Yargıtay 1. Ceza Dairesi · E. 2019/562 · K. 2021/425

Ceza Genel Kurulu         2019/562 E.  ,  2021/425 K. "İçtihat Metni" Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi Sanık hakkında maktul ...'a yönelik kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın TCK'nın 87/4, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 28.01.2015 tarihli ve 647-51 sayılı hükmün katılan ... vekilleri, suçtan zarar görenler ..., ..., ..., ..., ... ve ... vekili, katılan ... vekili, katılanlar ..., ... ve ... vekili, askeri savcı ve sanık ... müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Askeri Yargıtay 4. Ceza Dairesince 12.04.2016 tarih ve 618-221 sayı ile; "...Sanığın doğrudan yaralama kastıyla hareket ederek, olay yerinden uzaklaştırılmasına rağmen ısrarla mağdura saldırdığı ve mağduru üç yerinden elindeki bıçağı şiddetle bir şekilde sallayarak yaraladığı dikkate alındığında kastının yoğun olduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle temel cezanın işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt sınırından uzaklaşılarak belirlenmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçelerle alt sınırdan belirlenmesi, Sanığın fiilden sonra pişmanlık gösterip göstermediğinin değerlendirilmesinde katkı sağlaması için olaydan hemen sonra sanıkla görüşen Tabur Komutanı Vekili J. Yb ...'un dinlenilmesi ve takdiri indirim açısından olumlu ve olumsuz değerlendirmelere sebep olabilecek olgular karşılanmak ve hangilerine üstünlük tanındığı da açıklanmak suretiyle temyiz denetimine imkân verecek şekilde takdiri indirim gerekçesinin gösterilmesi gerektiği," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir. Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 17.06.2016 tarihli oturumda "Askeri Yargıtay 4. Ceza Dairesenin 12.04.2016 gün ve 2016/618 Esas 2016/ 221 Karar sayılı bozma ilamı usul ve yasaya uygun bulunduğundan uyulmasına" karar verdiği, Yargılama devam etmekte iken Güney Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesince 16.12.2016 tarih ve 267- 320 sayı ile "25.07.2016 tarihli 668 ve 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ile yapılan değişiklikler ve görev hususunun da kamu düzenine ilişkin olması hususları ile 27.07.2016 tarih ve 29783 sayılı Resmî Gazete'nin 2. mükerrer sayısında yayımlanarak yürürlüğe giren Kanun Hükmünde Kararname'nin 5, 6, 7, 15 ve 19. maddeleri ile 669 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname'nin 11. maddesi ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'na ilave edilen Geçici 5. madde dikkate alındığında, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde zorunlu askerlik hizmetini yapan erbaş ve erlerin, diğer jandarma personeli gibi, sadece kendilerine kanunlarla askeri görev verildiği takdirde, bu görevlerinden doğan suçlarında Askeri Mahkemelerde yargılanabilecekleri, bunun dışındaki tüm suçlarından dolayı adli yargıda yargılanmaları gerektiği, bu nedenle jandarma er ...'nun işbu kamu davasına konu edilen eylemlerinin, jandarma personeline kanunlarla tevdi edilmiş askeri bir görevden kaynaklanmadığı, bu nedenle 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun 15. maddesinin 'd' bendine göre, dava konusu eylemlerinden dolayı yargılama yapmaya Askeri Mahkemelerin görevli olmadığı gerekçesi ile ... Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine" görevsizlik kararı verdiği, Görevsizlik kararı ile dosyanın gönderildiği ... 7. Ağır Ceza Mahkemesince 29.09.2017 tarih ve 64-200 sayı ile; sanığın TCK'nın 81/1, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin hükmedilen ceza miktarı yönünden resen temyize tabi olan hükmün sanık müdafisi tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyası inceleyen Yüksek 1. Ceza Dairesince 02.04.2019 tarih ve 5814-1999 düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 19.06.2019 tarih ve 57295 sayı ile; "...Sanık hakkında Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesince yapılan yargılama sonunda eylem nitecesi ölümle biten kasten yaralama olarak vasıflandırılıp karşılığı olan TCK'nın 87/4- ikinci cümle maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin karar askeri savcı ve katılanlar vekilinin suçun kasten öldürme olduğuna dair temyiz itirazları Askeri Yargıtay tarafından reddedilmiş alt dereceli mahkemede esastan bozmaya uymuş olmakla suç vasfının ölümle neticelenen kasten yaralama olduğu konusunda sanık lehine usuli kazanılmış hak doğmuş olup alt derece mahkemesi tarafından ceza tayininde TCK'nın 87/4-ikinci cümle uyarınca bozma ilamı gereği alt sınırdan uzaklaşarak kanunda öngörülen azami 16 yıl hapis cezası yerine suç vasfını değiştirecek kasten öldürme suçundan hüküm kurulması usuli kazanılmış hak ihlali olacağı," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 01.10.2019 tarih, 2647-4051 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan TCK'nın 87/4-2. cümlesi uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin hükmün askeri savcı, katılanlar vekilleri, suçtan zarar görenler vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Askeri Yargıtay 4. Ceza Dairesince eylemin kasten öldürme suçunu oluşturacağına ilişkin sair temyiz itirazları reddedilerek cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi ve TCK'nın 62. maddesinin tartışılması zorunluluklarına uyulmaması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmesinin ardından Askeri Mahkemece bozma ilamına uyulduktan sonra dosyanın 668 ve 669 sayılı KHK'ler gereğince devredildiği Yerel Mahkemece eylemin kasten öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın TCK'nın 81/1. maddesi uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği olayda; suç vasfı yönünden kazanılmış hak ihlâli oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığının 22.08.2014 tarihli ve 361-397 sayılı iddianamesi ile; sanık ...'nun maktul ...'