “normun ifade ediliş biçimi anlamında” genel ve soyut niteliktedir. Önemle vurgulayalım ki, maddede yer verilen kasıtlı suçun “ne kadar zaman önce işlenmiş olması durumunda failde bu şartı taşıdığının kabul edileceği” anılan normda açıkça düzenlenmemiştir. Bu sebeple, bu sürelerin belirlenmesi Yargıtay içtihatları ile yerine getirilecektir.
Bir düşünceye göre, ne kadar süre önce olursa olsun kasıtlı suç işlemiş olan kişiler CMK’nin 231/6. maddesi anlamında “kasıtlı suçtan mahkum olmuş” sayılmalıdır (İzzet ÖZGENÇ, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul 1-3 Haziran 2008’de sunulan tebliğ, 3. yılında Yeni Ceza Adaleti Sistemi (Editör: ÖZTÜRK, Bahri), Ankara 2009. Aynı yönde bkz. Bahri ÖZTÜRK/ ... Ruhan ERDEM: Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku,11. Baskı. 2011, s. 393. Fatih Selami MAHMUTOĞLU, “Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması” CMK’nin 3 yılı, Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar Sempozyumu, İstanbul 21-22 Haziran 2008’de sunulan tebliğ metni, İstanbul 2009, s. 360-361). Bu düşüncenin kabulü halinde; hayatında bir defa dahi olsa kasıtlı bir suç işlemiş olan kişilerin erteleme gibi hayati bir kurumdan hiçbir şekilde yararlandırmama gibi bir sonuç doğabilecektir. Böyle bir düşünceyi, modern ceza hukukunun işlevleri ile bağdaştırmak imkansız gözükmektedir.
§ 16) Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2010 tarihli bir içtihadında konuyu kapsamlı bir şekilde irdelemiştir. Bu içtihada göre (özetle) adli sicilden silinme şartları oluşmuş mahkumiyet hükümleri ve TCK’da tekerrür hükümlerinin uygulanması için öngörülen sürelerin geçmiş olduğu durumlarda kişinin “kasıtlı suçtan mahkumiyet hükmünün bulunmadığı” kabul edilecektir. Kısacası, önceki suçtan verilen mahkumiyet hükmünün kesinleştiği tarihten itibaren hafif suçlar için üç yıldan; daha ağır suçlar için ise beş yıldan daha fazla bir süre geçtikten sonra kişi yeni bir suç işlemiş ise bu durum erteleme kurumunun uygulanması için engel olarak kabul edilmeyecektir (CGK. 06.04.2010, 2010/4-71-76. Aynı yönde bkz. CGK. 03.02.2009, 2009/250-13). Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu içtihadı ile tekerrür kurumunun uygulanma şartlarını “kasıtlı suçtan mahkum olmama” şartının değerlendirilmesi yönünden adeta ödünç almıştır. Anılan karar, “tekerrür için konulmuş sürelerin hükmün ertelenmesi kurumuna transfer edilmesi anlamına geldiği, bu durumun ise kanunilik ilkesine aykırılık oluşturacağı” gerekçesiyle eleştirilebilecektir. Ancak öncelikle, suç işlemiş faili iyileştirmeye ve yeniden toplumla bütünleştirmeye imkân tanıyan birçok kuruma hukuk sistemlerinde yer verilmiş olduğu hatırdan çıkarılmamalıdır. Tekerrür hükümleri ve adlî sicil kaydının silinmesine ilişkin normların da belirli süreleri suç işlemeden geçiren kimselerin toplumla bütünleşmelerini sağlamaya yönelik hükümler olduğu kuşkusuzdur. İşte, daha önce suç işlemiş kişileri yeniden kazanmaya yönelik belirtilen pozitif normlardan erteleme kurumunun uygulanmasında yararlanmak; kanunilik ilkesine aykırılık oluşturmayacağı gibi; ceza hukukunun amaçlarıyla da örtüşmektedir.
