Yargıtay 10. Ceza Dairesi · E. 2020/104 · K. 2022/444

Ceza Genel Kurulu         2020/104 E.  ,  2022/444 K. "İçtihat Metni" Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'nın TCK’nın 188/3-4, 62, 52/2, 53, 54 ve 58. maddeleri uyarınca 6 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ... 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.09.2013 tarihli ve 233-366 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 23.12.2019 tarihli ve 408-8698 sayılı kararı ile; "17.03.2013 tarihinde üzerinde yapılan aramada ele geçirilen kullanma sınırında bulunan uyuşturucu maddeyi savunmasının aksine, kullanma amacı dışında bulundurduğuna ilişkin kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı, böylece sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğu ile karar verilmiş, Daire Üyeleri ... ve...."Olay tutanağı, ele geçen uyuşturucu madde miktarı ve tüm dosya kapsamına göre; eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından kararın onanması gerektiği düşüncesiyle suçun niteliği değiştirilerek hükmün bozulması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz" düşünceleri ile karşı oy kullanmışlardır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.01.2020 tarih ve 2014/58914 sayı ile; "...Olay tarihinde saat 16.00 sıralarında devriye görevini yapan polislerin durumundan şüphe ettikleri sanığa kimlik sorduklarında sanığın kaçmaya başlaması üzerine kovalamaca sonucu yakalandığı, üzerinde yapılan kaba üst aramasında pantolununun sağ cebinde suça konu 11 paket eroinin yakalandığı, yakalanan eroinin daralı toplam ağırlığının 12,9 gram olarak tartıldığı, sanık aleyhine TCK 191/1 ve 188/3 maddelerinden kamu davasının açıldığı anlaşılmaktadır. Sanığın aşamalarda yer alan savunmalarında her bir paketini 20.00 TL'den kişisel kullanımı için satın aldığını savunduğu, yargılama sonucunda Yerel Mahkemenin suçun konusu eroinin 11 paket hâlinde olması, satışa hazır hâlde bulundurulması, sanığın suç tarihinden önceye ait (2009) uyuşturucu satıcılığından kaydının oluşunu esas alarak yukarıda yazıldığı gibi temyiz istemine konu kararın kurulduğu anlaşılmaktadır. Yerel Mahkemenin yerinde olduğu düşünülen gerekçeleri ile hükmün onanması gerekirken bozulmasına dair karar usul ve yasalara aykırı olduğu ve hükmün onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 10.02.2020 tarih, 273-788 sayı oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçunu mu yoksa "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. 17.03.2013 tarihli olay tutanaklarına göre; Olay günü saat 16.00 sıralarında...Ekipler Amirliğine bağlı 76-170 kod numaralı ekibin, ... Mahallesi, Mehmlet Akif Sokak içerisinde durumundan şüphelendikleri ve sonradan isminin ... olduğunu öğrendikleri şahsı kimlik sorgulaması yapmak amacıyla durdurmak istedikleri, 'Dur' ihtarında uymayan şahsın kaçmaya başladığı, ekip aracından inen görevlilerin yaklaşık 400 metre kadar şahsı kovaladıkları ve Amiral ... Altıncan Sokak içerisinde şahsı kıstırmak suretiyle yakaladıkları, kelepçe takılan şahsın kaba üst aramasının yapılmak istenildiği sırada "Üzerimde yüklü miktarda eroin var. Daha önce de uyuşturucu madde ticareti yapmaktan cezaevinde yattım. Bu yüzden korktum ve kaçtım." şeklinde görevlilere beyanda bulunduğu, şahsın kaba üst aramasında pantolon sağ cebinde 11 paket, satışa hazır ve toplam daralı ağırlığı 12,6 gram gelen eroin ele geçirildiği, Şahısla yapılan görüşmede uyuşturucu maddeyi... Mahallesi, Millet Caddesi üzerinde ismini ‘Hamza’ olarak bildiği şahıstan 200 TL karşılığında satın aldığını beyan etmesi üzerine şahsı refakate alan görevlilerin Millet Caddesine geldikleri, araç içerisinden cadde üzerinde bulunan araçların kontrol edildiği sırada ...'nın beyaz renkli Doblo aracın yanından geçtikten sonra araç içinde oturan şahsın 'Hamza' olduğunu söylediği, dönüş yapılarak park hâlinde bulunan aracın yanına tekrar gelindiğinde aracın bulunduğu yerde olmadığının ve... Mahallesi, İsmetpaşa Caddesi üzerine hızla gittiğinin görüldüğü, aracın peşinden