Yargıtay 11. Hukuk Dairesi · E. 2019/474 · K. 2020/26

Hukuk Genel Kurulu         2019/474 E.  ,  2020/26 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul (Kapatılan) 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen asıl davanın kısmen kabulüne ve birleşen davanın reddine ilişkin karar, asıl ve birleşen davada taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı asıl ve birleşen davada taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişikliği öncesi hâliyle 438. maddesinin ikinci fıkrası gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından asıl davada davalılar-birleşen davada davacı vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Asıl Davada Davacı İstemi: 4. Asıl davada davacı vekili 14.05.2003 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirketlerle aynı grup şirketi olan Üstün Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.de 17.08.2000 ile 25.12.2002 tarihleri arasında satın alma müdürü olarak çalıştığını, çalıştığı süre içerisinde grup şirketlerinin satın alma işlerinin bir arada yürütülmesinden kaynaklanan problemlerin aşılması için davalıların siparişi üzerine bir bilgisayar programı hazırladığını, bu programın satın alma işlerini kolaylaştırdığı ve hızlandırdığını, ancak davalıların bu program nedeni ile müvekkiline ödemeleri gereken bedeli ödemekten kaçındıklarını, üstelik çalıştığı şirketin grup şirketlerinden biri olması nedeniyle iş akdinin sebepsiz ve kötü niyetli olarak feshedildiğini, davalıların müvekkiline ait programın altyapı şifrelerini de kırarak tamamen haksız ve hukuka aykırı olarak kullanmaya devam ettiklerini, bu durumun İstanbul Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 2003/25 D. İş sayılı dosyası ile tespit edildiğini ileri sürerek müvekkili tarafından yazılan programın davalılar tarafından haksız kullanımına son verilmesine ve tecavüzün ref’ine, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun (FSEK) 68. maddesi gereğince 400.000,00USD tazminatın haksız kullanımın fiilen başladığı tarihten itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Asıl Davada Davalılar Cevabı: 5. Asıl davada davalılar vekili 16.02.2004 tarihli cevap dilekçesinde; müvekkillerinin dava konusu bilgisayar programını grup şirketlerinden Üstün Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin izni ile kullandıklarını, bilgisayar programının mesai saatleri içinde şirkete ait veri tabanı ve ekipman kullanarak Üstün Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından hazırlatıldığını ve bilgisayar programı üzerindeki hakların FSEK’in 18/2. maddesi gereğince Üstün Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.ye ait olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Birleşen Davada Davacı İstemi: 6. Birleşen davada davacı vekili 13.12.2004 tarihli dava dilekçesinde; müvekkili şirkette iş akdi ile çalışan ...’in işini görürken meydana getirdiği eser üzerindeki hakların FSEK’in 18/2 maddesi gereğince müvekkiline ait olduğunu ileri sürerek bilgisayar programı üzerindeki hakların müvekkili tarafından kullanılacağı hususunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen Davada Davalı Cevabı: 7. Birleşen davada davalı vekili 28.01.2005 tarihli cevap dilekçesinde; müvekkili tarafından dava konusu bilgisayar programının işe girmeden önce yapıldığını, işverenin talimatı gereğince yapılan bir program olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararı: 8. İstanbul 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 19.04.2012 tarihli ve 2006/168 E., 2012/89 K. sayılı kararı ile; dava konusu bilgisayar programının belirli sorunların çözümüne yönelik olarak otomatik şekilde satın alma işlemlerinin gerçekleştirilmesi için geliştirildiği, davacının konuyla ilgili bilgi, deneyim ve benzeri kişisel özelliklerini yansıtmak suretiyle programı hazırladığı ve eser koruması için gerekli hususiyetin (özgünlüğünün) bulunduğu, programın hazırlandığı dönem itibarıyla güncel sayılacağı, söz konusu bilgisayar programının davacının iş akdi ile çalıştığı Üstün Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin doğrudan görevlendirmesi veyahut da ücret karşılığında yapılmadığı, ancak davacının çalıştığı iş yerindeki gelişmiş bilgisayarları kullanarak ve AS400 diye tabir edilen eğitimi alarak bilgisayar programını geliştirdiği, bu nedenle birleşen davada davacı Üstün Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin söz konusu programı şirket bünyesinde kullanmış olması hukuka uygun ise de kullanma dışındaki mali haklardan istifade etmenin söz konusu olamayacağı, başka bir deyişle FSEK’nin 18/2. maddesi koşullarının birleşen dosya davacısı yönünden gerçekleşmediği, dolayısıyla asıl davada davalılara programı kullandırmasının yasal ve hukuki zemininin bulunmadığı, asıl davada davalıların davacı ... ile FSEK’in 52. maddesi anlamında herhangi bir sözleşme yapmaksızın söz konusu programı kullandıkları, program için belirlenen 25.000,00TL rayiç bedelin makul görüldüğü ve FSEK’in 68/1. maddesi gereğince de eser sahibinden izin almaksızın ve bedel ödenmeksizin kullanılmış olması sebebiyle bu bedelin üç katına kadar tazminata hükmedilebileceği gerekçesi ile asıl davanın kısmen kabulü ile FSEK’in 68. maddesi gereğince 75.000,00TL tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek ticari faizi ile davalılardan tahsiline, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 9. İstanbul 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl ve birleşen davada taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. 10. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 16.12.2013 tarihli ve 2012/12375 E., 2013/22875 K. sayılı kararı ile; taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “…Asıl davada davacı vekili, müvekkili tarafından husule getirilen bilgisayar programının davalılar tarafından hukuka aykırı şekilde kullanıldığı iddiasıyla FSEK'in 68. maddesine dayanan tazminat isteminde bulunmuştur. 5846 sayılı FSEK'in 68. maddesine göre, eseri hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması hâlinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir. Dosya kapsamından asıl dava davacısının davalı şirkette satın alma müdürü olarak çalışırken yine davalıların istemi üzerine işbu davaya konu bilgisayar programını hazırladığı ve bu programı davacının kendi rızası ile davalıların bilgisayarına kurduğunun anlaşılmasına göre, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin Borçlar Kanunu hükümlerine göre “eser sipariş sözleşmesi” kapsamında gerçekleştirilerek karşı tarafa teslim olunan bilgisayar programından kaynaklanan telif ücreti alacağına yönelik olduğunun kabulü gerekirken, eser sahibi ile aralarında sözleşme olmaksızın kullanım hâlini düzenleyen FSEK’in 68. maddesi kapsamında değerlendirilmesi doğru olmamıştır. Bu itibarla, mahkemece davacının talebi bu hukuki temelde değerlendirilerek ve buna göre programın yapım ile kullanım şekli göz önünde bulundurularak belirlenecek bir telif tazminatına hükmedilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile belirlenen tazminata hükmedilmesi doğru görülmemiş asıl dosya açısından kurulan hükmün bu nedenle taraflar yararına bozulması gerekmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 11. İstanbul 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 03.02.2015 tarihli ve 2014/207 E., 2015/20 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçelere ek olarak, asıl davada davacı olan ...’in bilgisayar yazılımcısı veya bilgisayar mühendisi olmadığı, taraflar arasında istisna (eser) sözleşmesi bulunmadığı, FSEK anlamında eser niteliğinde olduğu kuşkusuz olan dava konusu bilgisayar programı hakkında FSEK’in 52. maddesi gereğince mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesinin şart olduğu, taraflar arasında FSEK’in 52. maddesi gereğince sözleşme bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 12. Direnme kararı süresi içinde asıl ve birleşen davada taraf vekillerince temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; asıl davada taraflar arasındaki hukuki ilişkinin 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) hükümlerine göre “eser sipariş sözleşmesi” kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve buradan varılacak sonuca göre FSEK’in 68. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE Birleşen Davaya Yönelik Temyiz: 14. Bilindiği üzere hukuki yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır. Taraf vekillerinin birleşen davaya yönelik temyiz itirazları Özel Dairece reddedilmiş olduğundan, taraf vekillerinin birleşen davaya yönelik temyiz talebinde hukuki yarar bulunmamaktadır. O hâlde taraf vekillerinin birleşen davaya yönelik temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan reddine karar vermek gerekmiştir. Asıl Davaya Yönelik Temyiz: 15. Asıl dava, esere tecavüzün men’i ve ref’i ile FSEK’in 68. maddesi gereğince maddi tazminat istemlerine ilişkindir. 16. Uyuşmazlık asıl davaya yönelik olduğundan uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “eser sipariş sözleşmesi” hakkında açıklama yapılmasında yarar bulunmaktadır. 17. Borç doğuran sözleşmelerden birisi olan “eser sipariş sözleşmesi”, dava tarihinde yürürlükte olan ve uygulanması gereken mülga 818 sayılı BK’nın 355. maddesi ile düzenlenen istisna akdi niteliğindedir. Anılan maddede istisna akdi; “istisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit) diğer tarafın (iş sahibi) vermeyi taahhüt ettiği bir semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder” şeklinde ifade edilmiş; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde de, “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde tanımlanmıştır. 18. İstisna akdinin tarafları müteahhit (yüklenici) ile iş sahibidir. Müteahhit (yüklenici) eser meydana getirip teslim etmeyi borçlanan herhangi bir kişi iken iş sahibi de bir eseri meydana getirmeyi başkasına yükleyen kişidir. 19. İstisna akdinin unsurları, herhangi bir eser meydana getirmek ve buna karşılık ücret ödenmesi veya ödenmesinin vaat edilmesidir. Burada tarafların, meydana getirilecek olan eser ile ödenecek ücret konusunda anlaşmış olmaları gerekmektedir. Ancak bu anlaşma herhangi bir şekle tabi değildir. İstisna akdi, ivazlı, şekle tabi olmayan, rızai nitelikte, iki tarafa borç yükleyen, ani edimli bir sözleşmedir. En önemli özellikleri ise müteahhidi bir bütün teşkil eden eser meydana getirme olan sonuç borcu altına sokması ve müteahhidin iş sahibinden bağımsız olarak işini görmesidir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, kural olarak istisna akdinde müteahhidin, eseri meydana getirme ve teslim etme borcu yanında, araç, gereç ve malzeme sağlama borcu da bulunmaktadır. Bu husus 818 sayılı BK’nın 356/3. maddesinde; “hilâfına âdet veya mukavele olmadıkça, mütaahhit, imal olunacak şeyin icrası için lâzım olan vasıtaları ve âlât ve edavatı kendi masrafiyle tedarik etmeğe mecburdur” şeklinde belirtilmiştir. 20. Hemen belirtilmelidir ki; istisna akdine konu “eser” kavramı ile FSEK’te yer alan “eser” kavramı birbirinden farklılık arz etmektedir. İstisna akdinin konusunu oluşturan “eser” kavramı FSEK’te yer alan “eser” kavramından daha geniş kapsamlı olarak karşımıza çıkmaktadır. Zira istisna akdine konu “eser” imal edilen herhangi bir şeyken, FSEK anlamında eserden bahsedebilmek için bazı şartlar aranmaktadır. Gerçekten bir fikri ürünün FSEK anlamında eser olarak kabul edilebilmesi için sahibinin hususiyetiyle somutlaşmasının yanında ayrıca FSEK’te sayılan eser grubundan birisine dâhil olması gerekmektedir (Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2012, s. 109). Bununla birlikte konusu FSEK anlamında bir eserin meydana getirilmesini oluşturan iş sahibi ile müteahhit (sanatçı) arasındaki sözleşmeler her hâlde 818 sayılı BK’nın 355. (6098 sayılı TBK’nın 470.) maddesi gereğince istisna akdi olarak da kabul edilmelidir. 