ı kasık bölgesinin sağ tarafına iki-üç defa bıçakla saplamak suretiyle yaraladığı ve akabinde maktulün kesici- delici alet yaralanmasına bağlı büyük damar yaralanmasından gelişen kanama ve bu nedenle gelişen komplikasyonlar sonucu öldüğü olayda, sanık hakkında netice sebebiyle ağırlaştırılmış silahla yaralama suçunu işlediği iddiasıyla TCK'nın 86/3-e, 87/4, 53 ve 54. maddelerinden cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesince 28.01.2015 tarih ve 647-51 sayı ile; sanığın TCK'nın 86/3-e ve 87/4, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verildiği, Hükmün sanık müdafisi, askeri savcı ve katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay 4. Ceza Dairesince 12.04.2016 tarih ve 618-221 sayı ile; cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi ve TCK'nın 62. maddesinin tartışılması zorunluluklarına uyulmaması nedenlerinden bozulmasına karar verildiği, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesince 17.06.2016 tarihli oturumda Askeri Yargıtay 4. Ceza Dairesenin 12.04.2016 gün ve 2016/618 Esas 2016/ 221 Karar sayılı bozma ilamı usul ve yasaya uygun bulunduğundan uyulmasına, karar verildiği, bozma ilamı doğrultusunda tanık ...'un beyanlarının tespit edildiği, Yargılama devam etmekte iken Güney Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesince 16.12.2016 tarih ve 267- 320 sayı ile;" 25.07.2016 tarihli 668 ve 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ile yapılan değişiklikler ve görev hususunun da kamu düzenine ilişkin olması hususları ile 27.07.2016 tarih ve 29783 sayılı Resmî Gazete'nin 2. mükerrer sayısında yayımlanarak yürürlüğe giren Kanun Hükmünde Kararname'nin 5, 6, 7, 15 ve 19. maddeleri ile 669 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname'nin 11. maddesi ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'na ilave edilen Geçici 5. madde dikkate alındığında, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde zorunlu askerlik hizmetini yapan erbaş ve erlerin, diğer jandarma personeli gibi, sadece kendilerine kanunlarla askeri görev verildiği takdirde, bu görevlerinden doğan suçlarında Askeri Mahkemelerde yargılanabilecekleri, bunun dışındaki tüm suçlarından dolayı adli yargıda yargılanmaları gerektiği, bu nedenle jandarma er ...'nun ... bu kamu davasına konu edilen eylemlerinin, jandarma personeline kanunlarla tevdi edilmiş askeri bir görevden kaynaklanmadığı, bu nedenle 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun 15. maddesinin 'd' bendine göre , dava konusu eylemlerinden dolayı yargılama yapmaya Askeri Mahkemelerin görevli olmadığı gerekçesi ile ... Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine görevsizlik," kararı verdiği, Dosyanın görevsizlik kararı ile gönderildiği ... 7. Ağır Ceza Mahkemesince 29.09.2017 tarih ve 64- 200 sayı ile; sanığın kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye karar verdiği, Anlaşılmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 154. maddesinde, yüksek mahkeme olan Yargıtayın, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olduğu ve kanunda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı belirtilmiştir. 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken temyize ilişkin hükümleri uyarınca; İlk derece mahkemelerince verilen hükümlerle ilgili olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğname adı verilen görüş yazısı ile Yargıtay ilgili Dairesine gönderilen dosyanın esasına girilmeden önce, Dairece öncelikle temyiz başvurusunun kabul edilebilir olup olmadığı araştırılacak, bu bağlamda da temyiz talebinin süresinde yapılıp yapılmadığı, kararın temyiz edilebilir nitelikte olup olmadığı, başvuruda bulunanın hükmü temyiz etmeye hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığı incelenecektir. Temyiz başvurusunun kanuni süre geçtikten sonra yapılması ya da kararın temyiz edilebilir nitelikte bulunmaması veya başvuruda bulunanın temyiz etme hak ve yetkisinin olmaması halinde ilgili Dairece 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca temyiz talebinin reddine karar verilecek, ret nedenlerinin bulunmaması durumunda temyiz incelemesine geçilecektir. Temyiz incelemesinde görevi hukuk kurallarının ve kanuni tavsiflerin doğru uygulanıp uygulanmadığını denetlemek olan Yargıtayca yapılan inceleme sonucunda; onama, düzelterek onama, düşme ve bozma kararlarından birinin verilebilmesi mümkündür. Herhangi bir aykırılığın tespit edilemediği hâllerde temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanmasına karar verilecek, bu durumda ilk derece mahkemesi kararı kesin hüküm hâlini alacaktır. 