gidilmesine rağmen ara sokağa girmesi ve plakası alınamadığından yakalanamadığı, 'Hamza' isimli şahsın açık kimlik ve adres bilgilerinin tespit edilemediği, ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 29.03.2013 tarihli raporunda; net ağırlığı 6,5 gram gelen kahverenkli toz maddenin eroin olduğunun belirtildiği, .... GSM numaralı ... adına kayıtlı hat üzerinden 10.03.2013 ile 18.03.2013 tarihleri arasında gerçekleştirilen görüşmelere ilişkin HTS kayıtları incelendiğinde, görüşme yapılan şahıslar arasında 'Hamza' isimli bir kullanıcının olmadığı, suç tarihi olan 17.03.2013 tarihinde iki adet görüşme kaydı bulunduğu, saat 13.51 itibarıyla 'Deniz Şen' adına kayıtlı .... numaralı GSM hattından bir adet mesaj alındı, 'Türk Telekomünikasyon A.Ş' adına kayıtlı ..... numaralı hattan arandı kaydı olduğu, sanık ...'nın aradığını beyan ettiği....numaralı GSM hattının...adına kayıtlı olduğu ve 10.03.2013 tarihi saat 15.36 itibarıyla bu numaradan bir adet "Mesaj aldı" kaydının bulunduğu, Açık kaynaklardan (Google Maps) yapılan araştırmaya göre; sanığın ikamet ettiği...Mahallesi, Komiser Reşat Caddesi No:29/1 .../... adresinin, olay tutanağına göre görüldüğü yer olan ... Akif Sokağa yaklaşık 120 metre mesafede olduğu, görevlilerin ‘dur’ ihtarına rağmen kaçmaya başladığı ve yakalandığı yer olan Amiral ... Altıncan Sokağın ise görüldüğü yer olan ... Akif Sokağa yaklaşık 400 metre mesafede olduğu, bu hâli ile sanığın görevlileri görmesi ve ‘dur’ ihtarından sonra ikametinin aksi yönünde kaçmaktayken yakalandığı, Anlaşılmaktadır. Tutanak tanığı ... Bakırcı ve ... Özaydın; devriye görevleri sırasında durumundan şüphelenmeleri sonrasında durdurmak istedikleri sanığın ikaz etmelerine rağmen kaçmaya başladığını, kovalamaca sonrasında yakalayıp niye kaçtığını sordukları sanığın üzerinde uyuşturucu madde olduğunu söylediğini, pantolonunun cebinde uyuşturucu maddeleri bulduklarını, Tutanak tanığı ... Ateş; hareketlerinden şüphelendiği için kimliğine bakmak için ekip aracının yanına çağırdığı sanığın kaçmaya başladığını, bunun üzerine diğer ekip arkadaşlarının sanığın peşinden gittiklerini, kendisinin ise araçla diğer yönden gittiğini, daha sonra sanığın yakalanmış ve ekip arkadaşlarının sanığın üzerindeki uyuşturucu maddeyi bulmuş olduklarını gördüğünü, İfade etmişlerdir. Sanık ... soruşturmada; şoförlük yaptığını, aylık 1200 TL geliri bulunduğunu, uyuşturucu madde bağımlısı olduğunu, ele geçen uyuşturucu maddeyi... Mahallesinde 'Hamza' olarak bildiğim şahsı ... numaralı telefonundan araması sonrasında saat 13.30 sıralarında Millet Caddesi üzerine gidip şahısla buluşmasının ardından 200 TL karşılığında satın aldığını, sonra...Mahallesine geldiğini, sokakta gördüğü polislerin ‘dur’ ihtarında bulunmaları üzerine kaçmaya başladığını, kovalamaca sırasında kendisinin durması üzerine yakalandığını, polislere üzerinde uyuşturucu madde olduğunu söylediğini ve üst aramasında çıkan uyuşturucu madde ile emniyete getirildiğini, ele geçen maddeyi kullandığını, ticaretini ise yapmadığını, mahkemede ise bu beyanlarına ek olarak; beş yıldır uyuşturucu madde kullandığını, olay günü de haftalık kullanmak üzere paketi 20 TL’den toplu hâlde eroin alması sonrasında polisler tarafından yakaladığını, o tarihte markette çalıştığını ve 2000 TL kazandığı için günde bir paket uyuşturucu madde parası bulabildiğini, ‘Hamza’ isimli şahıstan daha önce de uyuşturucu madde aldığını, olay günü de bu şahıstan saat 14.00 sıralarında... Mahallesinde aldığını ve oradan ...’da bulunan evine gelmek için taksi ile yola çıktığını, uyuşturucu aldıktan 20 dakika sonra evinin bulunduğu sokakta inmesi üzerine yakalandığını, telefon kayıtlarında Hamza’yı aradığı ..... numaralı GSM hattına dair bir kaydın olmamasının nedenini bilmediğini, yalnızca 6 gün önce bir mesaj kaydının olduğunu, Hamza’yı başka bir kişinin telefonuyla da aramış olabileceğini, ... isimli bir şahsı ise tanımadığını savunmuştur. Suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3 fıkrası; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır...”, aynı