21. Eser siparişi sözleşmesi, en genel ifadesiyle, bir veya birkaç kişinin, iş sahibinin (sipariş verenin) belirlediği plan ve verdiği talimatlar doğrultusunda bir fikir ve sanat eseri meydana getirmeyi üstlendiği sözleşme türüdür. Eser siparişi sözleşmesinde önemli olan, FSEK anlamında eserin, iş sahibinin (sipariş verenin) belirlediği tarz ve şekilde, onun detaylı talimatlarına uyularak oluşturulmasıdır. Bu şart sağlandığı sürece, bir kanun şerhinin hazırlanması, bir heykelin yapılması veya bir sinema ya da müzik eseri oluşturulması gibi pek çok faaliyet eser siparişi sözleşmesi kapsamında değerlendirilebilir (Tekinalp, s. 265). 22. FSEK’in 52. maddesi gereğince eserle ilgili mali haklara dair, gerek sözleşmeler gerekse tasarruf muamelelerinin yazılı şekilde yapılması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır. Buna göre mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı biçimde yapılması ve mali hakların ayrı ayrı gösterilmesi ispat değil, geçerlilik şartıdır. Bu geçerlilik şartları zımni rıza veya zımni izin ile bertaraf edilemez. Bununla birlikte bir eserin mülkiyet hakkının devri, mali hakkın veya hakların devri anlamına gelmez, meğer ki, mülkiyetin devrinin mali hakkın veya hakların devri sonucunu doğuracağı sözleşmede öngörülmüş olsun (Tekinalp, s. 233). 23. FSEK kapsamında ancak tamamlanmış eserler üzerindeki mali haklarda tasarruf işlemi yapılmasına cevaz verilmiş olup, henüz vücuda getirilmemiş yahut tamamlanmamış eserler üzerindeki mali haklar veya kullanma ruhsatları üzerinde tasarrufi işlem yapılması batıl sayılmıştır (FSEK, m. 48). Ancak bu bir kimsenin ileride vücuda getirilecek eserlerle ilgili taahhüt işlemleri, yani borçlanma işlemleri yapmasına mani değildir (FSEK, m. 50). Bu tür bir sözleşme ile eser sahibi, eseri meydana getirme ve onun tecessüm ettiği eşyayı teslim borcu altına girer. Yapılan sözleşme istisna akdi niteliğindeki eser sipariş sözleşmesidir. Taahhüt konusu mali hakkın, taahhüt alana intikal edebilmesi için devri içeren ayrı bir tasarruf muamelesi yapılması gerekir (FSEK, m. 52). Zira taahhüt süresi içerisinde eser sahibi tarafından meydana getirilen eserlerle ilgili mali haklar veya kullanma ruhsatları, doğrudan ve herhangi bir tasarrufa gerek kalmaksızın kendiliğinden taahhüt alana intikal etmez. 24. Bununla birlikte FSEK’in 10/4 ve 18/2 maddeleri ve 818 sayılı BK’nın 385. (6098 sayılı TBK’nin 501.) maddesi kapsamında meydana getirilen eserler bakımından, bu maddelerde sayılan kimselerin (çalıştıran, bir araya getiren ve yayımcı) aslen iktisap ettikleri eser üzerindeki mali hakları kanundan doğmakta ve herkese karşı ileri sürülebilmektedir. Bu bakımdan, taahhüt eden konumundaki eser sahibinin eserin yaratılmasıyla doğan mali hakların kullanım yetkilerini çalıştıran, bir araya getiren ve yayımcı konumundaki kişilere ayrı bir sözleşme ile devretmesine lüzum bulunmamaktadır. 25. FSEK’e göre mali veya manevi hakları tecavüze uğrayan kimse, mütecavize karşı, hâl ve şartlara göre tecavüzün ref’i veya men’i yahut tazminat davası açabilir. Bu davalardan biri olan tecavüzün ref’i davası, Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 25 ve 983. maddeleri paralelinde bir düzenleme olup, FSEK’in 66, 67 ve 68. maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Tecavüzün ref’i davası ile mevcut bir tecavüzün ortadan kaldırılması ve sonuçlarının giderilmesi amaçlanmaktadır (Öztan, Fırat: Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara 2008, s. 633). 