Yargıtay 20. Hukuk Dairesi · E. 2019/384 · K. 2020/179

Hukuk Genel Kurulu         2019/384 E.  ,  2020/179 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “Tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Artvin Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalılar Orman İdaresi vekili ve Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalılar Orman İdaresi vekili ve Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacılar ... ve arkadaşları vekili 01.06.2010 tarihli dava dilekçesinde; Artvin ili Ardanuç ilçesi Anaçlı köyünde yapılan kadastro çalışmalarında müvekkillerine ait birbirine komşu, fiili kullanım sınırları belirgin, bir kısmı tarım arazisi, bir kısmı içerisinde dut, kiraz, erik, ayva, japon hurması, armut, elma, ceviz gibi çeşitli meyvelerin olduğu meyve bahçeleri olan arazilerinin tek parsel olarak 102 ada 1 parsel numarasıyla orman içerisinde tespit edildiğini ileri sürerek davaya konu taşınmazların fiili kullanım durumlarıyla sınırlarının ve yüzölçümlerinin hangi davacıya ait olduğu tespit edilerek ve 102 ada 1 numaralı orman parseli içerisinden çıkarılarak mevcut tapunun iptali ile her bir parseli kendi maliki olan müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Dava, Orman Genel Müdürlüğü ve Hazine’ye husumet yöneltilerek açılmıştır. 5.1. Davalı ... İdaresi vekili 11.06.2010 tarihli cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazın Ardanuç orman işletmesi sınırları içerisinde kaldığını ve orman sayılan yerlerden olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. 5.2. Davalı Hazine temsilcisi; cevap dilekçesi sunmamış olup, yargılama sırasında davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme Kararı: 6. Ardanuç Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.06.2011 tarihli ve 2010/86 E., 2011/117 K. sayılı kararı ile; 3402 Sayılı Kadastro Kanunu'nun 4/3. maddesine göre yapılan orman kadastrosunun 31.7.2007 tarihinde kesinleştiği, kesinleşen orman kadastrosunun iptalinin ancak tapuya dayanılması hâlinde 6831 Sayılı Kanunu'nun 11/1. maddesi gereğince 10 yıllık hak düşürücü süre içerisinde istenebileceği, davacıların zilyetliğe dayanarak açmış oldukları bu davada hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesiyle davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmiştir. 7. Ardanuç Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 20. Hukuk Dairesince 31.03.2014 tarihli ve 2013/4628 E., 2014/3788 K. sayılı kararı ile; mahkeme kararından sonra Anayasa Mahkemesinin 22.05.2013 tarihli ve 2012/108 E., 2013/64 K. sayılı kararı ile 31.08.1956 tarihli 6831 sayılı Orman Kanunu'nun, 05.11.2003 tarihli ve 4999 sayılı Orman Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 6. maddesiyle değiştirilen 11. maddesinin birinci fıkrasının “Bu müddet içinde itiraz olmaz ise komisyon kararları kesinleşir. Bu süre hak düşürücü süredir.” biçimindeki üçüncü ve dördüncü cümlelerinin Anayasanın 13, 35 ve 36. maddelerine aykırı görülerek iptallerine karar verildiği, eldeki davanın 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 4. maddesi uyarınca yapılan kadastro sonucu orman olarak tescil edilen taşınmaza karşı on yıllık süre içerisinde açıldığı, kanundaki değişikliğin derdest davalarda da uygulanması gerektiğinden tapu kaydı koşulu aranmaksızın işin esasının incelenip sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuştur. 9. Ardanuç Asliye Hukuk Mahkemesinin kapatılarak Artvin Asliye Hukuk Mahkemesine devredilmesinden sonra Artvin Asliye Hukuk Mahkemesince bozma kararına uyulmak suretiyle yapılan yargılama neticesinde 11.06.2014 tarihli ve 2014/224 E., 2014/301 K. sayılı kararı ile; Ardanuç Kapatılan Asliye Hukuk Mahkemesince mahallinde yapılan keşifte en eski memleket haritası ile amenajman planlarının, hava fotoğraflarının usulüne uygun şekilde uygulandığı, yeteri kadar mahalli bilirkişi ve tespit bilirkişisinin dinlendiği, dosyaya sunulan bilirkişi raporlarında herhangi bir eksiklik bulunmadığı, yapılan keşif ve alınan teknik bilirkişi raporlarının hüküm