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesinde gösterilen istisnai hâllerde, kararda kanuna aykırılık tespit edilip kararın bozulmasına karşın, davanın esasına hükmedilerek tespit edilen aykırılıkların giderilmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına ya da şartları bulunduğunda sanığın beraatine ya da kamu davasının düşmesine karar verilecektir. Temyiz davası kabul edildikten sonra maddi hukuk veya muhakeme hukukuna ilişkin kuralların uygulanmaması ya da eksik veya hatalı uygulanmasına ilişkin hukuka aykırılıkların tespit edildiği ve fakat 322. maddenin uygulanma şartları bulunmadığı durumlarda ise temyiz olunan hükmün aynı Kanun'un 321. maddesi uyarınca bozulmasına karar verilecektir. Bu durumda bozulan karar tümüyle ortadan kalkacağından hiçbir hukuki sonuç doğurmayacak, kararın bozmaya konu edilmeyen kısmı onanmış veya kesinlik kazanmış olmayacaktır. Bir diğer deyişle, kararın temyiz incelemesi sonucunda kesinleşebilmesi için Yargıtay tarafından açıkça onama ya da düzelterek onama kararlarından birinin verilmesi gerektiğinden, Özel Daire kararlarında yer alan "suçun sübutuna, suç niteliğine vs yönelen yerinde görülmeyen sair itirazların reddine" şeklindeki ibareler bozulan yerel mahkeme kararının değinilmeyen veya isabetli bulunan kısımlarının kesinleştiği anlamına gelmeyecektir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 19.12.1994 tarihli ve 323-344 sayılı kararında; "Hükmün bir bölümünün veya tamamının temyiz incelemesini yapan Özel Dairece açıkca onanmaması hâlinde, o bölüm veya kararın kesinleştiği ileri sürülemez"; 14.11.1994 gün ve 262-280 sayılı kararında da; "Kararın bozulmayan kısmı onanmış veya kesinlik kazanmış değildir. Karar dava gibi bir bütün oluşturur. 'Şu noktadan temyiz edildi veya bozuldu, o halde öteki kısımlar kesinleşti' denemez. Yani kısmi kesinleşmeyi kabule olanak yoktur... Özel Daire kararında yer alan 'yerinde görülmeyen sair itirazların reddine' tabiri bozulan yerel mahkeme kararının değinilmeyen kısımlarını kesin hüküm haline getirmez. Kararın kesinleşebilmesi için açıkça onanması gerekir" açıklamalarına ver verilmiştir. Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için Yargıtayca verilen bozma kararları üzerine yerel mahkemelerce yapılacak işlemlerin de gözden geçirilmesi gerekmektedir. 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken "Davaya yeniden bakacak mahkemenin hak ve mecburiyetleri" başlıklı 326. maddesinde; “Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak mahkeme, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar. Sanık veya müdahil ve vekillerine davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları tespit edilmemiş olsa dahi duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhalde dinlenilmesi gerekir. Yargıtaydan verilen bozma kararına mahkemelerin ısrar hakkı vardır. Israr üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir. Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291 inci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” hükmü yer almaktadır. Buna göre, Yargıtayca verilen bozma kararı üzerine dosyanın gönderildiği ilk derece mahkemelerince yeni bir tensip kararıyla duruşma günü tayin edilecek ve ilgililer duruşmaya çağrılıp bozmaya karşı diyecekleri sorulduktan sonra bozma ilamına uyulup uyulmaması yönünde bir karar verilecektir. Yerel mahkemenin, göreve ilişkin olanlar dışındaki bozma ilamına uyma ya da direnme kararlarından birisini verebilmesi mümkün olup, öğretide buna “bozmadan sonraki serbestlik kuralı” adı verilmiştir. Maddenin 3. fıkrasında mahkemenin bozma kararına ısrar hakkı olduğu vurgulandıktan sonra, ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymanın zorunlu olduğuna işaret edilmiştir. Aynı maddenin son fıkrasında ise, sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhte düzeltme yasağı" kabul edilerek, yalnız sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, bozma üzerine yeniden kurulan hükümde belirlenen ceza ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacağı hüküm altına alınmıştır. "Bozmadan sonra serbestlik kuralı" uyarınca bozma kararına uyma ya da direnme kararlarından birini verme konusunda serbest olan ilk derece mahkemelerinin Özel Dairelerinin bozma kararlarına uymayı tercih etmeleri durumunda, bu kez “uymadan sonraki serbestlik kuralı” devreye girecektir. Serbestlik kuralı ceza muhakemesinde maddi gerçeğin araştırılması ve en isabetli kararın verilmesi amacının zorunlu bir sonucu olup, mahkemenin bozma kararına uyulmasına karar verdikten sonra da, sanığın hukuki durumunu yeniden serbestçe değerlendirme hak ve yetkisi bulunmaktadır. Temyiz edilen önceki hüküm bozma kararı verilmesiyle ortadan kalkmış olduğundan, yerel mahkemece önceki karardan farklı olarak, suçun sübutu ve niteliği de dahil olmak üzere sanığın hukuki durumuyla ilgili tüm hususlarda, CMK'nın 217. maddesi uyarınca ulaşılan vicdani kanaat doğrultusunda serbestce karar verilebilecektir. Nitekim, Yargıtay Özel Daireleri tarafından da ilk temyiz incelemesinde yerinde görülerek bozma konusu yapılmayan hususlar, lüzumu halinde hükmün yeniden temyizen incelenmesi sırasında bozma konusu yapılabilmekte, hatta ilk bozma kararından tamamen farklı olacak şekilde bozma kararı verilebilmektedir. Bu konuda öğretide; "Uymadan sonraki duruşmanın bozmadan önceki duruşmanın devamı niteliğinde olması, mahkemenin uymadan sonraki serbestliğini de açıklar. Gerçekten mahkeme bozmaya uymadan sonra ikinci son kararında kaide olarak serbesttir. Gerek Yargıtay'ın görüşü ile gerek eski kararı ile bağlı değildir... Serbestlik kaidesi ceza muhakemesinde hakikatın araştırılması ve en isabetli kararın verilmesi gayesinin tabii ve mantıki sonucudur. Gerçekten, temyiz yolu davası açılmakla son kararın yargılaşmasının önüne geçilmiştir. Yargıtay son kararı bozduğu, mahkeme de buna uyduğu için son karar ortadan kalkmıştır. Ortada, değil yargı, son karar dahi olmadığından, yargının otoriteleri de bahis konusu olmamak gerekir. O halde mahkeme hakikate en uygun ve en isabetli kararı vermek imkanına malik bulunmalıdır... Nitekim Yargıtay da ilk bozma kararı ile bağlı değildir." (Nurullah Kunter, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, ... 