Yargıtay 11. Ceza Dairesi · E. 2019/5827 · K. 2019/8580

11. Ceza Dairesi         2019/5827 E.  ,  2019/8580 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Sahte fatura düzenlemek, Defter ve belgeleri gizlemek HÜKÜM : 1- Sanık ...: a)Sahte fatura düzenlemek suçu hakkında; beraat b) Defter ve belgeleri gizlemek suçu hakkında; mahkumiyet 2- Sanık ...: a) Defter ve belgeleri gizlemek suçu hakkında; mahkumiyet b) Sahte fatura düzenlemek suçu hakkında; mahkumiyet A) Sanık ... hakkında “defter ve belgeleri gizleme” suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik Cumhuriyet Savcısının ve katılan vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde; Sanık hakkında Edremit Cumhuriyet Başsavcılığının 02.02.2010 tarih ve 2010/367 esas sayılı iddianamesi ile 2006-2007 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, defter ve belgeleri gizleme suçundan açılmış dava bulunmayan sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmü YOK HÜKMÜNDE OLDUĞUNDAN ve temyiz incelemesine konu olamayacağı anlaşılmakla, Cumhuriyet Savcısının ve katılan vekilinin anılan hükme yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 317. maddesi uyarınca REDDİNE, B) Sanık ... hakkında “2006-2007 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme” suçlarından verilen beraat hükmüne yönelik katılan vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde; Sanığa yüklenen suçların cezalarının türü ve üst sınırına göre, 5237 sayılı TCK'nin 66/1-e maddesinde öngörülen 8 yıllık asli dava zamanaşımının, kesici son işlem olan sanığın sorgusunun yapıldığı 31.05.2010 tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış, katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA; ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta aynı Kanun’un 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen asli zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddesi gereğince DÜŞMESİNE, C) Sanık ... hakkında “defter ve belgeleri gizleme” suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik katılan vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde; 22.01.2010 tarihli Balıkesir Vergi Dairesi Başkanlığının mütalaasının ve ekinde bulunan 12.01.2010 tarihli VDENR-2010-1081/11 sayılı Vergi Suçu Raporunun, sanık hakkında 2006 ve 2007 yıllarında sahte fatura düzenleme suçlarına ilişkin olduğu ve defter ve belgeleri gizleme suçundan verilmiş bir mütalaa bulunmadığı anlaşıldığından, defter ve belgeleri gizleme suçu yönünden, 213 sayılı VUK'nin 367. maddesi uyarınca dava şartı olan mütalaanın verilip verilmeyeceği Vergi Dairesi Başkanlığından sorulup verilmeyeceğinin anlaşılması durumunda davanın düşmesine karar verilmesi gerekeceği gözetilmeden yargılamaya devam olunarak mahkumiyet hükmü kurulması, Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz talebi bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, D) Sanık ... hakkında “2006-2007 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme” suçlarından verilen mahkumiyet hükmüne yönelik katılan vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde; 1- Sanık hakkında 2006 ve 2007 takvim yıllarında sahte fatura düzenlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; sanığın diğer sanık ... ile birlikte şirketi kurduğunu ancak bir ay sonra ortaklıktan çekildiğini, diğer sanık ..., bu sanığın eşi ... ve muhasebeci ...’in sahte fatura düzenlediğini, kendisinin sahte fatura düzenlemediğini savunması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi bakımından; suç konusu fatura asıllarından her takvim yılı için kanaat oluşturacak sayıda temin edilip dosya arasına konulması; ... 5271 sayılı CMK'nin 48. maddesine göre kendisi aleyhine tanıklıktan çekinme hakkı hatırlatılmak suretiyle tanık sıfatıyla dinlenmesi; suç konusu faturalar sanıklara ve tanığa gösterilerek faturalardaki yazı ve imzaların kendilerine ait olup olmadığının sorulması, kabul etmedikleri takdirde sanıklar ile tanığın yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların aidiyeti yönünden uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması; suç konusu faturaları kullanan şirket yetkilileri veya mükellefler tanık olarak dinlenilerek sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanıkları ve tanığı tanıyıp tanımadıklarının, faturaların verilip alınmasına sanığın iştirakinin olup olmadığının sorulması, sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, 2- Kabule göre de; a) Her takvim yılı içinde düzenlenen faturaların ayrı suçları oluşturması, ancak aynı takvim yılına ait birden fazla fatura düzenlenmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, hangi yıldan hüküm kurulduğu da belirtilmeden yazılı şekilde zincirleme tek suçtan hüküm kurulması, b) 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 4369 sayılı Kanun ile değişik 359/b-1. maddesinde onsekiz aydan üç yıla kadar hapis cezası; aynı suçun düzenlendiği ve suç tarihinden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/b maddesinde ise üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörülmesi karşısında, 2006 ve 2007 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçunun cezasının alt sınırının 18 ay hapis olduğu gözetilmeden ve temel cezanın teşdiden uygulandığına ilişkin bir gerekçe de gösterilmeden, temel cezanın 3 yıl hapis cezası olarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini, c) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasının, 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 02.12.2019 tarihinde (A) bendindeki RET kararı yönünden üye ...'ın karşı oyu ile oy çokluğu ile diğer yönlerden ise oy birliği ile karar verildi. KARŞI OY Dairemizin 02.12.2019 tarih, 2019/5827 Es, 2019/8580 Kr, sayılı kararının (A) bendindeki sayın çoğunluğun RET görüşüne aşağıda belirttiğim gerekçe ile katılmıyorum. Sanık hakkında 2006-2007 yıllarında sahte fatura düzenlemek suçlarını işlediğinden bahisle VUK’nin 359/b-1 maddesi sevkiyle cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, buna karşılık iddianemede defter kayıt ve belgeleri gizleme suçundan kamu davası açılmadığı halde yerel mahkemece CMK’nin 225/1 maddesinede aykırı olarak VUK’nin 359/a-2, TCK’nin 62/1,51,53, maddeleri ile cezalandırılmasına dair kurulan mahkumiyet hükmünün YOK HÜKMÜNDE OLDUĞU tartışmasızdır. Ancak yok hükmünde olduğu tespit edilmekle birlikte ortada şeklende olsa infaz edilebilecek nitelikte bir hüküm mevcuttur. Bu durumda RET kararı verilmesi (yok hükmünde olduğu tespit edilen) hükmün infaz edilme ihtimalini ortadan kaldırmamaktadır. Dolayısıyla bu hükmün bozularak tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırılması elzemdir. Nitekim yeni tarihli Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 2018/2435 Es, 2019/7159 Kr, sayılı içtahıda bu yöndedir. Bu sebeple sayın çoğunluğun RET görüşünden ayrı olarak açılmayan davadan dolayı verilen hükmün bozulması gerektiği görüşündeyim. 02.12.2019