kurmaya elverişli olduğu gerekçesiyle davacıların davasının kısmen kabulü ile, Artvin ili Ardanuç ilçesi Anaçlı köyü Bağlar mevkinde kain 102 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptaline; 27.12.2010 tarihli fen bilirkişisi raporunda krokide (A)=5390,83 m2'lik, (F)=2459,00 m2'lik ve (H)=1826,00 m2'lik kısımlarının 102 ada 1 parsel sayılı taşınmazdan ifrazı ile bahçe vasfı ile aynı köyün son ada/parsel numarası verilmek sureti ile davacı ... adına, krokide (B)=3869,19 m2'lik ve (C)=304,25 m2'lik kısıımların 102 ada 1 parsel sayılı taşınmazdan ifrazı ile bahçe vasfı ile aynı köyün son ada/parsel numarası verilmek sureti ile davacı ... adına, krokide (D)=2873,24 m2'lik, (E)=2143,98 m2'lik ve (G)=3089,50 m2'lik kısımların 102 ada 1 parsel sayılı taşınmazdan ifrazı bahçe ile vasfı aynı köyün son ada/parsel numarası verilmek sureti ile davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline, krokide (I)= 3141,53 m2'lik kısmına ilişkin açılan davanın reddine, 102 ada 1 parsel sayılı taşınmazda yapılan ifrazlardan sonra kalan kısmın orman vasfı ile aynı köyün son ada/parsel numarası verilmek sureti ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 10. Artvin Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar Orman İdaresi vekili ve Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 11. Yargıtay 20. Hukuk Dairesince 04.05.2015 tarihli ve 2014/9222 E., 2015/3472 K. sayılı kararı ile; incelenen dosya kapsamına göre, 102 ada 1 nolu orman parselinin, temyize konu olan ve davacı kişiler adına tescile karar verilen, (A), (B), (C), (D) ve (E) harfleriyle gösterilen bölümlerinin toplam yüzölçümleri 14581 m2 olup, paftasına göre dört tarafı 102 ada 1 nolu orman parseli ile çevrili, yine temyize konu (F), (G) ve (H) harfleriyle gösterilen bölümlerin toplam yüzölçümleri 7374,50 m2 olup, paftasına göre dört tarafı 102 ada 1 nolu orman parseli ile çevrili olduğu, 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesinde açıklanan orman içi açıklık niteliğinde oldukları, 6831 sayılı Kanun’un 17/2. maddesi uyarınca, Devlet Ormanlarının açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi bir şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesislerin şahıslar adına tapuya tescil olunamayacağı, bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesinin bu olguyu değiştirmeyeceği, Dairenin bu yoldaki kararlarının Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar hâlini aldığı, orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, kanun gereği orman sayıldığı için, zilyetlik yolu ile kazanılamayacağı ve özel mülk olarak tescil edilemeyeceği, yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşınmazların zilyetlik yoluyla kazanılamayacağı, mahkemece, değinilen yönler gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, dava konusu taşınmazların özel mülke dönüşmesini sağlayacak biçimde davanın kabulü yolunda hüküm kurulmasının usul ve kanuna aykırı olduğu gerekçeleriyle karar oy çokluğu ile bozulmuştur. Direnme Kararı: 12. Artvin Asliye Hukuk Mahkemesinin 24.02.2016 tarihli ve 2016/14 E., 2016/188 K. sayılı kararı ile; davanın kabulüne karar verilen taşınmazların 1969 yılına ait hava fotoğraflarında orman olmayan açıklık alanda kaldıkları ve memleket haritalarında meyvelik olduğu için yeşil alanda göründükleri, bu taşınmaz bölümlerinin, orman örtüsü ve orman toprağı olmayıp uzun yıllardır tarım arazisi olarak kullanıldıkları ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi uyarınca zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi oldukları, üzerlerinde muhtelif meyve ağaçlarının bulunduğu, orman arazisi içerisinde ancak kültür arazisi olmayan açıklıkların orman içi açıklık olduğu, Yönetmelikte yer alan tanıma göre bir yerin orman içi açıklık sayılabilmesi için kültür arazisi olmamasının ön şart olduğu, dosya kapsamında yapılan keşif, alınan bilirkişi raporlarına göre dava konusu yerin iklimi, arazi koşulları ve florası dikkate alındığında davanın kabulüne karar verilen yerlerin orman içindeki kültür