Yargıtay 5. Hukuk Dairesi · E. 2019/49 · K. 2022/228

Hukuk Genel Kurulu         2019/49 E.  ,  2022/228 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar, davalı idare vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 5. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkiline ait ... ili ... ilçesi ... Mahallesinde bulunan 397 ada 26 parsel sayılı taşınmaza davalı idare tarafından yol geçirilmek suretiyle haksız olarak el atıldığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 500TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 26.05.2016 harç tarihli ıslah dilekçesi ile talebini artırmıştır. Davalı Cevabı: 5. Davalı idare vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazın bulunduğu yol kesiminde daha önce 50 metre genişliğindeki boşluğun yol olarak terkin edildiğini, bu alan dışında da asfalt dökmek suretiyle el atma bulunmadığını, toprak ve dolgu malzemesi olsa bile bunun kaldırılmasının mümkün olduğunu, bu tür el atmaların geçici nitelikte olduğunu, dava konusu taşınmazın bulunduğu kesimin yol ağından çıkarıldığını, idarenin yol ağından çıkarılması ile dava konusu yolun bakım ve onarımının ... Belediyesi ile ... Büyükşehir Belediyesi Başkanlığına geçtiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararı: 6. ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.05.2016 tarihli ve 2015/463 E. 2016/158 K. sayılı kararı ile; taşınmaza kamulaştırma işlemi yapılmaksızın yol geçirilmek suretiyle el atıldığı, ... Belediyesi İmar İşleri Şefliğinin müzekkere cevabından da anlaşılacağı üzere dava konusu ... ilçesi ... Mahallesi 397 ada 26 sayılı parselin imar planı kapsamında olduğu, belediye hizmetlerinden yararlandığı, dava konusu taşınmazın arsa vasfında olduğu yönündeki bilirkişilerce yapılan takdirin dosya kapsamına uygun olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile; 167.312,98TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, taşınmazın 29.04.2016 tarihli bilirkişi raporunda ekli krokide yer alan A harfi ile gösterilen 29,93 m2 ve B harfi ile gösterilen 69,31 m2'lik kısımlarının tapu kaydının iptali ile davalı lehine yol olarak terkinine, bilirkişi raporunda ekli krokide yer alan C harfi ile gösterilen 231,66 m2'lik kısmının tapu kaydının iptali ile davalı lehine tesciline karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı idare vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 30.01.2018 tarihli ve 2016/22218 E. 2018/301 K. sayılı kararı ile; “…Arsa niteliğindeki taşınmaza emsal karşılaştırması yapılarak değerinin biçilmesinde ve yol durumuna dönüşen kısımlarının TMK 999. maddesi uyarınca tapudan terkinine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak; ... İlçesi Belediye Başkanlığı'nın 31/12/2015 tarihli yazısından, dava konusu 397 ada 26 parsel sayılı taşınmazın kamulaştırmasız el atmadan arta kalan bölümlerinin imar planında kanal alanı ve yol olarak kullanılmak üzere konut dışı kentsel çalışma alanı diye ayrıldığı anlaşıldığı ve el atılmadığı anlaşıldığı halde el atma nedeni gerekçe gösterilerek taşınmazın tamamının bedeline hükmedilmesi, Doğru görülmemiştir…” gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir. Direnme Kararı: 9. ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 19.06.2018 tarihli ve 2018/114 E. 2018/318 K. sayılı kararı ile önceki gerekçeye ek olarak; el atılmayan kısım olan ve fen bilirkişi raporunda B harfi ile gösterilen 69,31 m2’lik kısmın imar planında 50 m'lik yola denk geldiği, C harfi ile gösterilen ve taşınmazdan geriye kalan 231,66 m2’lik bölümüne ise belediye tarafından inşaat izni dahi verilemeyeceği, bu hâli ile taşınmaz maliki davacının mağdur edilmiş olacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkin eldeki davada, imar planında kanal alanı ve yol olarak kullanılmak üzere konut dışı kentsel çalışma alanı olarak ayrılan kısımların bedeline hükmedilmesinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Konunun açıklığa kavuşturulması için öncelikle kamulaştırmasız el atma kavramı ile ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır. 13. Kamulaştırmasız el atma müessesesi, kamulaştırma yetkisi bulunan bir idari makamın Anayasa’ya ve yasalara uygun işlemleri oluşturmaksızın bir kişinin malına kalıcı olarak el koyması ve onun üzerinde bir yapı ya da tesis yapması yahut o taşınmazı bir hizmete özgülemesi suretiyle mal sahibinin taşınmazı dilediği gibi kullanmasına engel olması hâlidir (Türk Hukuk Lügatı, Cilt I, Ankara 2021, s. 646). Kamulaştırmada, yöntem olarak Anayasa ve kanunlara uygun bir kamulaştırma işlemi yapılması söz konusu iken, kamulaştırmasız el atmada usulüne uygun bir kamulaştırma işleminden söz edilmesi olanaklı değildir. 14. Ancak kamulaştırmasız el atma ile kamulaştırmanın konu, amaç ve yetki yönüyle benzer yönleri bulunmaktadır. Her iki müessesenin de oluşması için, kamulaştırma yapmaya yetkili devlet kamu tüzel kişileri veya kamu kurumları tarafından kamulaştırma işleminin yapılması veya kamulaştırmasız el konulmuş olması gereklidir. Kamulaştırmasız el atmada da, kamulaştırmada olduğu gibi, taşınmazın edinilmesinde kamu yararının bulunması zorunludur. Gerek kamulaştırmanın gerekse kamulaştırmasız el atmanın konusu sadece özel mülkiyette bulunan taşınmaz mallardır. 15. Yukarıda açıklandığı üzere, kamulaştırmasız el atma müessesesi mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip olmakla birlikte, çağdaş bir yaklaşımla ve sosyal devlet ilkesi gereği olarak uygulamada, taşınmaz malikine, dava yoluyla mülkiyetin bedele çevrilmesi ya da idarenin hakkın özünü zedeleyen el koyma eylemine son verilmesi yolu açılmıştır. 16. Kamulaştırmasız el atma hâlinde kamu kurumu, Kamulaştırma Kanunu’na uygun hareket etmeden, ferdin malını elinden almış olması sebebiyle kanunsuz bir harekette bulunmaktadır. Bu bakımdan dava, mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini davasıdır (11.02.1959 tarihli ve 1958/17 E. 1959/15 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gerekçesinden). 17. Modern mülkiyet anlayışında mülkiyet hakkı yetki ve ödevlerden oluşmaktadır. Malikin hem yetkileri hem de yakınlarına ve topluma karşı ödevleri bulunmaktadır. Hakkın kapsamında yer alan ödevler, mülkiyet hakkına yabancı, ona dıştan ve sonradan yükletilen sınırlamalar olarak kabul edilmemeli, aksine bunları, kamu yararı amacıyla malike yükletilen ve mülkiyet hakkını oluşturan ödevler olarak düşünmelidir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Mülkiyet ancak kanunla ve kamu yararı amacı ile sınırlandırılabilir. Başka bir deyişle, kanun koyucunun malikin yetkilerini sınırlamak yetkisi, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 35. maddesinin 2. fıkrasında sınırlandırılmıştır. Bu sınırlandırmanın özü “kamu yararı”, şekli ise “kanun”dur. Kanun koyucunun mülkiyet üzerinde yaptığı sınırlamalar bu hakkın özüne dokunamaz. 18. Anayasa’da modern mülkiyet anlayışı benimsenmiştir ve mülkiyet hakkına saygılı ve bu hakkı koruyan bir rejimi öngörmektedir. 19. Anayasa’nın, “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesi: “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” düzenlemesini getirmiştir. 35. maddede mülkiyet hakkı üç aşamalı bir anlatımla açıklanmıştır: 20. Birinci fıkrasında “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir” denilerek bu hakkın varlığı anayasal bir hak olarak saptanmıştır. Böyle bir hak sahibi mülkiyetinde olan şeyi dilediği gibi kullanabilir, ona sahip olabilir. Başkalarının o şeye el koyması durumunda onun el koymasının önlenmesini ve bu hakkının korunmasını dava yolu ile isteyebilir. Mülkiyet hakkının bu görünümü kural olarak sınırsız ve kısıtlamasızdır. Kutsal, sınırlamasız ve kısıtlamasız görünen bu hak anılan maddenin 2 ve 3. fıkraları ile genel bir sınırlamaya bağlı kılınmıştır. 