1989, 9. Bası, s.1112-1114); "Mahkeme uyma üzerine yaptığı yargılama sonucunda yine eski kararına ulaşabilecektir. Bunu engelleyen bir durum söz konusu değildir. Uyma mahkemenin kararındaki aykırılıkları kabul ederek yargılamaya girişmesidir. Fakat yeni yargılama sonunda eski sonucun ortaya çıkması da mümkündür... Serbestlik kuralının istisnaları iki tanedir. Bozmanın belirli bir eksiklik nedeniyle olması ve yalnız sanık lehine temyiz davasının açılmış olmasıdır." (..., Ceza Yargılaması Hukuku, Vedat Yayıncılık, 2005, s.500-501); "Uymadan sonra serbestlik kuralının muhatabı yerel mahkeme veya bölge adliye mahkemesi olup, uyma kararı veren mahkemenin kural olarak uyma kararı sonrasında vereceği hükümdeki serbestliği ifade eder. Yeniden yapılacak kovuşturmada yerel mahkeme veya bölge adliye mahkemesi önceki kararın aynısını verebileceği gibi, ondan daha ağır ya da daha hafif bir sonuca da ulaşabilir. Hatta sanıklar hakkındaki kararlar öncekiyle aynı veya farklı olabileceği gibi aynı olmakla birlikte sadece hukuksal tavsif bakımından farklı bir hüküm verilebilecektir... Uymadan sonraki serbestlik kuralının iki istisnası vardır. İlkin Yargıtay'ın belli bir eksiklik nedeniyle kararı bozduğu hallerde, uyma kararıyla birlikte bu eksikliğin giderilmesi gerekir. İkinci olarak, sadece sanık lehine temyiz halinde, önceki cezadan daha ağır bir cezaya hükmemek gerekir." (...... ..., Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, ... Yayınevi, 6. Bası, s.459-461); "Yargıtayca onanmayan hükümler kesinleşmemiş olup bu konuda yeniden hüküm kurulmalıdır... Bozma kararına uyulduktan sonra toplanan yeni kanıtlar değerlendirilerek bozulan karardan farklı yeni bir hüküm kurulabileceği gibi, bozmada belirtilen eksiklikler giderildikten sonra önceki hükmün aynısının verilmesi de mümkündür." (..., Olaydan Kesin Hükme Kadar Ceza Yargılaması ve Ceza Kanunu Genel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2000, 3. Bası, s. 1351); "Mahkemenin Yargıtay'ın hukuka aykırılığa ilişkin tespitlerine katılmama hakkı vardır. Bu durum hakimlerin bağımsızlığının doğal bir sonucudur... Bozmaya uyularak duruşma açan mahkeme, duruşmada yapacağı işlemler ve vereceği karar konusunda serbesttir. Bu serbestlik iki konuda kısıtlanmıştır. 1-Bozmaya uyan mahkemenin bozma nedenine göre gerekli işlemleri yapması gerekir. 2-Hüküm sadece sanık lehine temyiz edilmişse, verilecek yeni karar öncekinden daha ağır bir cezayı içeremez." (... Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayıncılık, ..., 2014, 11. Bası, s. 790-791); "Bozmaya uymadan sonraki duruşma, önceki duruşmanın devamı niteliğinde olduğundan, mahkeme serbestçe yeni karar verecektir. Yani ne eski kararı ile ne de Yargıtay'ın kararı ile bağlıdır. Buna bozmadan sonraki serbestlik ilkesi denilmektedir." (... ... ..., Ceza Yargılamasında Temyiz Yolu, Turhan Yayınevi, ..., 2006, s. 165); "Mahkeme yeniden hüküm verirken, kural olarak ne önceden vermiş olduğu kendi kararıyla ne de istinaf veya temyiz mahkemesinin kararı ile bağlı olacaktır. Buna bozmadan sonra serbestlik kuralı denilmektedir." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey- ... Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, ..., 2010, 18. Bası, s.1782) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür. Diğer yandan, Ceza Genel Kurulunun 27.05.2014 tarih ve 54-280, 24.04.2012 tarih ve 391-173 ile 17.04.2007 tarih ve 325-100 sayılı kararları başta olmak üzere pek çok kararında; uyma kararının dönülebilecek nitelikte bir ara kararı niteliğinde olmayıp, davanın esasına etkili olan kararlardan olduğu, bozmaya uymakla, yerel mahkemenin bozma kararında gösterilen esaslara göre işlem yapıp karar verme ödevi doğduğu, sonradan bu kararın bir kısmından veya tamamından açıkça ya da örtülü olarak geri dönülerek ilk hükmün aynen veya yeniden kurulmasının, uyma kararının hüküm ve sonuçlarını ortadan kaldırmayacağı, bu nedenle bozmaya uyan yerel mahkemenin dönülemez nitelikteki bu karardan sonradan dönerek, önceki hükmünde direnmesinin isabetsiz olduğu açıklanmıştır. Böylece, öğretide; "Özel Dairelerce bir eksiklik nedeniyle yapılan bozma kararlarına uyma kararı verilmesi halinde bozma doğrultusunda hareket etme zorunluluğu" olarak ifade edilen istisna, uyma kararı verildikten sonra bozma nedeni ile sınırlı olacak şekilde uyma doğrultusunda işlem yapma zorunluluğu biçiminde kabul edilegelmiş ve istikrarlı olarak uygulanmıştır. Buna göre, hükmün temyiz incelemesini yapan Özel Dairece açıkca onanmaması hâlinde, kararın kesinleştiği ileri sürülemeyecek, bozulmakla bir karar tamamen ortadan kalkacağı için, bozmaya uyma kararı verilmesi durumunda, sanığın hukuki durumu yeniden serbestçe değerlendirilerek yeni bir karar verilecektir. Bununla birlikte uymadan sonraki serbestlik ilkesinin, 1- Özel Dairelerin bozma ilamlarına yerel mahkemece uyma kararı verilmesi hâlinde, bozma kararında belirtilen hukuka aykırılıkla yani bozma nedeni ile sınırlı olacak şekilde bozma doğrultusunda hareket etme zorunluluğu, 2- 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 326/son maddesinde düzenlenen "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhte düzeltme yasağı". şeklinde iki istisnası bulunmaktadır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Bir Yerel Mahkeme hükmü, temyizen inceleme sonucunda bozulmasına karar verilmesi hâlinde tamamen ortadan kalkacak ve Özel Daire ilamında yer alan "suçun sübutuna, suç niteliğine vs. yönelen yerinde görülmeyen sair itirazların reddine" şeklindeki