arazileri niteliğinde olduğu dolayısıyla orman içi açıklık niteliğinde olmadığı ve orman sayılamayacakları, özel mülkiyete elverişli oldukları ve tüm dosya kapsamına göre davacılar yararına zilyetlikle mülk edinme koşullarının gerçekleştiği gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 13. Direnme kararı süresi içinde davalılar Orman İdaresi vekili ve Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; çekişmeli 102 ada 1 parsel sayılı taşınmazdaki dava konusu taşınmaz bölümlerinin [(A) ,( B), (C), (D), (E), (F), (G), (H) harfiyle işaretli] orman içi açıklık niteliğinde mi, yoksa zilyetlikle kazanıma elverişli tarım arazisi vasfında mı oldukları, burada varılacak sonuca göre davacılar lehine 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 713. ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddeleri uyarınca zilyetlikle mülk edinme koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 15. 1937 tarihli 3116 sayılı Orman Kanunu, Cumhuriyet döneminin ormanlarla ilgili ilk toplu mevzuatı olarak yürürlüğe girmiştir. Ormanın hukuki tanımı ilk defa bu Kanunda yapılmış, 1938 yılında 3444 sayılı Kanun'la bazı maddeleri değiştirilmiş, 1945 yılında da 4785 sayılı Kanun'la orman tanımının yer aldığı 1. maddesinde değişiklik yapılarak Devlet Ormanları dışındaki özel ormanların bazı istisnaları hariç olmak üzere devletleştirilmesi esası getirilmiştir. 16. 1950 yılında 5653 sayılı Kanun'la 3116 sayılı Kanun’un 1. maddesinde orman; “Bu kanunun tatbikinde kendi kendine yetişmiş veya emekle yetiştirilmiş olup da herhangi bir çeşit orman hasılatı veren ağaç ve ağaççıkların toplu halleri ile beraber orman sayılır” şeklinde tanımlanmıştır. 1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 sayılı Orman Kanunu’nda da, 3116 sayılı Kanun gibi 1. maddesinde orman tanımına yer verilmiş ancak maddenin kapsamı daha genişletilmiştir. 17. 6831 sayılı Kanun'un 1. maddesi; “Tabii olarak yetişen veya emekle yetiştirilen ağaç ve ağaççık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır. Ancak : A) Sazlıklar; B) Step nebatlariyle örtülü yerler; C) Her çeşit dikenlikler; Ç) Parklar; D) (Değişik: 23/9/1983 - 2896/1 md.) Şehir mezarlıklarıyla kasaba ve köylerin hudutları içerisinde bulunan eski (kadim) mezarlıklardaki ağaç ve ağaçlıklarla örtülü yerler, E) Sahipli arazide bulunan ve civarındaki ormanlarda tabii olarak yetişmiyen ağaç ve ağaççık nevilerinin bulunduğu yerler; F) (Değişik : 22/5/1987 - 3373/1 md.) Orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu, orman sınırları dışında ise her türlü tasarruf belgeleriyle özel mülkiyette bulunan ve tarım arazisi olarak kullanılan, dağınık veya yer yer küme ve sıra halinde ki her nevi ağaç ve ağaçcıklarla örtülü yerler, G) (Değişik : 22/5/1987 - 3373/1 md.) Orman sınırları dışında olup, yüzölçümü üç hektarı aşmayan sahipli arazideki her nevi ağaç ve ağaççıklarla örtülü yerler, H) (Değişik: 5/11/2003-4999/1 md.) Orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu, orman sınırları dışında ise her türlü tasarruf belgeleri ile özel mülkiyette bulunan ve muhitin hususiyetlerine göre yetişmiş veya yetiştirilecek olan (…)(1) fıstık çamlıkları ve palamut meşelikleri dahil olmak üzere her nevi meyveli ağaç ve ağaççıklar; İ) (Değişik: 23/9/1983 - 2896/1 md.) Sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, özel kanunu gereğince Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş ve imar, ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 9/7/1956 tarih ve 6777 sayılı Kanunda tasrih edilen yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar. J) Funda veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerler, orman sayılmaz.” şeklinde düzenlenmiştir. 18. 1956 yılında 6831 sayılı Kanun'la birlikte 3116 sayılı ve sonraki kanunlarda yer alan “orman mahsulü verme” koşuluna yer verilmemiş, ölçüt olarak “orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımama olgusu” getirilmiştir (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 30.04.2010 tarihli ve 2004/1 E., 2010/1 K. sayılı kararı). 