21. İkinci fıkra uyarınca: “Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir”. Demek ki kamu yararı olan yerde veya bu amaçla kullanma gereksiniminde mülkiyet hakkı sınırlanabilir. Ancak bu sınırlama da kanunla yapılabilir. Kanunsuz olarak burada kamu yararı vardır, denilerek herhangi bir kamu kurumu veya tüzel kişisi mülkiyet hakkına herhangi bir sınırlama koyamaz. Öyle ise bu fıkranın içeriğine göre ancak kamu yararı bulunduğu durumlarda ve kanuna tutunarak sınırlama yapılabilir, yasal bir dayanak olmadan kamu yararı olsa bile mülkiyet hakkına el uzatılamaz. Kanunun olanak tanıdığı yerde de kamu yararı bulunmalıdır. 22. Anayasa’nın 35. maddesinin 2. fıkrasında kastedilen kamu yararı nedeniyle mülkiyet hakkının sınırlanması, 46. maddede “Kamulaştırma” olarak ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan madde “Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hâllerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir. Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hâllerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir. Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her hâlde peşin ödenir. İkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır.” hükmünü içermektedir. 23. Ancak anılan maddede öngörülen koşullar gerçekleştiğinde, mülkiyet hakkına sınırlama getirilmekte ve karşılığı ödenmek suretiyle malikin malı elinden zorla alınmaktadır. 24. Anayasa’nın 35. maddesinin 3. fıkrası, mülkiyet hakkına bir sınırlama daha koymuştur. Bu fıkrada, “Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” ifadeleriyle, mülkiyet hakkı sahibine kendi kendini sınırlaması koşulunun ne olduğunu göstermiştir. 25. Dikkat edilecek olursa; Anayasa’da mal sahibinin kullanma hakkı, 35. maddenin 2. fıkrasında “kamu yararı”, 3. fıkrasında “toplum yararı” ile sınırlanmış ise de; her iki durumda da, taşınmazın mülkiyetine el uzatılamamakta, sadece kullanma hakkının hangi sınırlarla bağlı olduğu ifade edilmektedir. 26. Yine Anayasa’nın “mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını” içeren 35. maddesi ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 683. maddesi (mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi m. 618) hükümlerinin birlikte incelenmesinden varılan sonuç, Türk hukukunda mülkiyet hakkının sosyal (modern) mülkiyet anlayışıyla düzenlenmiş olduğudur. 27. Türk Kanunu Medenisi ve bu Kanunu ilga eden TMK’nın Dördüncü Kitabında ilkin, mülkiyet hakkı düzenlenmiş; ne var ki 683. madde (Türk Kanunu Medenisi m. 618) ile bir tanım verilmemiş, sağladığı yetkilerin belirtilmesiyle yetinilmiştir. 28. Türk Medeni Kanunu’nun “Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683. maddesine göre; “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir.” 29. Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesi (Türk Kanunu Medenisi m. 618) uyarınca, malik, eşya üzerinde ancak hukuk düzeninin sınırları içinde tasarruf edebilecektir. Dolayısıyla mülkiyet, kişilere, eşya üzerinde en geniş yetkiler sağlamakla birlikte, ödevler de yükleyen bir hak olarak kabul edilmektedir. Bu hak, malikin gerek yetkilerini ve gerekse komşularla topluma karşı olan ödevlerini kapsamakta, böylece mülkiyetin özü, yetki ve ödevlerden oluşmaktadır. 30. Mülkiyet hakkının olumlu içeriğine göre malik, eşyayı eylemli olarak dilediğince kullanma, ondan ve semerelerinden yararlanma, eşyayı zilyedinde bulundurma, satış, bağışlama, nesnel haklar kurma, kişisel haklarla sınırlama gibi, eşya üzerinde dilediğince tasarrufta bulunma yetkileriyle donatılmıştır. 