26. FSEK’de düzenlenen ref davası, sadece tecavüzün giderilmesini değil, aynı zamanda tekrarlanmasını önleyecek tedbirlerin alınmasını ve hatta mali haklara tecavüz hâlinde hak sahibine ödenen bir çeşit para cezası taleplerini de kapsamaktadır (Tekinalp, s. 311). Gerçekten FSEK’in 68. maddesinde düzenlenen mali haklara tecavüz hâlinde hak sahibine “bedelin üç kat fazlasının” ödenmesine karar verilmesi, mütecavizi caydırmaya yönelik kanuni bir ceza hükmündedir. 27. Eser sipariş sözleşmesinin tanımlayıcı unsuru, eserin konusunun, içeriğinin, şeklinin hatta kullanılacak malzemenin iş sahibi (sipariş veren) tarafından belirlenmesi ve bir bedel karşılığı eserin meydana getirilmesinin taahhüt edilmesidir. Eseri meydana getiren, manevi hakların, hatta kullanmasa dahi mali hakların da sahibidir. İş sahibi (sipariş veren) eserin sadece malikidir ve eser üzerinde bu sıfat ile tasarruf eder ve eseri sözleşme kapsamında kullanım hakkına sahip olur. Başka bir deyişle eser sipariş sözleşmesinde eser üzerindeki haklar, iş sahibine (sipariş verene) geçmemekte, ancak eseri meydana getiren, meydana getirdiği eserin mülkiyetini iş sahibine (sipariş verene) devretmek zorunda kalmakta ve iş sahibinin eseri kullanmasına katlanmaktır (Ayiter, Nuşin: Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri, Ankara 1981, s. 235). Başka bir deyişle meydana getirilen eserin, iş sahibi tarafından sözleşme kapsamında kullanılması hâlinde eser sahibinin haklarına tecavüzden söz edilemeyecektir. Örneğin, bir ressama annesinin resmini yaptıran bir kişi, bu tablonun maliki olmakla birlikte, tablo üzerinde çoğaltma ve yayma hakkını kullanamayacağı gibi başkasına da kullandıramayacaktır. Eseri meydana getiren ressam da eser üzerindeki mali hakları kullanamayacak ancak malike ve zilyede karşı FSEK’in 17. maddesinde öngörülen eserin aslına ulaşma haklarını ileri sürebilecektir (Tekinalp, s. 265). 28. Eser sipariş sözleşmesinde sipariş edilen eser, iş sahibinin iş yerinde, onun emir ve talimatı altında yani sıkı bir bağlılık ilişkisi içinde çalışan bir kişi tarafından yaratılmamakta, bilakis eser bağımsız olarak serbestçe meydana getirilmektedir. Yukarıda da açıklandığı üzere eserin iş sahibine teslim edilmeyle birlikte eserin mülkiyeti iş sahibine geçmekte, ancak eser üzerindeki haklar iş sahibine geçmemektedir. Ancak iş sahibinin eseri, mali hakların devrine dair bir tasarruf işlemi yapılmasa da, sözleşmenin amacı kapsamında kullanabilmesi gerekmektedir. Bu kullanım işin mahiyeti gereğince eser üzerindeki fikri hakların da kullanımını gerektiriyorsa, eseri meydana getiren bu kullanıma katlanmak durumundadır. Örneğin, bilgisayar programında oluşacak hatalara müdahale ve hataların giderilmesi ya da yeni ihtiyaçlar nedeniyle programlara ek yapmak zorunluluğu karşısında kaynak kodlarının veya şifrelerin iş sahibine verilmesi ve hatta iş sahibinin kaynak kodlarında değişiklik yapabileceğinin kabulü gerekmektedir (Memiş, Tekin: Fikri Hukuk Bakımından Kaynak Kodlarının Korunması, Fikri Mülkiyet Hukuku Yıllığı 2009, İstanbul 2009, s. 303.). 29. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının 17.08.2000 tarihi ile 25.12.2002 tarihi arasında davalılar ile grup şirketi olan Üstün Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.de satın alma müdürü olarak çalıştığı, davalı ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin siparişi doğrultusunda satın alma işlerini kolaylaştıran dava konusu bilgisayar programının 23.09.2000 tarihinde anılan davalının bilgisayarlarına davacı tarafından bizzat kurulduğu, yine davalı ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin siparişi üzerine bilgisayar programının biraz daha geliştirilmiş hâlinin 19.08.2002 tarihinde anılan davalının bilgisayarlarına davacı tarafından bizzat kurulduğu, hatta taraflar arasında geçici kabul tutanağı imzalandığı, ayrıca dava konusu bilgisayar programının davacının çalıştığı şirket tarafından da kullanıldığı, dava konusu bilgisayar programının FSEK anlamında eser niteliğinde olduğu, davacının iş akdinin feshinden sonra davacının çalıştığı Üstün Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından davacıya gönderilen ihtarname ile bilgisayar programının şifresinin istendiği, bunun üzerine davacı tarafından davalılara gönderilen ihtarname ile bilgisayar programının bedelinin ödenmediğinden bahisle programın bedelinin talep edildiği, işbu asıl davada ise davacı tarafından davalıların kullanımının haksız ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek FSEK’in 68. maddesi gereğince tazminat talep edildiği anlaşılmaktadır. 