19. 24.12.1965 tarihli Orman Bakanlığı "Olur" ları ile yürürlüğe giren “Funda ve Makilik Sahaların Tespitine Ait Talimatname”nin 6. maddesinde; “funda ve makilerle örtülü bir sahada: A-Hangi derecede olursa olsun toprak erozyonu varsa (tabaka, oluk, yarıntı) toprağı uzvi kısmı kısmen veya tamamen yıkanmışça; B-Toprak aşınması müşahede edilmese dahi erozyon potansiyeli bakımından tehlike ve zarar vukuu melhuz ise; C-Toprak sığ ve arazide kayma tehlikesi mevcut ise de, D- Arazi %12 den fazla meyile haizse, bu kabil sahalar toprak muhafaza karakteri taşır ve orman dışına çıkarılamaz” denilmiştir. 20. 15.07.2004 tarihli ve 25523 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6831 Sayılı Orman Kanunu'na Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 23/p maddesinde “Orman ve Toprak Muhafaza Karakteri; üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonunu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on iki den fazla olan yerlerdir” şeklinde tanımlanmış, aynı Yönetmeliğin 26. maddesinde; "Orman kadastro komisyonlarınca; a) 6831 Sayılı Kanunun 1'inci maddesine göre, orman sayılan ve eskiden beri Devlete ait olduğu bilinen ormanlar, orman içindeki kültür arazileri dışında 6831 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaçcık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıklar, b) Yürürlükten kaldırılmış 3116 sayılı Orman Kanununun geçici 1 inci maddesine göre kamulaştırılmış ormanlar, c) 4785 sayılı Kanunla Devletleştirilmiş veya Devletleştirilmeye tabi ormanlar, d) 6831 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine göre orman rejimine alınmış yerler, e) 6831 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yerler, f) 6831 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre kamulaştırılan yerlerle diğer suretle orman yetiştirilmek üzere kamulaştırılan yerler, g) Devlet ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yerler, h) Her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanlar, ı) Maliye Bakanlığınca ağaçlandırılmak üzere tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış sahalar, j) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, Devlet ormanı olarak sınırlandırılır. 4785 sayılı Kanunla Devletleştirilmiş ormanlar ile yukarıda belirtilen (b), (d), (e), (f), (g), (ı) ve (j) bentlerine göre orman rejimine girmiş olan sahaların herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olması bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmaz" düzenlemesine yer verilmiştir. 21. 3116 sayılı ilk Orman Kanunu’ndan bu güne kadarki orman mevzuatını düzenleyen bütün kanunlarda orman kadastrosunun orman kadastro komisyonlarınca yapılacağı öngörülmüştür. 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 7. maddesinin 1. fıkrasında, devlet ormanlarının, hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanların, hususi ormanların orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde bulunan her çeşit taşınmaz malların ormanla müşterek sınırlarının tayini ve tespiti orman kadastro komisyonları tarafından yapılacağı hükme bağlanmıştır. Orman kadastrosu, belde ve köy sınırları esas alınmak suretiyle bu sınırlar dahilinde kalan bütün ormanları kapsayacak şekilde yapılır (6831 sayılı Kanun m. 8/3). Orman Kanunu dışında 10.10.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 4/3. maddesinde de; çalışma alanında orman bulunması ve 6831 sayılı Orman Kanunu’na göre orman kadastrosuna başlanılmamış olması halinde, orman kadastrosunun ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tespitinin kadastro ekibi tarafından yapılacağı düzenlenmiştir. 