Kanun’un 4. fıkrası ise “Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.” biçimindedir. Madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi üçüncü fıkrada, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre; uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, söz konusu maddenin üçüncü fıkrasına göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Aynı Kanun'un suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı 191/1. maddesi ise; “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da kullanmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun tespitinde belirgin rol oynayan husus, bulundurmanın amacıdır. Ceza Genel Kurulunun 15.06.2004 tarihli ve 107-136 ile 06.03.2012 tarihli ve 387-75 sayılı kararları başta olmak üzere bir çok kararında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma maksadına matuf olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır. Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girip girmediğidir. İkinci kriter, uyuşturucu maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimidir. Kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya ... yerinde bulundurmaktadır. Buna karşın uyuşturucunun ev veya ... yerine uzakta, çıkarılıp alınması güç ve zaman gerektiren depo, mağara, samanlık gibi bir yere gizlenmesi kullanma dışında bir amaçla bulundurulduğunu gösterebilir. Yine, uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler hâlinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir. Üçüncü kriter de bulundurulan uyuşturucu maddenin çeşit ve miktardır. Uyuşturucu madde kullanan kimse genelde bir ya da benzer etki gösteren iki değişik uyuşturucu maddeyi bulundurur. Bu nedenle değişik nitelikte ve farklı etkileri olan eroin, kokain, esrar ve amfetamin içeren tabletleri birlikte bulunduran sanığın bunları satmak amacıyla bulundurduğu kabul edilebilir. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları göz önüne alarak, birkaç aylık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan ve bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin olağan sayılan bu süre içinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları hâlinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; 17.03.2013 tarihi saat 16.00 sıralarında kolluk görevlilerinin..... içerisinde durumundan şüphelendikleri sanığı kimlik sorgulaması yapmak amacıyla durdurmak isteyerek 'Dur' ihtarında bulundukları, sanığın ise ihtara uymayarak kaçmaya başladığı, yaklaşık 400 metre kadar şahsı kovalayan görevlilerin Amiral ..... içerisinde şahsı kıstırmak suretiyle yakaladıkları, kelepçe takılan şahsın kaba üst aramasının yapılmak istenildiği sırada "Üzerimde yüklü miktarda eroin var. Daha önce de uyuşturucu madde ticareti yapmaktan cezaevinde yattım. Bu yüzden korktum ve kaçtım." şeklinde beyanda bulunması üzerine yapılan üst yoklamasında pantolon sağ cebinde 11 fişek hâlinde suç konusu eroininin ele geçirildiği olayda; Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik gösterdiği için kesin bir ölçüt olmamakla birlikte fenni raporlara göre toksiman bir kişi için eroinin, ortalama bir doz miktarının (0,01-0,02) gram ve günlük doz sayısının da 4-6 olarak tüketilebileceği dikkate alındığında; suç konusu eroinin net 6,5 gram olması, sanığın savunmasında ele geçirilen eroini haftalık kullanmak üzere paketini 20 TL'den satın aldığını söylemesine rağmen, suça konu eroinin miktarı itibarıyla haftalık kullanım sınırlarının çok üzerinde kalması, eroinin satışa hazır ve 11 fişek hâlinde ele geçirilmesi, saat 14.00 sıralarında... Mahallesinden aldığı ve ticari taksi ile 20 dakika sonra ...’da bulunan evinin bulunduğu sokağa gelmesinin ardından yakalandığını beyan etmesine rağmen sanığın görevlilerce saat 16.00 sıralarında görüldüğünün olay tutanağında belirtilmesi, bu hâli ile sanığın eroini almasının ardından doğrudan ikametine gitmek yerine, üzerinde satışa hazır fişekler hâlinde bulunan eroin ile ikametinin bulunduğu yer çevresinde yaklaşık 1 saat 40 