30. Üstün Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından FSEK’in 18/2. maddesi gereğince dava konusu bilgisayar programı üzerindeki hakların işverene ait olduğunun tespiti istemli açılan birleşen davanın mahkemece reddine karar verilmiş ve Özel Dairece tarafların temyiz itirazları reddedilerek karar kesinleşmiştir. Bu nedenle dava konusu bilgisayar programının davacı tarafından meydana getirildiğinin, mali ve manevi hakların davacı üzerinde olduğunun kabulü gerekmektedir. 31. Davacının da kabulünde olduğu üzere dava konusu bilgisayar programı davalıların siparişi üzerine ve davalıların ihtiyaçları doğrultusunda davacı tarafından hazırlanarak teslim edilmiştir. Bu itibarla taraflar arasında eser sipariş sözleşmesi olduğu aşikârdır. Eser sipariş sözleşmesi gereğince eserin tamamlanıp teslim edilmesi ile birlikte davalılar, dava konusu bilgisayar programının maliki olarak bilgisayar programını sözleşme kapsamında kullanım hakkına sahip olmuşlardır. Bilgisayar programı üzerindeki mali ve manevi haklar ise davalılara devredilmemiş davacı üzerinde kalmıştır. Ancak iş sahibi olan davalıların sözleşmenin amacı kapsamında bilgisayar programını rahatlıkla kullanabilmeleri gerekmektedir. Bu itibarla işin mahiyeti gereğince bilgisayar programındaki şifrelerin ve kaynak kodların da davalılara teslim edilmesi hakkaniyete uygundur. 32. Ayrıca bilgisayar programının teslim edilmesinden sonra davacı tarafından davalılara mali haklarına dair herhangi bir talepte bulunulmamış ve mali haklarının ihlal edildiğine dair herhangi bir ihtarname gönderilmemiş, başka bir deyişle dava konusu bilgisayar programının davalılar tarafından kullanılmasına rıza gösterilmiştir. Bu itibarla davacının işbu davada mali haklarının ihlal edildiğini ileri sürmesinin TMK’nin 2. maddesi gereğince dürüstlük kuralına ve hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık teşkil ettiği kabul edilmelidir. 33. O hâlde davalıların kullanımının taraflar arasındaki eser sipariş sözleşmesine uygun olduğu ve davacının mali haklarına tecavüz teşkil edecek şekilde kullanımda bulunduklarının ispat edilemediğinin kabulü gerekmektedir. Bu durumda taraflar arasında sözleşme ilişkisi olduğu ve davacının sadece eserin sözleşme kapsamındaki bedelini talep edebileceği gözetilmeden eser sahibi ile aralarında sözleşme olmaksızın kullanım hâlini düzenleyen FSEK’in 68. maddesi kapsamında değerlendirilme yapılması doğru olmamıştır. 34. Öte yandan davalı ... Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile davalı ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin Ülker Bisküvi Sanayi A.Ş. unvanı altında birleştikleri anlaşılmaktadır. Her davanın açıldığı tarihteki şartlara göre değerlendirilecek olması nedeniyle davacının iki ayrı şirketle iki ayrı eser sipariş sözleşmesi yaptığı gözetilip bilgisayar programının yapımı ile kullanım şekli de göz önünde bulundurularak hakkaniyete uygun bir bedele hükmedilmesi gerekmektedir. 35. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; I. Taraf vekillerinin birleşen davaya yönelik temyiz istemlerinin yukarıda 14. paragrafta açıklandığı üzere hukuki yarar yokluğundan REDDİNE, II. Taraf vekillerinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının ise kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine, aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 16.01.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.