Yargıtay 7. Hukuk Dairesi · E. 2019/475 · K. 2021/1699

Hukuk Genel Kurulu         2019/475 E.  ,  2021/1699 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 21. İş Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı davacı vekilinin temyizi nedeniyle Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, ilk derece mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı adına üyesi olduğu Türk-Harb-İş Sendikası (Sendika) vekili dava dilekçesinde, davalı İçişleri Bakanlığı’na (Bakanlık/İdare) bağlı Samsun Sahil Güvenlik Onarım Destek Komutanlığına ait boya atölyesinde çalışan müvekkilinin çalıştığı işyerinin Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik) kapsamında olduğunu, 15.12.2013 tarihinden itibaren günde 7,5 saat çalıştırılması gerekirken 8,5 saat çalıştırıldığını, 24. dönem toplu iş sözleşmesinin 52. maddesinin (c) fıkrası gereği fiili çalışma sürelerine %14 kısa çalışma primi ödeneceği öngörülmesine rağmen müvekkilinin Yönetmelik kapsamında çalıştırılmadığından bahisle söz konusu primi alamadığını ileri sürerek müvekkilinin davalı işverenlikte Yönetmelik gereği günlük çalışma süresinin 7,5 saat olması gerektiğinin tespitine ve fazla çalışma ücreti ile kısa çalışma primi alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin “İtirazlar” başlıklı 9. maddesinde bir işyerinde görülen işlerin ilgili Yönetmelik kapsamında olup olmadığı hususunda tereddütlerin giderilmesinde başvurulacak yolun belirtildiğini, bu doğrultuda Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğünün (İSGÜM) boyacıların çalışma sürelerine ilişkin görüş yazıları değerlendirilerek boyacı kadrosunda görevli işçi personellerin günlük çalışma sürelerinin 8,5 saat olacak şekilde düzenlenmesinin kararlaştırıldığını, davacının çalıştığı işyeri olan hangar binasında ortama sürekli olarak temiz hava akımının sağlandığını, ayrıca emici fanlarla da kirli havanın çekildiğini, 2013 yılında İSGÜM’ün işyeri ortam ölçümleri yapıldığında eşik değerin 192 mg/m3 olmasına rağmen ortamda sadece 0,51 mg/m3 gibi düşük bir miktar tespit edildiğini, ayrıca havalandırma sistemi yanında kişisel koruma uygulamalarının da ihmal edilmeyerek gerekli kişisel koruyucu donanımların işçiye tahsis edildiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi Kararı: 6. Ankara 21. İş Mahkemesinin 27.12.2016 tarihli ve 2015/846 E., 2016/843 K. sayılı kararı ile; keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporunda davacının çalıştığı sırada arsenik ve kurşun içeren boya malzemeleri kullanmadığı, çalıştığı hangar tipi atölyenin 39.000 metrekare olduğu, içinde de 48.000 ton atmosferik hava sirkülasyonu bulunduğu, bu nedenle Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik gereğince yedi buçuk saat çalışılması gereken işyeri ve iş kapsamında olmadığının belirtilmesine rağmen aynı nitelikteki ve aynı işyerinde çalışmakta olan işçilerin açtıkları davalarda dosya üzerinden düzenlenen bilirkişi raporunda ise Yönetmelik’te yazılı “iç mekân” kavramı ve davacının çalıştığı yerin de iç mekân olması nedeni ile Yönetmelik kapsamında olduğunun belirtildiği ancak Türk Dil Kurumu (TDK) sözlüğüne göre mekânın özetle; yer, yurt, üç boyut ile tanımlanan bölge anlamında kullanıldığı, iç mekânın ise kapalı alan olarak anlaşılması gerektiği, ancak Yönetmelik’te iç mekândan hemen sonra “ve” ekinin bulunması karşısında çalışılan işyerinin salt iç mekân olmasının yeterli olmadığı, sağlığa uygun olarak havalandırılmama koşulunun da gerçekleşmesinin gerekli olduğu, davacının çalıştığı 39.000 metrekare büyüklüğünde, içindeki havalandırma nedeni ile bulunduğu alandan daha fazla ve 48.000 ton atmosferik hava sirkülâsyonu sağlanan hangar tipi atölyenin, Yönetmelik’te tanımlandığı şekli ile iç mekân olarak kabul edilemeyeceği, Yönetmelik’te belirtilen iç mekânların küçük metrekarelerden oluşan ve havalandırması sağlığa uygun olmayan kapalı iş yerleri olduğundan davacının çalıştığı hangar tipi atölyenin günde yedi buçuk saat ve daha az süreli çalışılması gereken işyerleri kapsamında olmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi Kararı: 7. Ankara 21. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davacı vekili tarafından süresi içinde istinaf yoluna başvurulmuştur. 8. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince 07.11.2017 tarihli ve 2017/1665 E., 2017/2805 K. sayılı kararı ile; davacının Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamında çalışıp çalışmadığı yönünde alınan bilirkişi raporunda davacının kullandığı boya malzemesinin kurşun ve arsenik içermediğinin, boyama yapılan atölyenin dar bir mekân olmadığının ve sağlığa uygun havalandırma sistemi bulunduğunun tespit edildiği, İSGÜM’ün 28.05.2015 tarihli en son ve önceki tarihli görüşleri de Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik çerçevesinde değerlendirildiğinde davacının ilgili Yönetmelik kapsamında çalışmadığı sonucuna ulaşıldığı, ayrıca davacı vekilinin emsal olarak gösterdiği Ankara 19. İş Mahkemesinin 2014/1734 esas sayılı dosyasında verilen davanın kabulüne ilişkin kararının Bölge Adliye Mahkemesi kararı ile kaldırıldığı, diğer emsal kararların ise davacı ile aynı işyerine ilişkin olmayıp çalışma şartlarına ilişkin bilgi ve belge bulunmadığından emsal olup olmadığı noktasında değerlendirme yapılamadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 9. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 10. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince 23.10.2018 tarihli ve 2018/563 E., 2018/22927 K. sayılı kararı ile; “…1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının dava konusu yaptığı çalışma dönemi itibariyle çalıştığı işyerinin Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamında olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Somut olayda; işyerinde keşfen düzenlenen raporda davacı tarafından kullanılan boya malzemesinin kurşun ve arsenik içermediği ve boyama yapılan atölyenin dar bir mekan olmadığı, sağlığa uygun havalandırma sisteminin bulunduğu yönünde, İŞGÜM tarafından önceki tarihlerde yapılan ölçüm sonuçları esas alınarak rapor düzenlenmiştir. Keşif raporuna dayanak alınan ölçüm 05.12.2012 tarihli olup davacının çalıştığı ortamdaki toluen kimyasal maddesi 0.51 civarındadır. Bu ölçümde maddenin sınır değerinin 192 olduğu belirtilmiştir. Davacının kullandığı her bir boya, astar malzemesinin insan ve çevre için zararlı, teneffüs edildiğinde ve deriye temas edildiğinde tehlikeli olduğu, deri ile temasında hassasiyet oluşturduğu, gözleri ve cildi tahriş edici olduğu, ayrıca ortamda bulunmasının zararlı etkilere yol açtığı dosyaya sunulan bilgi güvenlik belgelerinden anlaşılmıştır. İŞGÜM’ün en son tarihli 28.05.2015 tarihli görüşünde ise; "MADDE 4 - (1) Bir çalışanın günde ancak yedi buçuk saat çalıştırılabileceği işler aşağıda belirtilmiştir. a) Kurşun ve arsenik işleri: ... 6) İçinde kurşun ve arsenik bulunan boya ve vernik gibi maddelerin kullanıldığı emaye, güderi, meşin, kauçuk, çini, cam, yapma süs taşları, yapma çiçek ve oyuncak yapımı işleriyle bina, dokuma ve otomobil boyacılığı ile dar mekanlarda, iç mekanlarda veya sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekanlarda yapılan boyacılık, renkli baskı ve harf matbaacılığı (tipografi) işleri. Yukarıda verilen madde metni incelendiğinde "dar mekanlarda, iç mekanlarda veya sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekanlarda yapılan boyacılık, renkli baskı ve harf matbaacılığı (tipografi) işlerinde içinde kurşun veya arsenik bulunması durumundan bağımsız olarak günde ancak 7,5 saat çalışılabileceği değerlendirilmekle birlikte söz konusu görüşümüz halihazırda Ek-1 de yer alan yazımızla da Milli Savunma Bakanlığına iletilmiştir. Dolayısıyla içinde kurşun veva arsenik- bulunsun veya bulunmasın; dar mekanlarda, iç mekanlarda veya sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekanlarda yapılan boyacılık, renkli baskı ve harf matbaacılığa (tipografi) işlerinde çalışma ortamında her ne kadar havalandırma, kişisel koruyucu ekipmanların kullanımının sağlanması vb. önlemler alınsa dahi ortamdaki tehlikenin mevcut bulunduğu ve söz konusu tedbirlerin tehlikenin varlığını değiştirmediği, ancak bu önlemler yoluyla çalışanların sağlık ve güvenliği açısından riskin azaltıldığı mütalaa edilmekte, bu işlerin de Yönetmelik hükümleri içerisinde yer aldığı ve günde ancak 7,5 saat çalışılabileceği değerlendirilmektedir. Şeklinde görüş bildirilmiştir. İŞGÜM’nün 25.09.2014 tarihli önceki görüşünde “... iç mekan, dar mekan, sağlığa uygun havalandırılmayan mekanlardan çalışılan ortam havasında söz konusu işyerinde sağlığa zararlı maddelerin bulunuyor olmasının anlaşılması gerektiği, bunların tespitinde de yapılacak ortam ölçümleri sonuçlarının belirleyici olacağı” ibaresi geçtiğinden ortamda zararlı maddelerin olması durumunda bu mekanın da 7,5 saat çalışılması gereken işler kapsamına girdiği düşünülebilir. Ayrıca, İzmirdeki gemi boyama atölyesinde başka bir dosyadan yapılan keşif ve bilirkişi raporlarında da her türlü önlem alınsa dahi ortamdaki tehlikenin mevcut bulunduğu ve söz konusu tedbirlerin tehlikenin varlığını değiştirmediği görüşüne varılmıştır. Boyacılıkta kullanılan boya, reçine, astar v.b maddelerin vücuda zararlı olan bir çok kimyasal bileşikten oluştuğu, uygulama sırasında zehirli-uçucu gazlar çevreye yayıldığından ortamda zarar riskinin mevcut olduğu, sınır değerlerin altında kalması durumunda yasal olarak çalışmanın yapılabileceği sınırı aşan değer mevcutsa işyeri kapatılmasına kadar giden yaptırım uygulanacağı göz ardı edilemez. Bu nedenle davacının çalıştığı işyerinin Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamındaki işlerden sayılması gerektiği, fazla çalışma ve kısa çalışma primi alacağının kabulü yönünde hüküm kurulması gerekirken davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur…” gerekçesi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararını bozularak ortadan kaldırılmasına ve ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. Direnme Kararı: 11. Ankara 21. İş Mahkemesinin 07.03.2019 tarihli ve 2018/567 E., 2019/112 K. sayılı kararı ile; dava konusu uyuşmazlığın dayanağının Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik olduğu, ilgili yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 6. alt bendinde sayılan nitelendirmeler gereği işçinin işini yaptığı yerin dar veya iç mekân olması ile birlikte sağlığa uygun havalandırma koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin de araştırılması gerektiği, davacının kullandığı boya malzemelerinde kurşun ve arsenik bulunmadığının uyuşmazlık dışı olduğu, davacının gemi boyama işi yaptığı 38.000 metrekarelik hangar tipi atölyenin dar mekân olarak kabulüne olanak bulunmadığı, bilirkişi raporunda da içinde 48.000 ton atmosferik hava sirkülasyonu olacak şekilde sağlığa uygun olarak havalandırıldığının belirtildiği, kendi büyüklüğünden daha fazla atmosferik hava sirkülasyonun açık alanlarda dahi her zaman olmasının mümkün olmadığı, davacının çalıştığı atölyede yapılan ölçümlerde sınır değeri 192 olan ortamdaki toluen kimyasal maddesi 0,51 civarında olup sınır değerinin 376 kat daha altında olduğu, belirtilen nitelikteki hangar tipi bir atölyenin salt etrafının kapalı olması nedeniyle iç mekân olduğu kabul edilse bile dar mekân veya sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekân olarak kabulüne olanak bulunmadığı, ayrıca dosyada 13.02.2014, 22.02.2014, 25.09.2014, 31.01.2017 ve bozma ilamından sonra verilen 12.12.2018 tarihli olmak üzere toplam altı adet İSGÜM görüşü mevcut olduğu, 28.05.2015 tarihli İSGÜM görüşünde; dar, iç mekânlarda sağlığa uygun olarak havalandırma olsa dahi azami 7,5 saat çalışılması gereken işlerden olması gerektiği şeklinde görüş yazılı olmasına rağmen, 2014 yılına ait üç görüşü ile birlikte 28.05.2015 tarihli görüşünden sonraki 2017 ve 2018 yıllarına ait son tarihli iki adet İSGÜM görüşünde de Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğe uygun değerlendirme yapıldığı, tüm boyacılık işlerini ilgili Yönetmelik kapsamına dahil etmek Yönetmeliğin yazılışına uygun olmayacağı gibi asıl Yönetmelik kapsamında ve günde azami 7,5 saat çalıştırılması gerekli işlerde çalışan işçilerin haklarını, anılan Yönetmelikten yararlanması gerekmeyen daha hafif işlerde çalışan işçilerle eşitleyeceğinden ilgili yönetmeliğin amacına da uygun olmadığı, aynı şekilde işçinin çalıştığı mekânı dar, iç mekân ve sağlığa uygun olarak havalandırılan mekân olarak ayırmadan tüm mekânları aynı nitelikte kabul etmenin, mekânların yönetmeliğe uygun şekilde inşa edilmesini, düzenlenmesini, havalandırılmasını da engelleyeceğinden amacına da uygun düşmeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 12. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dosyadaki Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü görüş yazıları, tüm bilgi ve belgeler dikkate alındığında davacının dava konusu yaptığı çalışma dönemi itibariyle çalıştığı işyerinin Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamındaki işlerden sayılıp sayılmayacağı, buradan varılacak sonuca göre fazla çalışma ve kısa çalışma primi alacağının kabulünün gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. III. ÖN SORUN 14. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında öncelikle direnme adı altında verilen kararın yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu tarafından mı yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir. IV. GEREKÇE 15. Direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir. 16. Başka bir deyişle mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde, direnme kararının varlığından söz edilemez. 17. İstikrar kazanmış Yargıtay içtihatlarına göre mahkemece direnme kararı verilse dahi bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak, bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme veya toplanan yeni delillere dayanmak, önceki kararda yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak suretiyle verilen karar direnme kararı olmayıp yeni hüküm olarak kabul edilir. 18. Somut olayda; mahkemece ilk kararda davacının boya işinde çalıştığı hangar tipi atölyenin Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamında kalıp kalmadığı kapsamında keşif sonrası alınan bilirkişi raporu değerlendirilerek Yönetmelikte iç mekândan hemen sonra “ve” ekinin bulunması sebebiyle çalışılan işyerinin salt iç mekân olmasının yeterli olmadığı, sağlığa uygun olarak havalandırılmama koşulunun da gerçekleşmesinin gerekli olduğu, davacının çalıştığı hangar tipi atölye de ise yeterli havalandırma bulunduğundan Yönetmelikte tanımlandığı şekli ile iç mekân olarak kabul edilemeyeceği, Yönetmelikte belirtilen iç mekânların küçük metrekarelerden oluşan ve havalandırması sağlığa uygun olmayan kapalı işyerleri olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olup karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi ve akabinde davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece davacının çalıştığı işyerinin Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamındaki işlerden sayılması ve fazla çalışma ile kısa çalışma primi alacağının kabulü gerektiği belirtilerek bozulması sonrasında mahkemece dava konusu uyuşmazlığın dayanağının 16.07.2013 tarih ve 28709 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkındaki Yönetmelik ve anılan Yönetmeliğin 4. maddesi olduğu, bu maddeye göre içinde kurşun ve arsenik bulunmayan maddelerle yapılan boyacılık işlerinin Yönetmelik kapsamında olabilmesi için de; dar, iç mekân veya sağlığa uygun havalandırılmayan mekânlarda yapılması gerektiği tek tek sayılarak belirtildiğinden; "dar, iç mekân nitelemelerinin aynı anlama geldiğini kabul etmek" mümkün olmadığı gibi, "sağlığa uygun havalandırılmayan mekânlarda ibaresini göz ardı etmek de" mümkün olmadığı belirtilerek dosya içerisine ilk karardan sonra davalı vekilince temyize cevap dilekçesi ekinde sunulan 13.02.2014, 13.03.2017, 31.01.2017 ve davalı vekilinin direnme kararı verilmesi yönündeki beyan dilekçesi ekinde sunulan 12.12.2018 tarihli İSGÜM görüş yazılarını da değerlendirerek önceki hükümde direnilmiştir. 19. Görüldüğü üzere ilk derece mahkemesince ilk kararda Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik’in 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 6. alt bendinde belirtilen “…dar, iç mekân ve sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekânlarda yapılan boyacılık…” yönünden değerlendirme yapıldığı belirtilmiş iken, direnme adı altında verilen kararda ise ilk kararda dosyada bulunmayan İSGÜM görüş yazıları da gerekçeye dayanak yapılmak suretiyle Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik’in 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 6. alt bendinde belirtilen “dar mekânlarda, iç mekânlarda veya sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekânlarda yapılan boyacılık” yönünden değerlendirmeler yapıldığı belirtilerek Özel Daire denetiminden geçmemiş yeni ve değişik gerekçe ile karar verilmiştir. 20. Bu durumda ortada Hukuk Genel Kurulu tarafından incelenmesi gereken direnme kararı değil, yeni ve değişik gerekçe ile verilen yeni hüküm bulunmaktadır. 21. Hâl böyle olunca yeni hükme yönelik temyiz itirazları Özel Dairece incelenmelidir. 22. Bu nedenle dosya Özel Daireye gönderilmelidir. V. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 16.12.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.