vb. ibareler bozma ilamında değinilmeyen kısımları kesin hüküm hâline getirmeyecektir. Özel Dairece, yapılan ilk temyiz incelemesi sırasında Yerel Mahkemece eylemin netice sebebiyle ağırlaştırılmış yaralama suçu olarak nitelendirilmesi uygun görülmüş ve suçun vasıflandırılmasına ilişkin temyiz itirazları reddedilmiş olsa dahi, alt sınırdan uzaklaşılması ve tanık Murat Kurt'un da dinlenilmesinden sonra TCK'nın 62. maddesinin tartışılmasıyla ilgili bozma ilamına uyulmasına karar verilmesinden sonra, Yerel Mahkemece "uymadan sonra serbestlik kuralı" gereğince bozma nedeni dışında kalan hususlarda 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi de gözetilerek sanığın hukuki durumu yeniden serbestçe değerlendirilebilecektir. Bu nedenle, sanığın neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan mahkûmiyetine ilişkin Yerel Mahkeme hükmünün Özel Dairece suç niteliğine yönelik itirazlar reddedilerek alt sınırdan uzaklaşılması ve tanık Murat Kurt'un da dinlenilmesinden sonra TCK'nın 62. maddesinin tartışılması yönünden bozulmasına karar verilmesi üzerine, bozma ilamına uyulmasına karar veren Yerel Mahkemece, bozma ilamı doğrultusunda tanık Murat Kurt'u dinledikten sonra TCK'nın 62. maddesinin uygulanmamasına, suçun bu kez kasten öldürme suçu olarak nitelendirilmesinin mümkün olduğu, sanığın suç niteliği bakımından kazanılmış hakkından bahsedilemeyeceği kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmedir. Değişik gerekçeyle kabul yönünde oy kullanan Ceza Genel Kurul Üyesi ...;"Sanığın netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan mahkûmiyetine ilişkin Askeri Mahkeme tarafından verilen mahkûmiyet hükmünün, askeri savcı, katılanlar vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay tarafından eylemin netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama olarak nitelendirilmesinde bir isabetsizlik görülmeyerek sair temyiz itirazları reddedilip, temel cezanın alt sınırdan belirlenmesinin isabetsizliğine ve TCK’nın 62 maddesinin uygulanıp uygulanamayacağının tanık dinlenerek sonucuna göre belirlenmesi gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasından sonra, askeri mahkeme tarafından bozmaya uyularak görevsizlik kararı verilmesi üzerine yerel mahkeme tarafından eylemin kasten öldürme suçunu oluşturduğundan bahisle TCK’nın 81/1 maddesi uyarınca müebbet hapis cezasına hükmedilmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen tebliğnamede; bozma kararına uyulmasından sonra kasten adam öldürmek suçundan hüküm kurulmayacağı gibi ayrıca ölümcül bölgelerin hedef alınmaması nedeniyle eylemin gerçekte TCK’nın 87/4 maddesindeki suçu oluşturduğundan bahisle hükmün bozulması talep edilmiş, Yargıtay 1. Ceza Dairesi tarafından yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, tebliğnameye değinilerek usuli kazanılmış hakkın ihlal edildiğinden bahisle itiraz edilmiş, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından, usuli müktesep hak olamayacağından bahisle hükmün esası incelenmeden, itirazın reddine karar verilmiştir. Askeri Yargıtay tarafından verilen bozma kararında, TCK’nın 62 maddesinin uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesi açısından, olaydan hemen sonra sanık ile görüşen komutanın da tanık sıfatıyla dinlenmesi gerektiği belirtildiğinden, görgüye dayalı bilgisi olmasa da, olaydan hemen sonra sanık ile konuşan tamamen tarafsız konumdaki kamu tanığının vereceği bilgilerin eylemin niteliğini değiştirme ihtimali dikkate alınarak, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2015/16 K, 2017/64 K sayılı ilamlarında benimsenen ilkeleri destekleyen sayın çoğunluğun 'mahkeme tarafından bozmaya uyulduktan sonra delil durumunda hiçbir değişiklik olmasa dahi her halükarda farklı karar verebileceği' yönündeki görüşüne iştirak etmemekle birlikte, somut olayımızda bozma sonrası yeni bilgi ve beyana istinaden yeni bir kararın verilebileceği şeklindeki değişik gerekçeyle bu olay açısından eylemin niteliğinin değiştirilebileceği şeklindeki görüşe iştirak etmekle birlikte, hükmün esasının incelenip incelenmeyeceği hususunda sayın çoğunluk ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle ceza muhakemesi hukukunun amacı ve bu amaca ulaşmada başvurulan kanun yollarının önemi açıklanıp; 5271 sayılı CMK’nın 308 maddesinin, gerekçesiyle birlikte irdelenerek; çağdaş hukuk sistemlerinin olmazsa olmazı olan gerekçeli karar hakkı gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazda ileri sürdüğü sebebe göre hükmün esasının incelenmesine gerek duyulup duyulmadığının yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir. Ceza usulü, ya da günümüzün deyimi ile ceza muhakemesi hukuku, kişi için öylesine önemlidir ki dünyada ceza usulü kadar hiçbir şey insanları ilgilendirmez. Hatta ceza usulü kusurlu bulunan bir toplumda huzurdan söz edilemez. Ceza kanunlarına karşı gelmemek insanların elinde olan bir şey olmasına karşın, kimsenin haksız yere takibata uğramayacağından söz etmek olası değildir. Bu hukuk dalının özgürlükler için ne denli önem arz ettiğini Ferri’nin şu sözleri en güzel şekilde açıklamaktadır; 'ceza kanunu suçluların, usul kanunu, suçluluğu sabit oluncaya kadar masumların teminatıdır'. Ceza muhakemesinin amacı yukarıda açıklandığı üzere maddi gerçeğin araştırılıp bulunmasıdır. Ancak bu yapılırken insanlık onuru, hukukun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleri daima göz önünde bulundurulacaktır. Maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun, insan hakları ihlallerine yol açmadan araştırılıp bulunmalı, ... gerçekleştirilmeli ve hukuki barış sağlanmalıdır. Ceza muhakemesi hukukunun amacı bu şekilde açıklandıktan sonra; şimdi konumuzu ilgilendiren ilgili hukuki düzenlemeleri aşağıdaki şekilde sıralamak mümkündür. CMK”nın 308 Maddesi:(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz. (2) (Ek: 2/7/2012-6352/99 md.) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir. (3) (Ek: 2/7/2012-6352/99 md.) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir. Madde Gerekçesi; Maddeye göre, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, ceza dairelerinin kararlarına karşı ilâmın veya düzeltme istemine ilişkin özel daire kararının kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilecektir. İtiraz, daire kararında gerek maddî ve gerek usul hukukuna aykırı olduğu saptanan hususlara yönelik olabilir. İtiraz nedenlerinin açık ve gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilmesi gerekir. Ceza Genel Kurulu itirazda ileri sürülen nedenlerle bağlı olmaksızın kararı usul ve esas yönünden inceler. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, itirazın süresinde yapılıp yapılmadığını, ileri sürülen nedenin itiraz konusu olup olmayacağını inceledikten sonra, itiraz süresi geçmiş veya konu itiraz edilebilir değilse usulden ret kararı verir. Süresinde ve itiraz edilebilir olduğu saptanırsa karar esastan incelenir. İtiraz yerinde bulunmazsa esastan ret kararı verilir; yerinde görürlerse karar yerine geçecek ve itiraz doğrultusunda, kurulun gördüğü nedenle karar verilir. Kanun yollarının ortak amacı mahkemelerce verilen kararların hukuka veya maddi gerçeğe uygunluğunun denetlenmesidir. Yargı makamlarınca verilen kararlarda bir yanlışlığın, hukuka aykırılığın bulunması her zaman mümkündür ve bu hukuka aykırılığın veya yanlışlığın ortadan kaldırılması kanun yolu olarak adlandırılan yeni bir yargılama ile mümkün olabilir. Kanun yoluna başvurma hakkı adil yargılanma hakkının bir alt başlığı olarak ulusalüstü insan haklarına ilişkin temel belgelerde de doğrudan ya da dolaylı olarak düzenlenmektedir. Denetim yolları olağan ve olağanüstü denetim yolları olmak üzere iki ayrı kategoride sınıflandırılabilir. Henüz kesinleşmemiş olan yargı kararlarına karşı başvurulabilecek olan denetim yollarına olağan denetim yolları adı verilirken, kesinleşmiş yargı kararlarına karşı başvurulabilecek denetim yollarına ise olağanüstü kanun yolları denilmektedir. Türk öğretisinde hakim görüş ve Yargıtay’ın benimsediği görüş başsavcılığın itirazının kesinleşmiş kararlara karşı başvurulan olağanüstü bir kanun yolu olduğu yönündedir. C.G.K 2011/133 K 1- 1412 sayılı CYUY’nda olağan ve olağanüstü yasa yolları ayrımı yapılmadığı halde, 5271 sayılı CYY’nda olağan ve olağanüstü yasa yolları ayrımı yapılarak, 308. maddedeki düzenlemeye olağanüstü yasa yollarına ilişkin bölümde yer verilmiştir. 2- 5271 sayılı CYY’nın 308. maddesinde sanık lehine itirazda süre aranmayacağı kabul edilerek, tüm olağanüstü yasa yolları için geçerli olan süreye bağlı olmama ilkesi bu yasa yolu için de kabul edilmiş ve ayrıca karar düzeltme yolunun terk edilmesi nedeniyle doğabilecek olumsuzlukların önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığının itirazının hukuki yapısı konusundaki genel açıklamalardan sonra, somut olayımızda, sadece itiraz nedeni olarak ileri sürülen usuli müktesep hakkın oluşamayacağı ve buna bağlı olarak itiraz sebebinin yerinde olmadığından bahisle dosyanın esasına dahi girilmeden itirazın reddedilmesi durumunda bütün çağdaş anayasalarda olduğu gibi bizim anayasamız da temel bulan gerekçeli karar hakkının ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesi gerekmektedir. Kaynağında insanın bilme isteğinin bulunduğunu söylediğimiz gerekçenin, zamanla bir temel hak olarak kabul edilmeye başlanıldığı ve 'gerekçeli karar hakkının' adil yargılanma hakkının temel bir unsuru haline geldiği görülmektedir. İnsan hakları alanındaki bu kazanımdan geri dönülmesi ise mümkün değildir. AİHS’in 6. maddesi kapsamında, AİHM içtihatlarıyla tanınan ve korunan gerekçeli karar hakkı, Anayasamızda ve usul kanunlarımızda da yer almaktadır. Temyiz mahkemeleri olarak görev yapan Yargıtay ve Danıştay da, kanun yolu incelemesi yaptıkları ilk derece mahkemesi kararlarında, söz konusu düzenlemelere istinaden gerekçeli karar hakkına ilişkin de denetim yapmaktadırlar. Anayasa’da bireysel başvuru yolunun tanınmasıyla, Anayasa Mahkemesinin gerekçeli karar hakkının korunması hususunda kazandığı önem de dikkat çekilmesi gereken bir husustur. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin oluşturmaya başladığı içtihatların AİHM içtihatlarıyla paralel olduğunu söylemek mümkündür. AİHM; derece mahkemelerinin kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmamakla birlikte somut davanın özelliğine göre esas sorunları incelemiş olduğunun, açık ya da zımni anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararında yer almasına önem vermektedir (Boldea/Romanya, B. No: 19997/02, 15/2/2007, § 30;..., B. No: 18064/91, 9/12/1994, § 27). Zira mahkemelerin, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olan "Kararlarını hukuken geçerli hangi temele dayandırdıklarını yeterince açıklama" yükümlülüğü altında bulunduklarını belirtmektedir (Hadjıanastassıou/..., B. No: 12945/87, 16/12/1992, § 33). Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34). Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35). Aksi bir tutumla mahkemenin, davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında 'İlgili ve yeterli bir yanıt' vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39). Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25.05.2017 tarihli ve 11798 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır. "Anayasanın 141, CMK’nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının sanıkları, mağdurları, Cumhuriyet savcısını ve herkesi inandıracak ve Yargıtay denetimine imkân verecek biçimde olması gerekir. Gerekçeli karar hakkının, hükmün kesinleşmesine kadar geçen süreçte karar veren temyiz mahkemesi kararlarını da kapsadığı hususunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Somut olayımızda; askeri mahkeme ve askeri Yargıtay ile Ağır Ceza Mahkemesi ve Yargıtay 1. Ceza Dairesi arasında, eylemin niteliği konusunda çıkan uyuşmazlığın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca, tartışılarak çözümlenmesi gerekirken, hükmün esasının dahi incelenmediği açıktır. Bir taraftan tarafların iddialarının herkesi ikna edecek şekilde ayrıntılı bir şekilde gerekçeye yansıtılmaması durumunda dahi gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği kabul edilirken diğer taraftan suçun niteliği konusundaki uyuşmazlığa rağmen son sözü söyleyecek olan ceza genel kurulu tarafından hükmün esasına girilmemesinin ve buna bağlı olarak gerekçe yazılmamasının gerekçeli karar hakkını ihlal etmeyeceğinden söz etmek çok büyük bir çelişki olarak karşımıza çıkacaktır. Uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi için, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz sebebinin Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunca nasıl karşılık bulduğunun aşağıdaki örnek olaylarla açıklanması gerekmektedir CGK. 2007/177 K Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından , yeni yasanın yürürlüğe girmesi üzerine yeniden değerlendirme yapılması için dosyanın mahalline iadesine karar verilmesinden sonra ikinci hükmün temyiz edilmediğinden bahisle dosyanın mahalline iadesi yerine birinci karara yönelik temyiz itirazının ikinci karar içinde geçerli olduğunu kabul ederek temyiz incelemesi yapan 3. Ceza Dairesinin kararına ikinci kararın temyiz edilmediğinden bahisle dosyanın incelenmeksizin iadesi edilmesi gerektiğinden bahisle itiraz edilmesine karşın, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından itiraz sebebinden tamamen başka bir sebebe dayanılarak ikinci kararda yasa yolu tam bildirilmediğinden, itirazın değişik gerekçeyle kabulüne karar verilerek yasa yolunu içeren meşruhatlı davetiyenin tebliğine karar verilirken, Ceza Genel Kurulunun, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz sebebi ile bağlı olmadığı aşağıda açıklandığı üzere çok net bir şekilde vurgulanmıştır. '(İtiraz konusu hükümde, Yargıtay C.Başsavcılığının açıkladığı itiraz sebepleriyle sınırlı kalınmadan usul ve esasa ilişkin nedenlerle hükmün değerlendirme konusu yapılmasının olanaklı bulunduğu ilkesi gözetilerek, Genel Kurulda uyuşmazlığın esasına geçilmeden önce; Yerel Mahkemece son hükümde 'dosyanın yeniden incelenmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine' ibaresine yer verilmiş olması nedeniyle; yasa yoluna başvuru konusunda sanığın yanıltılmış olup olmadığı hususunun ön mesele olarak görüşülmesine karar verildiği)' Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu, somut olayımıza benzer bir olayda; 2017/64 K sayılı ilamında; Yerel mahkemece, netice sebebiyle ağırlaşmış yaralamadan verilen mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesini yapan Yargıtay. 1. Ceza dairesi tarafından, eylemin niteliğinin doğru tayin edildiği belirlendikten sonra, haksız tahrik hükümlerinin hatalı olarak uygulandığından bahisle bozulmasından sonra, bozmaya uyan yerel mahkeme tarafından, kasten adam öldürmek suçundan mahkumiyet kararı verilerek bozma doğrultusunda haksız tahrik hükümleri uygulanmamış, bu kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay. 1. Ceza Dairesi tarafından anılan kararın onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, onama kararına itiraz ederken, eylemin niteliğinin doğru tayin edildiğini özellikle vurgularken, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğini sebep olarak ileri sürmüştür. Eylemin niteliğiyle ilgili olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile 1. Ceza Dairesi arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamasına karşın, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu, itirazda ileri sürülen haksız tahrik koşullarını tartışmakla yetinmemiş, itirazda uyuşmazlık konusu olmadığı özellikle vurgulanan eylemin niteliğini tartışmış ve eylemin niteliğinin doğru tayin edildiği, özellikle vurgulanmıştır. 'Belirtilen nedenlerle, sanığın kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan mahkûmiyetine ilişkin yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece suç niteliğine yönelik itirazlar reddedilmek suretiyle yalnızca sanığa yönelen haksız bir söz ya da davranış bulunmadığı halde sanık hakkında haksız tahrik hükmü uygulanmak suretiyle eksik ceza tayini ve TCK'nun 53. maddesinin hatalı uygulanması nedenlerinden bozulmasına karar verilmesi üzerine, bozma ilamına uyulmasına karar veren yerel mahkemece, bozma ilamı doğrultusunda karar verilirken, suçun bu kez kasten öldürme olarak nitelendirilmesi mümkün olup mahkemenin bu nitelendirmesinde de dosya muhtevası itibarıyla bir isabetsizlik bulunmamaktadır'. Y.C.G.K. 2018/625 K sayılı ilamında; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 18 yaşından küçük sanığa atılı nitelikli görevi yaptırmamak için direnme suçunun, uzlaşma kapsamında olup olmadığının belirlenmesinde ağırlatıcı