31. Malikin eşya üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş bulunmaktadır. TMK’nın 683. maddesine (Türk Kanunu Medenisi m. 618) göre malik, eşyayı hukuka aykırı olarak elinde bulunduran ya da eşyaya el koyan kişilerden onun geri verilmesini isteyebileceği gibi, yine hukuka aykırı olarak zilyetliğine yapılan el koymaların önlenmesini, taşkınlıkların giderilmesini de isteme hakkına sahiptir. 32. Bu suretle, mülkiyet hakkının sağladığı yetkilerin müeyyidesi olan dava hakları malike tanınarak mülkiyet korunmuştur. Kanunun deyimiyle, “istihkak ve el atmanın önlenmesi” istemleri mülkiyet hakkından doğup, varlıklarını mülkiyet hakkına ayrılmaz bir biçimde bağlı olarak sürdürürler. 33. Mülkiyet hakkının içeriğine giren ödevler ise; yapmama, katlanma ve yapma ödevleridir. Komşuluk hukukuna ilişkin ödevler yapmama ödevine, kar, yağmur ve tutulamayan kaynak sularını kabule zorunluluk katlanma ödevine, taşınmaz mallar için vergi, resim ve harç ödeme yükümlülüğü de yapma ödevine örnek olarak gösterilebilir. 34. Bütün bu anlatılanların ortaya koyduğu sonuç şudur; mülkiyet, bireylerin bir şey üzerindeki egemenliği demektir (Türk Hukuk Lügatı, Cilt I, Ankara 2021, s. 828). 35. Öte yandan, Türkiye’nin 18 Mayıs 1954 tarihinde onaylamış olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) başlangıçta mülkiyete ilişkin bir kural içermemekle birlikte, sözleşmenin yürürlüğe girmesinden önce mülkiyet hakkının da yer almasına yönelik bir protokol oluşturulmuş ve İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme'ye Ek Protokol imzalanmıştır. 36. AİHS Eki Birinci Protokolün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1. maddesinde: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. 37. Buna göre protokolün birinci maddesi mülkiyetin korunmasını düzenlemekte olup; bu madde üç kuraldan oluşmaktadır. Bu kuralların ilki mülkiyet hakkına saygı duyulması biçiminde genel ilkedir. İkincisi mülkiyet hakkından kamu yararı nedeniyle hukuka uygun olarak yoksun bırakılmasının meşruluğu ilkesidir ve nihayet üçüncüsü, mülkiyet hakkının kamu yararına uygun olarak kullanılmasının düzenlemesinin yine meşru bir müdahale sayılacağı ilkesidir. 38. Bu bağlamda kamulaştırmasız el atma iddiaları Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde ileri sürüldüğü zaman, mahkeme meşru müdahalelerin olup olmadığını incelemekte, meşru bir müdahale yoksa mülkiyet hakkına saygı duyulmadığına ve hakkın ihlâl edildiğine karar vermektedir. 39. Diğer yandan, 16.5.1956 tarihli ve 1956/1 E. 1956/6 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da; “Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, esas itibariyle, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine meni müdahale davası açmağa hakkı olduğuna, ancak dilerse bu fiili duruma razı olarak, mülkiyet hakkının amme hükmi şahsiyetine devrine karşılık gayrimenkulünün bedelinin tahsilini de dava edebileceğine ve isteyebileceği bedelin de mülkiyet hakkının devrine razı olduğu tarih olan dava tarihindeki bedel olduğuna 16.05.1956 tarihinde ilk toplantıda ittifakla karar verildi.” şeklinde bir değerlendirme yapıldığı görülmektedir. 40. Yine Yargıtayın 16.5.1956 tarihli ve 1954/1 E., 1956/7 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, “Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, gayrimenkulünün bedelinin tahsiline ilişkin olarak, gayrimenkulünü yola kalbeden hükmü şahsiyeti aleyhine açacağı bedel davasında müruruzamanın mevzuubahis olamayacağına ve bu itibarla da, hadisede Borçlar Kanunu'nun 66. maddesinin tatbik kabiliyeti bulunmadığına...” karar verilmiş, kamulaştırmasız el koyma hâlinde açılacak bedel davalarının zamanaşımına bağlı olmadığı belirtilmiştir. 