Yargıtay 12. Ceza Dairesi · E. 2019/4672 · K. 2022/2945

12. Ceza Dairesi         2019/4672 E.  ,  2022/2945 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi . Suç : 2863 sayılı Yasaya Muhalefet Hüküm : Sanık ... hakkında; CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat Sanıklar ..., ..., ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/1-1.cümle, TCK’nın 62, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet Sanık ... hakkında; 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanık ...’in beraatine ilişkin hüküm katılan vekili ve mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından; sanık ...’ın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık tarafından, diğer sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler sanık müdafiileri tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: I- Sanık ...’in beraatine ilişkin temyiz istemlerinin incelenmesinde; Sanık hakkında diğer sanıklarla birlikte define veya kültür varlığı bulmak amacıyla kepçe ile izinsiz kazı yapmak suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davası ile ilgili olarak; sanığın savunmasında kepçe operatörü olduğunu, yanında ücret karşılığı çalıştığı patronunun talimatı üzerine araziye gittiğini, diğer sanıkların kazı yapacağından haberinin olmadığını, kazı aletlerini görmediğini beyan ederek suçlamayı kabul etmediği, dosya kapsamında bulunan arama tutanağına göre kazı aletlerinin kazı yerinde değil arabada ele geçirildiği, diğer sanıklar ... ve ...’in 300 TL karşılığında kepçe kiraladıklarını belirterek sanığın savunmasını doğruladıkları, soruşturma aşamasında bilgisi anılan ...’in beyanında sanık ...’ın yanında çalıştığını, sanık ...’in kepçe kiralaması üzerine sanığı kepçe ile gönderdiğini beyan ettiği, kepçe operatörü olan sanığın ücret karşılığında işçi olarak çalıştığı, patronunun talimatıyla bağlı olan sanığın bir sorumluluğun bulunmadığı gibi dava konusu yerin niteliğini araştırma yükümlülüğünün de kendisinden beklenemeyeceği dikkate alınarak hakkında verilen beraat kararında isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla; Yapılan yargılama sonunda, sanığın suç işleme kastının bulunduğuna ilişkin mahkumiyete yeterli delil elde edilemediği gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin ve mahalli Cumhuriyet savcısının, beraat kararının usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, II- Sanıklar ..., ..., ...’ın mahkumiyetine yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde ise; T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle, iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesi gerekliliğinin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür. Mahallinde icra edilen keşif neticesinde düzenlenen arkeolog bilirkişi raporunda; suça konu yerin 1. derece arkelojik sit alanında yer aldığının belirtilmesinin yanında ayrıca kaçak kazı çukurlarının etrafında antik çağa ve özellikle Roma dönemine tarihlenebilecek çok sayıda seramik ve kiremit parçalarının olduğu, ayrıca doğal kayaya oyulmuş mezar ya da mimari yapı izlerinin olduğunun belirtilmesi karşısında suça konu yerin 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında kaldığı anlaşılmakla sanıklar hakkında anılan kanunun 74/1-2.cümlesinin uygulanmaması yerinde olup, suça konu yerin sit alanı olup olmadığının net olarak belirlenmemesi nedeniyle bozma isteyen tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir. 30.11.2013 tarihli olay yeri görgü tutanağına göre; kolluk kuvvetleri devriye görevini ifa ettiği sırada sit alanı olan yerde kepçe ve 5 kişiyi görmeleri ile şüphe üzerine yanlarına gittikleri sırada sanıkların kaçmaya başladıkları ve daha sonra yakalandıkları, yakalandıkları yerin 50 metre kuzeyindeki iş makinasının kazı yaptığı yere gidildiğinde kepçe ile kazılmış 3,5 metre - 1,8 metre - 1,7 metre ve 1,4 metre derinliğinde olmak üzere 4 ayrı kazı çukurunun tespit edildiği, ayrıca sanık ...’in kullandığı 09 JD 234 plakalı araçta 6 adet el feneri, 2 adet balta, 5 adet murç, 2 adet kürek, 1 adet soba küreği, 1 adet çekiç, 1 adet manila, 1 adet testere, 1 adet urgan, 15 çift eldiven, 1 adet makara, 2 adet kazma ele geçirildiği dikkate alınarak sanıkların 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında bulunan yerde kepçe ile define veya kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yapmak suçunu işledikleri anlaşılmakla; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık ...’ın olay günü olay yerine yakın noktada keçi otlattığına; sanık ... müdafinin müvekkilinde suç kastının bulunmadığına; sanık ... müdafinin, suçun teşebbüs aşamasına kaldığına; sanık ... müdafinin cezanın belirlenmesinde teşdit uygulanmasının yerinde olmadığına ve suça konu yerin sit alanı olup olmadığının net olarak belirlenmediğine ilişkin ve sair temyiz itirazlarının reddiyle, mahkumiyete ilişkin hükümlerin isteme aykırı olarak ONANMASINA, III- Sanık ... hakkındaki kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesine gelince; T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle, iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesi gerekliliğinin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür. Sanığın diğer sanıklarla birlikte, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında bulunan yerde, Turgutlu ilçesi Musacalı köyü Kaçar mevkiinde, kiraladıkları kepçe ile 3,5 metre - 1,8 metre - 1,7 metre ve 1,4 metre derinliğinde olmak üzere 4 ayrı noktada çukur açmak suretiyle 2863 sayılı Kanunun 74/1-1.cümlesinde düzenlenen define veya kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yapmak suçunu işlediği anlaşılmakla; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin beraate karar verilmesi gerektiğine, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna dair sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; Sanık hakkında tekerrüre esas alınan Uşak 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/454 Esas 2013/12 Karar sayılı ilamındaki mahkumiyetin, TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçuna ilişkin olduğu ve hükümden sonra, 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren, 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesi ile değişik CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan ve TCK'nın 157. madde ve fıkrasında tanımı yapılan dolandırıcılık suçunun uzlaşma kapsamına alındığı, UYAP’tan yapılan kontrolde tekerrüre esas alınan dosyada 18/04/2019 tarihli ek karar ile uzlaşma nedeniyle düşme kararı verilmiş olması nedeniyle tekerrüre esas alınamayacağı, sanığın adli sicil kaydının incelenmesinde tekerrüre esas başkaca bir mahkumiyetinin de bulunmadığı gözetilmeksizin, sanık hakkında yazılı şekilde tekerrür hükümlerinin uygulanması, Kanuna aykırı olup, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun aynı Kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık ... hakkında tekerrür hükümlerinin uyulanmasına ilişkin (A) hükmünün 7. ve 8. fıkralarının hükümden çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve Kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 14/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.