22. Anayasa Mahkemesinin 22.05.2013 tarihli ve 2012/108 E., 2013/64 K. sayılı kararı ile 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının “…Bu müddet içinde itiraz olmaz ise komisyon kararları kesinleşir. Bu süre hak düşürücü süredir.” biçimindeki üçüncü ve dördüncü cümlelerinin Anayasa’nın 13, 35 ve 36. maddelerine aykırı görülerek iptallerine karar verildikten sonra, anılan maddeye ilişkin yeniden yapılan düzenlemede “…Orman kadastro komisyonlarınca düzenlenen tutanak ve haritaların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukukî sebeplere dayanarak Hazine hariç itiraz olunamaz ve dava açılamaz….” ifadelerine yer verilmiştir. Getirilen bu yeni düzenlemeye göre, tutanak ve haritaların kesinleştiği tarihten itibaren on yıllık süre içerisinde tapuya dayalı olsun veya olmasın kadastrodan önceki sebeplere dayalı olarak dava açılabilecektir. 23. Açıklanan yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; orman kadastrosunun ilk defa yapılacağı yerlerde kadastro komisyonları bir yerin bilim ve teknik bakımından 6831 sayılı Kanun’un 1. maddesindeki tanıma girip girmediğini saptayarak sonuca ulaşılacağı, bir başka anlatımla, taşınmazların orman olup olmadıklarının ve hukuki durumlarının eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının uygulanması, üzerindeki bitki örtüsü, toprak yapısı, eğimi ve çevresinin incelenmesi sonucu belirlenebileceği, yine bilimsel ve teknik olarak 15.07.2004 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği'nin 23/p maddesi gereğince üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonunu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on iki'den fazla olan yerler, orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığından, aynı Yönetmeliğin 26/j bendi gereğince orman olarak sınırlandırılacağı kuşkusuzdur. 24. Öte yandan devlete ait ormanların hepsinin devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğu ve özel mülkiyete konu olamayacağı Anayasa ve kanunlarda belirtilmiştir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 169. maddesi, "Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir. Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz..." hükmüne haizdir. 25. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 715. maddesi, “ Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait mallar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz. Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların kazanılması, bakımı, korunması, işletilmesi ve kullanılması özel kanun hükümlerine tabidir.” şeklindedir. 26. Bu doğrultuda 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 16. maddesinde; “Kamunun ortak kullanılmasına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerlerle Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlerden:... C) Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kayalar, tepeler, dağlar (bunlardan çıkan kaynaklar) gibi, tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler ile deniz, göl, nehir gibi genel sular tescil ve sınırlandırmaya tabi değildir, istisnalar saklıdır. D) Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ormanlar, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, özel kanunları hükümlerine tabidir.” denilmek suretiyle kural olarak Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin olağanüstü zamanaşımı veya başka bir yoldan kazanılması ve tapu siciline tescil edilmesinin olanaklı olmadığı belirtilmiştir. 27. Yine 3402 Sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesi çerçevesinde koşulların varlığı hâlinde imar ve ihya yolu ile orman sayılmayan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerin, aynı Kanun'un 14. maddesinde yazılı koşulların gerçekleşmesi hâlinde imar ve ihya yoluyla kazanılması mümkün bulunmaktadır. Taşınmaz orman toprağı ise imar ve ihya ile kazanılması mümkün değildir. Zira Anayasa'nın 169. ve 170. maddeleri gözetilerek ormanların imar ve ihya ile kazanılması yasaklanmıştır. 28. Yapılan açıklamalar ışığı altında somut olayın incelenmesine gelince; çekişme konusu Ardanuç ilçesi Anaçlı köyü 102 ada 1 parsel sayılı 123.800,01 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, yörede 22.06.2007 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 4. maddesi uyarınca orman vasfıyla Hazine adına tespit edilmiş, itiraz edilmeksizin kesinleşmesi üzerine 31.07.2007 tarihinde tapuya tescil edilmiştir. Davacılar tespit tarihinden önceki sebeplerle çekişme konusu taşınmazda tasarruflarında bulunan kısımların tarla ve bahçe niteliğinde olduğunu ileri sürerek fiili kullanım sınırları belli olan taşınmazların yüzölçümlerinin tespit edilerek orman sınırından çıkarılmasını istemişlerdir. 