sebeplerin dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin ise de, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu, itiraz sebebinden tamamen farklı bir gerekçeye dayanılarak incelemeye konu hükmün açıklanmasına sebebiyet veren deneme süresi içerisinde işlenen ve kesinleşen suçun, yasa değişikliği nedeniyle uzlaşma kapsamına girmiş olması nedeniyle, uyarlama yargılaması yapılarak sonucuna göre hükmün açıklanıp açıklanmayacağına karar verilmesi gerektiğinden bahisle itirazın değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmiştir. Yukarıda açıklamalar ve kararlar ışığında somut olayımıza baktığımızda; Askeri Mahkeme ve Askeri Yargıtay tarafından, eylem netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama, yasal değişiklikten sonra dosyanın gönderildiği Ağır Ceza mahkemesi ve temyiz incelemesine yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesi tarafından aynı eylem Kasten Adam Öldürmek şeklinde nitelendirilmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen tebliğnamede usuli kazanılmış hakkın yanında ayrıca eylemin ölümcül bölgelerin hedef alınmamasından dolayı, itiraz yazısında ise usuli kazanılmış haktan dolayı TCK’nın 87/4 maddesinin uygulanması gerektiği çok net bir şekilde vurgulanmıştır. Öğretide; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz sebebiyle bağlı olması gerektiğine ilişkin görüşler kısmen karşılık bulmuş isede, uygulamada sadece itiraz edilen sanık ve suçla kendisini bağlı kılan Ceza Genel Kurulunun, itiraz sebebiyle bağlı olmadığına dair içtihatları, zaman içerisinde yerleşik uygulamaya dönüşmüştür. Zira en son kararı verecek olan Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun itiraz sebebiyle bağlı kılınmasının, kusursuz maddi gerçeğe ulaşmayı en ideal hedef olarak belirleyen ceza muhakemesi hukukunun amacına aykırı olacağı açıktır. Bu amaç doğrultusunda 5271 sayılı kanun hazırlanırken, kanun koyucu tarafından olağan bir kanun yolu olan temyizde önemli ölçüde sebep ile bağlılık kuralı getirilirken, olağan üstü kanun yolları arasında düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazında herhangi bir sınırlama getirilmeyerek kusursuz maddi gerçeğe ulaşma hedefinin önündeki kapılar sonuna kadar açık bırakılmak istenmiştir. Kaldı ki! Somut olayımızda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itiraz yazısında; gerçekte TCK’nın 87/4 maddesindeki suçun oluşamayacağı da belirtilmemiştir. Usuli kazanılmış hak nedeniyle anılan maddenin uygulanması gerektiği belirtilirken, netice sebebiyle ağırlaşmış yaralamanın koşullarının mevcut olup olmadığının tartışılmasına bile gerek görülmemiştir. Zira ileri sürülen usuli eksikliğin kabul edilmesi durumunda, esasın tartışılmasına gerek kalmayacağı açıktır. Dolayısıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yargıtay Yüksek 1. Ceza Dairesi arasında usuli müktesep hak kavramının dışında eylemin niteliği konusunda uyumazlığın bulunmadığı da iddia dahi edilemez. Zira tebliğnamede bu husus net bir şekilde belirtilmiş, itiraz yazısında da da tebliğnameye vurgu yapılarak, usul işlemlerinden dolayı esasa girilmesine gerek görülmediği dolaylı olarak anlatılmak istenmiştir. Elbette ki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında, uyuşmazlık olarak ileri sürülmeyen bütün sebeplerin ( hukuka uygunluk, eylemin niteliği, ağırlatıcı ve hafifletici sebepler, yaş. akıl hastalığı, ceza ehliyeti v.b gibi) ayrı ayrı tartışılmasına gerek yoktur. Böyle bir uygulamanın Ceza Genel Kurulunun gerçek işlevini yerine getirmesine de engel olacağı açıktır. Ancak itiraz sebebinin dışında; inceleme yapılırken resen tespit edilen hukuka aykırılıkları, tabir yerinde ise köprüden önce son çıkış olan Ceza Genel Kurulunun görmezlikten gelinmesi beklenemez. Örneğin kasten adam öldürmek suçundan verilen mahkumiyet hükmünden dolayı sadece ek savunma hakkının tanınmadığından bahisle itiraz edilirken, gerçekte adam öldürmek suçunun mevcut olmadığı, yada sanık hakkında yaş küçüklüğünden dolayı indirim hükümlerinin uygulanmadığı durumlarda sırf itiraz sebebi olarak belirtilmedi diye tespit edilen bu eksikliklerin görmezlikten gelinmesinin kusursuz maddi gerçeği arayan ceza muhakemesi hukukunun amacı ve ceza hukukunun evrensel ilkeleri ile bağdaşmayacağı açıktır. Somut olayımızda, eylemin niteliği son derece tartışmalıdır. Usuli müktesep hakkın oluşmayacağına karar verilmesi halinde dosyanın esası incelenerek eylemin niteliğinin belirlenmesi gerekirken, niteliği dahi tartışılmadan sanığın konumunu son derece ağırlaştıracak şekilde eylemin itirazın reddine karar verilmesinde, kanaatimizce gerekçeli karar hakkı da ihlal edilmediğinden de söz etmek mümkün olmayacaktır. Sonuç itibariyle; Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun maddi gerçeğe ulaşmayı en ideal bir hedef olarak belirleyen ceza muhakemesinin temel ilkelerine, hukuk devletinin olmazsa olmazını teşkil eden kanunların anası konumundaki Anayasaya, Avrupa İnsan Hakları sözleşmesine ve CMK’nın 308 maddesiyle ilgili yıllardır tereddütsüzce uygulandığı için yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlara (C.G.K. 2007/177 K, 2018/625 K ) ve somut olayımızla ilgili CGK. 2017/64 K sayılı ilamına aykırı olacağı düşüncesiyle itiraz sebebi olarak ileri sürülmediği için hükmün esasının incelenmesine gerek görülmediğine dair görüşüne yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle oy kullanmıştır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.09.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliği ile karar verildi.