41. Mülkiyet hakkına ve kamulaştırmasız el atmaya ilişkin bu açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde, davacının dava dilekçesinde fiili el atma iddiasına dayalı olarak talepte bulunduğu, mahallinde yapılan keşif sonucu alınan 29.04.2016 tarihli fen bilirkişi raporuna göre 397 ada 26 parsel sayılı taşınmazın A harfi ile adlandırılan ve turuncu renk ile gösterilen 29,93 m2’lik alanın imar planında 50 m’lik yola denk gelen ve karayolu çalışmaları sırasında fiili olarak el atılan kısım olduğu, B harfi ile adlandırılan ve yeşil renk ile gösterilen 69,31 m2’lik kısmın imar planında 50 m’lik yola denk geldiği ancak karayolu çalışmaları sırasında fiili olarak el atılmadığı, C harfi ile adlandırılan ve sarı renk ile gösterilen 231,66 m2’lik kısmın ise taşınmazdan geriye kalan alan olduğu belirtilmiştir. 42. ... Belediye Başkanlığının 31.12.2015 tarihli ve 3850 sayılı yazısına göre; 397 ada 26 parsel sayılı taşınmazın imar planında kalmakla birlikte olduğu gibi bırakılan kadastro parseli olduğu, taşınmazın imar planında karayolu ve kanal alanı olarak yer aldığı bildirilmiş olup, imar planı krokisinde konut dışı kentsel çalışma alanı olarak ayrılmıştır. 43. Dolayısıyla karayolu çalışmaları sırasında 397 ada 26 parsel sayılı taşınmazda davalı idare tarafından fiilen el atılan ve A harfi ile gösterilen alanın uyuşmazlık dışı olduğu somut olayda, fen bilirkişi raporunda B ve C harfi ile gösterilen alanlar yönünden imar planında kanal alanı ve konut dışı kentsel çalışma alanı olarak ayrılmasına rağmen davalı idare tarafından fiili olarak el atılmadığının anlaşıldığı, davalı ... Müdürlüğünün fiilen el atılan yerlerden sorumlu olduğu ve imar planı düzenleme yetkisinin de bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde eldeki davada fen bilirkişi raporunda B ve C harfi ile gösterilen kısımlar yönünden taşınmazın bedeline hükmedilmesi isabetsizdir. 44. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında taşınmazın A harfi ile gösterilen kamulaştırmasız el atılan bölümü yanında fiilen el atılmamış ancak imar planında yolda kalan bölümü yönünden tazminata hükmedilme şartlarının oluştuğu, C harfi ile gösterilen bölümde yapılaşma imkânı kalmadığı için yüzde yüz değer azalışı meydana geldiği, bu nedenle direnme kararının yerinde olduğu, miktar incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 45. Hâl böyle olunca direnme kararı, yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenler ile bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalı idare vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01.03.2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen dosyada uyuşmazlık iki noktada toplanmaktadır. Bunlardan birincisi taşınmazın kamulaştırmasız el atma nedeniyle bedele hükmedilmesi gereken kısmı dışında kalan taşınmaz bölümünün kullanıma elverişsiz hâle gelmesi nedeniyle yüzde yüz değer azalışına hükmedilip hükmedilemeyeceğidir. Diğer uyuşmazlık konusu ise taşınmazın imar planında yol olarak ayrılan alanda kalan bölümünün bir kısmına yol yapılarak el atılması hâlinde bu fiili el atma nedeniyle fiilen el atılmayan ancak imar planında yol olarak ayrılan yerde kalan kısmın bedeline de hükmedilip hükmedilemeyeceğidir. 16.5.1956 gün 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında da belirtildiği üzere, taşınmazına kamulaştırması el konulan kimse, değer karşılığının verilmesini isteyebileceği gibi, el atmanın önlenmesini de isteyebilir. Kamulaştırmasız el koyma nedeniyle tazminat davalarında taşınmaza değer biçmede, kıyasen Kamulaştırma Kanunu hükümleri uygulanmaktadır. Bu nedenle değer biçmeyle ilgili olan birinci uyuşmazlık konusu bakımından Kamulaştırma Kanunu hükümleri uygulanmalıdır. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 11. maddesinin (g) bendi uyarınca arsanın değerinin, kamulaştırma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış bedelinin esas alınarak belirleneceği hükme bağlandıktan sonra; Kamulaştırma Kanunu'nun 12. maddesinde, taşınmaz malın kısmen kamulaştırılması hâlinde arta kalan kısımda hasıl olacak değişikliğin taşınmazın değerine etkisi düzenlenmiştir. Anılan 12. maddenin (b) bendine göre, kısmi kamulaştırma nedeniyle kalan kısmın kıymetinde eksilme meydana geldiği takdirde, bu eksilen değer miktarı kamulaştırma bedeline eklenir. Bu noktada, arta kalan kısımda değer kaybı belirlenirken, değer kaybının kamulaştırmadan kaynaklanması ve taşınmaz malın kamulaştırmadan önceki ve sonraki durumlarının bilirkişilerce gözönünde tutulması ve kamulaştırmanın menfi etkisinin oranının açıklanması gerekir. Kamulaştırmadan arta kalan kısım tümüyle kullanıma elverişsiz hâle gelmiş ise %100 değer azalışı meydana geleceği kabul edilerek kalan kısmın tamamının bedeline hükmedilmesi gerekir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun önüne gelen bir uyuşmazlıkta verilen 2007/5-113 E. 2007/143 K sayılı ve 14.03.2007 tarihli karar ile de yapılaşma olanağı bulunmayan arta kalan bölümün işe yaramaz ve kullanılamaz hâle gelmesi nedeniyle %100 oranında değer azalışı kabulü ile, taşınmazın tamamı üzerinden hesaplanan kamulaştırmasız el koyma karşılığına hükmedilmiş olması doğru bulunmuştur. İkinci uyuşmazlık konusu bakımından ise imar planında kamu hizmetine ayrılan taşınmaz bölümünün bir kısmına kamulaştırma yapılmaksızın el atılması hâlinde fiilen el atılmış olmasa dahi taşınmazın kamu hizmetine ayrılan kısmı için tamamının bedeline hükmedilmesi gerekir. Bu durum yerleşik yargısal uygulamalar ile kabul edilmektedir. (Örnekler: Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 2010/9934 E. 2010/14555 K. sayılı 14.7.2010 tarihli, 2011/5670 E. 2011/13294 K. sayılı 13.7.2011 tarihli, 2011/10836 E. 2011/12722 K. sayılı 11.7.2011 tarihli ve 2008/7933 E. 2008/11424 K. sayılı 07.10.2008 tarihli kararları) El atılmayan bölüm bedeline de hükmedilmesinin nedeni idarenin imar planında yol olarak gösterilen bölüme kısmen el atarak imar planı doğrultusunda bu yerden yol geçirme işlemlerine başlanması, plana uygun yol geçirme iradesinin kısmi el atma ile açığa çıkması ancak yapılması gereken kamulaştırma işlemlerine başlanmayarak taşınmaza kamulaştırmasız el atılmış olmasıdır. Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporlarına göre dava konusu taşınmazın bilirkişi raporunda A ile gösterilen 29,93 m²'lik bölümü ile bilirkişi raporunda B ile gösterilen 69,31 m² bölümünün imar planında 50 metrelik karayolu olarak ayrıldığı, karayolu olarak ayrılan bu bölümün raporda A harfi ile gösterilen 29,93 m²'lik bölümüne fiilen el atıldığı, B ile gösterilen 69,31 m²'lik bölümüne ise fiilen el atılmadığı taşınmazın geriye kalan kısmının raporda C harfi ile gösterilen 231,66 m² bölüm olduğu, kalan bu kısmın yapılaşma imkânı kalmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda taşınmazın, raporda A ile gösterilen kamulaştırmasız el atılan bölümü yanında, henüz fiilen el atılmamış ancak imar planında yolda kalan bölümü yönünden de kamulaştırmasız el atma nedeni ile tazminata hükmedilme koşulları oluşmuştur. Raporda C ile gösterilen bölümün ise yol olarak ayrılan ve bir kısmına fiilen el atılan bölümü nedeniyle yapılaşma imkânı kalmadığı için yüzde yüz değer azalışı meydana geldiğinin kabulü gerekir. Mahkemece verilen karar yukarıda açıklanan esaslara uygun olup, önceki hükümde direnilmesi uygun bulunarak, miktar incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan Özel Daire kararı gibi bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.