29. Dosya kapsamından, mahallinde yapılan keşif sonrasında fen bilirkişisi tarafından düzenlenen raporda; davacıların adlarına tesciline karar verilmesini istedikleri bölümlerin krokide (A)=5390.83m2, (B)=3869,19m2, (C)=304.25m2, (D)=2873,24m2, (E)=2143,98m2, (F)=2459m2, (G)=3089,50m2, (H)=1826m2 ve (I)= 3141,53m2 olarak belirlendiği, bu yerlerin (A), (B), (C), (D) ve (E) ile gösterilen kısımlarının birbirine bitişik, (F), (G), (H) ve (I) ile gösterilen kısımların da birbirlerine bitişik, tamamının 102 ada 1 parsel sayılı taşınmaz içerisinde kaldığının belirtildiği, orman bilirkişisi tarafından düzenlen raporda; 1969 tarihli hava fotoğrafı, 1971 ve 1993 yılı memleket haritası ile 1984 baskılı orman amenajman planının uygulandığı, (A), (B), (C), (D), (E), (F), (G) ve (H) ile gösterilen taşınmazların orman toprağı yapısında olmadıkları, 1969 yılı hava fotoğrafında orman yapısında olmadıkları, 1971 ve 1993 tarihli memleket haritalarında yeşil renge boyalı alanda kalmakta iseler de orman ağacı simgesine rastlanılmadığı, (I) harfi ile gösterilen taşınmazın orman topraklarının belirgin özelliklerini gösterdiği, 1971 ve 1993 tarihli memleket haritalarında yapraklı orman ağacı simgesinin bulunduğu belirtilerek sonuç olarak (A), (B), (C), (D), (E), (F), (G) ve (H) ile gösterilen taşınmazların 6831 sayılı Kanun’un 1. maddesine göre orman sayılmayan, (I) harfi ile gösterilen taşınmazın aynı madde gereğince orman sayılan yerlerden olduğunun bildirildiği, ziraat bilirkişisi tarafından düzenlenen raporda; (A), (C), (D), (E), (F), (G) ve (H) ile gösterilen taşınmazların eğimlerinin %25-30, (B) harfi ile gösterilen taşınmazın %30-35, (I) harfi gösterilen taşınmazın ise %35-40 arasında değişmekte olduğu, (A), (B), (C), (D), (E), (F), (G) ve (H) harfleri ile gösterilen taşınmazların üzerinde 10-15 yaşlarında karışık meyve ağaçlarının (nar, üzüm, zeytin, incir, ceviz, hurma) bulunduğu, orman ağacı ve kalıntısı ile humus bulunmadığı, (I) harfi ile gösterilen alanda tarımsal faaliyet yapılmadığı, üzerinde orman ağacı ve diğer orman bitki türlerine rastlanıldığı, (A), (C), (D), (E), (F), (G) ve (H) harfleri ile gösterilen taşınmazların IV. sınıf tarım arazisi, (I) harfi ile gösterilen kısmın ise tarımsal arazi olmayıp VI. sınıf arazi vasfında olduğunun ifade edildiği görülmüştür. 30. Bu durumda; resmî belgelerin uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi kurulu raporuyla (A), (C), (D), (E), (F), (G) ve (H) harfleri ile gösterilen taşınmaz bölümlerinin öncesi itibariyle yeşil alanda görülmekte iseler de orman sayılmayan alan olarak nitelendirildikleri, (F), (G), (H) bölümleriyle bitişik olan (I) harfi ile gösterilen bölümde orman bitki örtüsü bulunması nedeniyle orman olarak nitelendirildiği anlaşılmıştır. Dava konusu edilen bölümler bir bütün olarak değerlendirildiklerinde, orman ile çevrili oldukları, (B) harfi ile gösterilen kısımda bir adet, (G) harfi ile gösterilen yerde 2 adet bağ evi kalıntısı bulunduğu , (A), (C), (D), (E), (F), (G) ve (H) harfleri ile gösterilen yerler üzerinde muhtelif sayıda 10-15 yaşlarında nar, üzüm, zeytin, incir, ceviz, hurma ağaçlarının mevcut olduğu, eğimlerinin % 25-30 olduğu, taşınmazın bu bölümlerinin orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmişse de, taşınmazın memleket haritasında işaretlendiği yerdeki münhanilere göre, taşınmazın (I) bölümünün (A), (B), (C), (D), (E), (F), (G) ve (H) harfleri ile gösterilen taşınmaz bölümlerinden farklı olmadığı, (A), (B), (C), (D), (E), (F), (G) ve (H) harfleri ile gösterilen taşınmaz bölümleri üzerinde bulunduğu bildirilen ağaçların yaşları gözetildiğinde, bu yerlerin kültür arazisi oldukları ve iktisaba yeterli zilyetliğin bulunduğu yönündeki mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarının soyut nitelikte olduğu, başka teknik bir bulguya dayanmadığı, taşınmazın üzerine bağ evi yapılmış olmasının imar ihyanın tamamlanmış olduğunu göstermeyeceği, diğer yandan bu kısımlara ilişkin eğim %25-30 olup, orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığı gözetilmemiştir. 