dakikadır dolaşmakta olduğunun, durumundan şüphelenerek durdurulmak istenilmesi ve 'Dur' ihtarında bulunulmasına karşın kaçması sonrasında yakalandığında görevlilere "üzerinde yüklü miktarda eroin olduğunu" söylediğinin anlaşılması ile eroinin saf miktarının bilinen piyasa değeri ile sanığın ekonomik ve şahsi halinin uyumlu olmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın üzerinde satışa hazır şekilde, 11 fişek hâlinde ele geçirilen suça konu eroini kullanma dışında bir amaçla bulundurduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ...; "Somut olayda, Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan görüş ayrılığı sanığın eyleminin nitelendirilmesine ilişkindir. Sanık, ikametinin bulunduğu sokağa girmek üzere olduğu sırada kolluk görevlilerinin kendisini görüp durumundan şüphelenmeleri sonrasında görevlilerin 'Dur' ihtarı üzerine kaçmaya başlamış, kovalamaca sonucunda görevlilerce yakalandığında üzerinde net ağırlığı 6,5 gram gelen, 11 fişek hâlinde suç konusu eroin ele geçirilmiştir. Adli sicil kayıtlarına göre sanığın uyuşturucu maddi ticareti yapma suçundan bir adet, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ise iki adet sabıkası olduğu görülmektedir. Sanık soruşturma ve kovuşturmada istikrarlı şekilde eroin bağımlısı olduğu, ele geçirilen suç konusu eroini, aynı gün, mevcut hâli ile kullanmak amacıyla satın aldığı, ikametine gelmek üzere olduğu sırada kolluk görevlilerini görmesi üzerine, daha önce de benzer suçtan sabıkası olduğundan kaçtığı, ele geçen eroini satmak amacıyla bulundurmadığı yönünde savunmalarda bulunmuştur. Sanığın, uyuşturucu madde bulundurma şeklinde sabit olan eyleminin kullanma amacına yönelik olup olmadığının tespiti açısından Ceza Genel Kurulunun birçok kararında değindiği kriterler doğrultusunda bir değerlendirme yapmak gerekirse; sanığın bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranışı tespit edilmiş değildir. Yine uyuşturucu maddeyi satın almasından sonra evine giderken görülerek kaçması üzerine yakalandığı anlaşılan sanığın, suç konusu eroini bulundurduğu yer ve bulunduruluş biçimi itibarıyla eyleminin kullanma dışında bir amaçla bulundurma olarak kabulüne yeterli bir veri bulunmamaktadır. Zira eroin, sanığın üzerinde ve 11 fişek şeklinde, satın aldığını beyan ettiği mevcut hâliyle ele geçirilmiştir. Her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulduğuna dair ise herhangi bir tespit yapılmamıştır. Uyuşturucu maddenin tek çeşit olarak ele geçirildiği de açıktır. Eroinin net miktarı 6,5 gramdır.... bir kişi için ortalama günlük doz miktarı (0,02 gram x 5 doz) 0,1 gram olarak kabul edildiğinde ele geçen net 6,5 gram eroinin 65 günlük bir kullanıma karşılık geldiği anlaşılmaktadır. Bu durum ise birkaç aylık ihtiyaç duyabileceği miktarda eroini satın almasından sonra evine gitmekteyken yakalanan sanığın, kişisel olarak kullanıp tüketebileceği miktarın üzerinde eroin bulundurduğuna yeterli değildir. Diğer bir anlatımla ele geçen eroinin miktarı itibarıyla bulundurma eyleminin kişisel kullanım dışında bir amaca yönelik olduğu sübut bulmamıştır. Sonuç olarak; sanığın net 6,5 gram eroin bulundurma şeklinde ortaya çıkan eyleminin, kullanma dışında bir amaçla gerçekleştiğine dair yeterli delil bulunmadığı, eylemin nitelendirilmesine ilişkin var olan şüphenin yenilemediği, bu hâli ile sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma olarak kabulü gerektiği", Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; sanığın suç konuşu eylemi kullanma dışında bir amaçla gerçekleştiğine dair şüpheden öteye bir delil bulunmadığı, bu hususta oluşan şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiği, bu hâli ile sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu", Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 23.12.2019 tarih ve 408-8698 sayılı bozma ilamının KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi amacıyla Yargıtay 10. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.06.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.