Aksi düşüncenin kabulü hâlinde; adlî sicil kaydında yer alan hükümlerin silinme şartları oluşmuş ve üzerinden çok uzun zaman geçmiş olsa dahi hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilmesine engel olarak kabul edilmesi gerekecektir. Bu durum ise, bir defa suç işleyen kişinin artık bir daha iyileşemeyeceği ve erteleme imkanından yararlandırılmamasını kabul etmek anlamındadır. Halbuki, suçluyu toplumla bütünleştirerek iyileştirme fikrini esas kabul eden, faili iyileştirilmesi gereken yüce bir varlık olarak benimseyen günümüz ceza hukuku anlayışı; suç işlemiş de olsa insana bir defa daha fırsat tanımaktan yanadır. Belirttiğimiz gerekçelerle, Ceza Genel Kurulunun erteleme kurumunun suçlulukla mücadele ve yeniden suç işlemeyi engelleme amaçlarından yola çıktığını düşündüğümüz bu içtihadının yerinde olduğunu açıkça ifade etmeliyiz (Bu konuda ayrıca bkz. ..., Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, s. 318 vd).
F) Sırf askeri suçların tekerrüre esas olmaması ilkesi
Somut uyuşmazlıkta sanığın denetim süresi içinde işlediği yani ikinci suçunun “sırf askeri suç” niteliğinde olduğunu hatırlayalım. Bilindiği üzere, yalnız asker kişiler tarafından işlenebilen ve diğer ceza kanunlarında suç olarak tanımlanmadığı halde suça ve cezasına yalnız Askeri Ceza Kanununda yer verilen fiiller “sırf askeri suç” olarak adlandırılmaktadır. Uyuşmazlık konusu olan firar ve izin tecavüzü fiilleri gibi (Askeri Ceza Kanunu md 66, 68). Sırf askeri suçlar ile kasıtlı suç olarak tanımlanan diğer fiiller arasında esaslı farklılıklar bulunduğuna dikkat çekmek isteriz. Bu bağlamda TCK’nun 58/4. maddesindeki “sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağı” kuralının benimsenme sebebinin hatırlanmasında yarar bulunmaktadır.
... ve ...’ın ifade ettiği üzere:
“Askerin tâbi olduğu özel görevler, onun askeri nitelikteki özel ihlallerini ilgilendiren özel müeyyideler ve bu müeyyideleri uygulayan özel yargı organları, askeri mahkemelerce hükmedilen mahkumiyetlerin tekerrüre esas olmamalarını gerektirir” (Sulhi .../ Sahir ..., Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım Cilt III, Onikinci Baskı, İstanbul 1997, s. 171).
Kuşkusuz asker kişilerin tabi oldukları şartlar, yüklenen görevler ve sorumluklar bazı “özel ihlal” hallerini de beraberinde getirebilmekte ve kanun koyucu bunları “sırf askeri suç” olarak tanımlamaktadır. Öte yandan bu fiillerin “kınanabilirliği” ve “faildeki tehlikelilik derecesi” ile buradan yola çıkarak toplumsal hayatın korunması ve dolayısıyla suçlulukla mücadele bağlamında görece olarak “daha az önemli, daha hafif” olarak nitelendirilebileceği şüphesizdir. Bu düşüncelerden hareketle, sırf askeri suçlar ile diğer suçlar arasında tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağı ilkesi ceza hukukunda benimsenmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda (bkz. §16) değinilen içtihadı çerçevesinde erteleme kurumunun uygulanmasında “kasıtlı suçtan mahkum olmamış bulunmak” şartı bakımından tekerrür hükümlerinin uygulanma şartlarını esas aldığını hatırlayalım. Bu bağlamda madem ki sırf askeri suçlar tekerrüre dahi esas olarak kabul edilmemektedir o halde sanık hakkında erteleme kararı verilmesine de engel görülmemelidir.
4) Sonuç ve Kanaatimiz
Somut uyuşmazlıkta hakkında erteleme kararı bulunan (o dönemde çocuk olan) sanık zorunlu askerlik görevi dönemi içinde sırf askeri suç niteliğinde olan firar suçunu işlemiştir. Kişinin işlediği firar suçu sebebiyle hakkında erteleme kararı verilebilmesi bakımından söz edilen çocukluk döneminde işlediği hırsızlık fiili aleyhine mi değerlendirilecektir? Söz ettiğimiz normlar, yargısal içtihatlar ve bilimsel görüşler çerçevesinde uyuşmazlık çözümlenecektir.
§ 17) İlk olarak, hırsızlık suçuna ilişkin kararın ...’un 18 yaşından küçük olduğu yani çocuk olduğu bir döneme ilişkin olduğunu hatırlayalım. Bilindiği gibi TCK’nun 58/4. maddesine göre çocuk iken işlenen suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır. Bu norm, suça sürüklenen çocuğun korunması ve onun hemen damgalanmaması, topluma kazandırılması çabalarının yansımasıdır. Bu kural gereğince; çocuk iken işlediği hırsızlık suçuna ilişkin hüküm bireyin damgalanmasına sebep kabul edilemeyecek, hakkında tekerrür hükümleri uygulanamayacaktır. Bu itibarla Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda (bkz. §16) değinilen içtihadı çerçevesinde tekerrüre esas kabul edilmeyen bir suç “kasıtlı suçtan mahkumiyet” olarak kabul edilmemelidir. Dolayısıyla, suç tarihinde askeri personel olan sanık hakkında erteleme kararı verilebilmelidir.
§ 18) Askeri personel olan sanığın işlediği fiilin sadece askeri personelin işleyebileceği, sırf askeri suç niteliğinde olan firar suçu olduğunu da hatırlayalım. TCK’nin 58/4. maddesindeki kurala göre; sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır. Bu kural ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda değinilen içtihadı (bkz. §16) çerçevesinde tekerrüre esas olmayan bir suç (firar suçu) erteleme hükümlerinin uygulanması yönünden engel olarak da kabul edilmemelidir.
Suç tarihinde zorunlu olan askerlik görevi gereği askeri personel statüsünde olan sanık evli olup yeni çocuğunun doğduğunu ve bu sebeple askeri birliğe katılamadığını savunmuştur. Bu savunmasının aksine başka bir amaçla askerlik görevinden kaçtığına ilişkin bir delil de ileri sürülmemiştir.
Uyuşmazlığın çözümü bağlamında erteleme kurumunun önleyici, faile bir şans daha tanıyarak onu toplum içinde iyileştirme amaçlarına uygun yorum yapmanın faydalı ve işlevsel olduğu düşüncesindeyim. İlk suçu işlediği tarihte çocuk olan sanığa asker kişi statüsünde olduğu zorunlu askerlik sürecinde işlediği sırf askeri suç niteliğindeki suç sebebiyle bir şans daha tanınmalıdır. Ceza hukuku sistemimizde sadece askeri personelin gerçekleştirebileceği sırf askeri suçlar ve çocuk iken işlenen fiiller tekerrüre esas kabul edilmemektedir. Gerçekten, somut uyuşmazlıkta asker kişi olan ... ve benzeri durumdaki kişilerin işlediği fiiller diğer kasıtlı suçlara göre daha az tehlikelilik içermektedir. Çocukluk döneminde işlenen fiilleri bireyi damgalama, onu toplumdan uzaklaştırma sebebi olarak kabul etmemek gereklidir. Yine sadece asker kişilerin işledikleri ve askerlik hizmetinin özel şartlarından kaynaklanan bazı fiilleri de sanıklar aleyhine değerlendirmemek gereklidir. Kısacası, modern ceza hukukunun merkezinde en yüce değer olan insan bulunmakta olup; hapis cezasına başvurmaksızın mümkün olduğunca faili toplumla bütünleştirerek onu iyileştirme amaçlamalıdır.
Açıklanan sebeplerle, suç tarihinde asker kişi olan ... hakkında çocuk iken işlediği hırsızlık fiilinin yeni işlediği sırf askeri suç niteliğindeki bir fiilden dolayı hakkında erteleme kararı verilmesine engel olarak kabul edilemeyeceği düşüncesindeyim. Sonuç olarak belirtilen düşüncelerle, Sayın Çoğunluğun kanun yararına bozma talebinin kabulü ile hükmün bozulması yönündeki görüşüne katılamıyorum."
şeklinde hangi gerekçeyle karşı oy kullandığını bildirmiştir.
A-) İTİRAZ NEDENLERİ:
Dairemizin yukarıda ayrıntıları yazılı ilamına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 23/05/2019 gün KD - 2018/102715 sayılı ve "itiraz" konulu yazısında;
"Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasındaki itirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık; çocuk yaşta işlediği hırsızlık suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleşmesinden sonra, denetim süresi içinde asker kişi olan sanık tarafından sırf askeri suç olarak kabul edilmesi gereken bir suç işlendiğinde, işlenen askeri suçtan verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
5271 sayılı CMK'nin "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" başlıklı 231. maddesi;
"... (5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.
(6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.
(7) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.
(8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez." şeklinde düzenlenmiştir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin koşulları değerlendiren Yargıtay Ceza Genel Kurulu 06.04.2010 tarih ve 71-76 sayılı kararında "sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması" şartını değerlendirirken sanığın lehine olacak bir yorum getirmiştir. Anılan kararda, özetle; "01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sanıklar yönünden, 5237 sayılı TCK’nin tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin nazara alınması ve bu sürelerin geçmiş olduğu hallerde önceki mahkûmiyetin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşularının değerlendirilmesi yönünden engel oluşturmayacağının kabulü adalet ve hakkaniyete uygun olacağını" vurgulamıştır Bu çerçevede, 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sanıklar yönünden, 5237 sayılı TCK’de tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin geçmiş olduğu haller, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesinde olumsuz koşul olarak belirtilen engel bir neden olarak kabul edilemeyecektir.
Somut olayda; sanık ...'un, 03.04.2010 tarihinde işlediği hırsızlık suçu nedeniyle İstanbul 4. Çocuk Mahkemesi'nde yargılandığı, yargılama sonucunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın 29.03.2012 tarihinde kesinleştiği, sanığın deneme süresi içerisinde askere gittiği ve 23.11.2014-07.05.2015 tarihleri arasında üzerine atılı firar suçunu işlediği anlaşılmıştır. Sanığın denetim süresi içinde işlediği firar suçunun “sırf askeri suç” niteliğinde olduğunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu olan husus, denetim süresi içerisinde işlenen ikinci suçun "sırf askeri suç" olması halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesinde önceki hırsızlık suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın CMK'nin 231/8. maddesi değerlendirilirken engel bir neden olarak kabul edilip edilmeyeceğinin belirlenmesine yöneliktir. Sırf askeri suçlar ile kasıtlı suç olarak tanımlanan diğer fiiller arasında esaslı farklılıklar bulunduğundan TCK’nin 58/4. maddesinde sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağı kuralı benimsenmiştir. Bu çerçevede kasıtlı bir suç işlemiş fail, ikinci kez işlenebilecek sırf askeri suç yönünden tehlikeli bir kişilik olarak kabul edilmemiş, başka bir ifadeyle, kasıtlı suç işleyen kişilerin, askeri bir suç işleyebilecekleri yönünde yasal bir tehlikelilik hali öngörülmemiştir. Kanun koyucunun bu düşüncesinin, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 06.04.2010 tarih ve 71-76 sayılı kararı ile birlikte değerlendirilmesi halinde, kasıtlı suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hallerde, denetim süresi içinde işlenen sırf askeri suç yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi uygulanmasına engel oluşturmadığının kabulü hakkaniyete uygun olarak değerlendirilmelidir. Bu nedenle somut olayda da yerel mahkemece sanık ... hakkında firar suçundan kurulan hükmün, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi usul ve kanuna aykırı değildir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Kara Kuvvetleri Komutanlığı 1. Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi tarafından firar suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar usul ve kanuna uygun olduğundan Yüksek Dairece, Adalet Bakanlığı tarafından ihbar olunan kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, anılan kararın kanun yararına bozulmasına karar verilmesi Kanuna aykırı görüldüğünden 5271 sayılı CMK'nin 308. maddesi uyarınca olağanüstü itiraz kanun yoluna başvurulmuştur.
SONUÇ VE İSTEM :Açıklanan gerekçelerle;
1) İTİRAZIMIZIN KABULÜ ile Yüksek Dairenizin, 16.01.2019 gün ve 2018/8578 esas, 2019/203 karar sayılı ilamının kaldırılması,
2) Kara Kuvvetleri Komutanlığı 1. Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 10.09.2015 tarihli 284-294 sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara karşı yapılan kanun yararına bozma isteminin REDDİNE karar verilmesi,
3) Yüksek Daireniz aksi kanaatte ise dosyanın Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi, 5271 sayılı CMK'nin 308. maddesi uyarınca itirazen arz ve talep olunur.
"
Şeklindeki istemle itiraz başvurusunda bulunulması üzerine, dosya Dairemize gönderilmekle gereği görüşülüp düşünüldü:
B-) KARAR:
Dairemizin 16.01.2019 gün ve 2018/8578 esas, 2019/203 karar sayılı "kanun yararına bozma" kararı, usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları yerinde görülmediğinden, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMEK üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.05.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