31. O hâlde, arazinin konumu, çekişmeli taşınmazın (I) bölümünün orman sayılan yerlerden olduğunun belirlenmesi, (A), (B), (C), (D), (E), (F), (G) ve (H) harfleri ile gösterilen bölümlerin, orman sayılan (I) bölümünden ve yine etrafındaki orman niteliğindeki alanlar ile arasında ayırıcı bir unsurunun olmayışı, eğimin yüksek olması nedeniyle bilimsel olarak orman ve toprak muhafaza karakteri arz ettiği kabul edileceğinden, orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan, çevresinde bulunan aynı karakterdeki devlet ormanının devamı niteliğindeki (A), (B), (C), (D), (E), (F), (G) ve (H) harfleri ile gösterilen bölümlerinin, 6831 sayılı Kanun’un 1. maddesinin 2. fıkrasının J bendi gereğince orman sayılan yerlerden olduğunun kabulü zorunludur. 32. Mahkemece, açıklanan nedenlerle orman sayılacağı tartışmasız olan taşınmazın (A), (B), (C), (D), (E), (F), (G) ve (H) harfleri ile gösterilen bölümleri yönünden de, üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, orman sayılan yer olduğu ve zilyetliğe değer verilemeyeceği gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi isabetsiz olmuştur. 33. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; 102 ada 1 parsel sayılı taşınmaz içerisinde iptaline karar verilen (A), (B), (C), (D), (E), (F), (G) ve (H) bölümlerin uzun yıllardır gerçek kişilerin kullanımında, içinde meyve ağaçları ve yıkılmış eski ev kalıntıları olan IV. sınıf tarım arazisi olduğu, güneybatı sınırında ham toprak niteliğiyle Hazine adına kesinleşen, memleket haritası ve hava fotoğrafında açık alanda gözüken ham toprak nitelikli taşınmaz ve arada hâkim gözleminde de belirtilen yol bulunduğu, taşınmazın orman içi açıklığı niteliğinde olmayıp orman bütünlüğünü bozmadığı, öncesi itibariyle orman sayılmayan, zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğu, bu konuda alınan uzman bilirkişi raporlarının da açıklamalı ve yeterli bulunduğu, direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 34. Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalılar Orman İdaresi vekili ve Hazine vekili temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanunun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 18.02.2020 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Dava; kadastro tesbiti öncesi zilyetlik iddiasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. İptali istenilen Ardanuç ilçesi, Anaçlı köyü 102 ada 1 parsel sayılı taşınmaz 123.800 m2 yüzölçümü ve orman niteliğiyle 2007 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sonucu Hazine adına tesbiti yapılıp itirazsız olarak 31/07/2007 tarihinde kesinleşmiştir. Davacı gerçek kişiler, 01/06/2010 tarihli dilekçe ile bu parsel içinde kalan 14 parça taşınmazın ekilip biçilen içinde meyve ağaçları ve eski bağ evleri olan kısımların iptali ile adlarına tesciline karar verilmesini istemişlerdir. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile 102 ada 1 parsel içinde bulunan A=5390 m2, B=3869 m2, C=304 m2, D=2873 m2, E=2143 m2, F=2459 m2, G=3089 m2 ve H=1826 m2 yüzölçümündeki bölümlerin orman sayılmayan zilyetlikle kazanılabilecek meyve bahçesi ve tarım arazisi olduğu gerekçeleriyle Hazine adına olan tapu kaydının iptaline davacı gerçek kişiler adlarına tesciline, fazla istemin reddine karar verilmiştir. Orman Yönetimi ve Hazinenin temyizi üzerine Yargtay 20. Hukuk Dairesince yapılan incelemede “Davaya konu 102 ada 1 nolu orman parselinin iptal edilip davacılar adına tescile karar verilen A, B, C, D ve E harfli bölümlerin 14.581 m2, F, G ve H harfli bölümlerin toplam yüzölçümünün 7374 m2 olduğu ve paftasına göre dört tarafının 102 ada 1 nolu orman parseliyle çevrili 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesine göre orman içi açıklık niteliğinde olup özel mülkiyete dönüşemeyeceği gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmesi” gereğine değinilerek bozulmuştur. Yerel mahkemece taşınmazın orman içi açıklık niteliğinde olmadığı orman bütünlüğünün bozulmadığı içinde eski bağ evleri ve meyve ağaçları olan uzun yıllar gerçek kişilerin kullanımındaki tarım arazisi olduğu gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir. Özel Daire ve yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık; dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesi kapsamında orman içi açıklık olup olmadığı ve zilyetlikle kazanılacak yerlerden bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Sayın çoğunluğunun görüşü taşınmazın 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesine göre orman içi açıklığı olmayıp öncesi itibariyle orman sayılan yerlerden olduğu ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olmadığı gerekçesine dayanmaktadır. Dosya kapsamından 102 ada 1 sayılı orman parselinin 123.800 m2 yüzölçümünde olduğu bu parsel içinde 21.955 m2’lik kısmın iptal edilip davacılar adına tescile karar verildiği 102 ada 1 sayılı parselin güney batı sınırında ham toprak niteliğiyle Hazine adına tesbiti yapılıp kesinleşen 962.315 m2 yüzölçümündeki taşınmazın bulunduğu üç orman mühendisi bilirkişi rapor ve eklerinden dava konusu edilen bölümlerin 1969 tarihli hava fotoğrafı ve hava fotoğrafından oluşturulan 1971 tarihli 1/25.000 ölçekli memleket haritasında parselin kabul edilen kısımlarında bağ evlerinin bulunduğu bunun açıkca gözüktüğü memleket haritasında yeşil alanda gözüktüğü ancak hava fotoğrafının stereoskopi ve laboratuvar ortamında aynalı stereoskop yardımıyla üç boyutlu yapılan incelemede orman yapısında olmadığı orman bütünlüğünü bozmadığı yeşil alan olarak görülen bu bölümlerin zeytin, dut, ceviz, üzüm, nar ve hurma gibi meyve ağaçlarından kaynaklandığı orman ağacı simgesi bulunmadığı gibi humusa rastlanmadığı bu haliyle orman bütünlüğünün bozulmadığı ve öncesi itibariyle de memleket haritası amenajman planı ve hava fotoğrafında orman sayılmayan yerlerden olduğunun rapor edildiği görülmüştür. Ziraat mühendisi bilirkişi taşınmazın benzer özellikte olan bölümlerinin içinde on – on beş yaşlı nar, üzüm, zeytin, incir, ceviz ve hurma ağaçları bulunduğu ortalama %25-30 eğimli içinde humus bulunmadığı orman ağaç ve kalıntılarının olmadığı A, B,C, D, E, F, G ve H harfli bölümlerin dördüncü sınıf tarım arazisi olduğu rapor edilmiştir. Keşifte dinlenilen yerel bilirkişi ve tanık beyanlarına göre dava edilen on üç on dört parça taşınmaz içinde daha önceden yazlık evler bulunduğu dikilmiş zeytin, üzüm, incir, ceviz ve nar ağaçları olduğu elli yıldır kişilerin zilyetliklerinde bulunduğunu beyan etmişlerdir. Yapılan keşifte zapta geçirilen hâkim gözleminde; dava edilen bölümlerde incir, ceviz, üzüm benzeri ağaçlar bulunduğu dava edilen bölümler ile diğer kısımlar arasında kot farkı olduğu yıkılmış vaziyette evler bulunduğu taşınmazın bir kısmının aşağıda yol ile birleştiği, taşınmazın sınırlarının bittiği yerde patika yol ayrımı ile ormanlık arazinin başladığı gözlemde belirtilmiştir. Sonuç olarak 102 ada 1 sayılı parselin içinde, iptaline karar verilen A, B, C, D, E, F, G ve H bölümlerin uzun yıllardır gerçek kişilerin kullanımında içinde meyve ağaçları ve yıkılmış eski ev kalıntıları olan dördüncü sınıf tarım arazisi olduğu güney batı sınırda ham toprak niteliğiyle Hazine adına kesinleşen memleket haritası ve hava fotoğrafında açık alanda gözüken ham toprak nitelikli taşınmaz ve arada hakim gözleminde de belirtilen yol bulunduğu taşınmazın orman içi açıklığı niteliğinde olmayıp orman bütünlüğünü bozmadığı, öncesi itibariyle memleket haritası amenajman planı ve hava fotoğrafında orman sayılmayan, zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğu bu konuda alınan uzman bilirkişi raporlarınında açıklamalı ve yeterli bulunduğu anlaşılmakla yerel mahkemenin direnme kararının yerinde olduğu ve kararın ONANMASI gerektiği düşüncesiyle Sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz.