Yargıtay 10. Ceza Dairesi · E. 2020/12673 · K. 2021/2980

10. Ceza Dairesi         2020/12673 E.  ,  2021/2980 K. "İçtihat Metni" Mahkeme : ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 3.Ceza Dairesi Suçlar : 1-Uyuşturucu madde ticareti yapma Hükümler : a)Mahkûmiyet; Ankara Batı 3.Ağır Ceza Mahkemesinin 04/10/2018 tarihli, 2018/105 esas ve 2018/439 sayılı kararı (uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan; tümsanıklar, kenevir ekme suçundan; sanıklar... hakkında) b)Düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi; Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesinin 14/02/2019 tarihli, 2018/2160 esas ve2019/155 sayılı kararı (uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan tüm sanıklar hakkında) c)Beraat; Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesinin 20/03/2019 tarihli, 2018/2160 esas ve 2019/155 sayılı ek kararı (kenevir ekme suçundan sanık ... hakkında d)Temyiz isteminin reddi; Ankara Bölge AdliyeMahkemesi 3.Ceza Dairesinin 24/04/2019 tarihli, 2018/2160 esas ve 2019/155 sayılı ek kararı Dosya incelendi GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: 1-Sanık ... hakkında “kenevir ekme” suçundan verilen beraat kararına yönelik temyiz isteminin incelenmesinde: Beraat kararının gerekçesine yönelik olmayan temyizde sanığın hukuki yararı bulunmadığından, sanık müdafiinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK’nın 298.maddesi uyarınca REDDİNE; 2-Sanık ... hakkında “kenevir ekme” suçundan verilen mahkumiyet kararı yönünden yapılan “temyiz isteminin reddi” kararına yönelik temyiz isteminin incelenmesinde: Sanık hakkında kenevir ekme suçundan verilen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesi kararının, 5271 sayılı CMK’nın 286/2.maddesi uyarınca temyizi mümkün olmadığından,sanık müdafiinin temyiz isteminin CMK’nın 296.maddesi uyarınca reddine ilişkin 24/04/2019 tarihli ek karar hukuka uygun bulunduğundan sanık müdafiinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK’nın 298.maddesi uyarınca REDDİNE; 3-Sanıklar ... ve ... hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine ilişkin “düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddi” kararına yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde: Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ... hakkında hükmolunan "4 yıl 7 ay hapis ve 820 TL adli para cezası" ve sanık ... hakkında "5 yıl hapis ve 12.500 TL adli para cezası"nın miktarı gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK'nın 286/2. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanık ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE, 4- Sanık ... hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin “düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddi” kararına yönelik temyiz isteminin incelenmesinde: 5271 sayılı CMK’nın 288.ve 294.maddelerinde yer alan düzenlemeler ile, 289.maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık ..müdafiinin temyiz dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede; TCK’nın 53.maddesinin uygulanması ile ilgili olarak hükümden sonra 15/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 10.maddesi ile yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür. Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz isteminin, CMK’nın 302/1.maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 5- Sanık ... hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin “düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddi” kararına yönelik temyiz isteminin incelenmesinde: 5271 sayılı CMK’nın 288.ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile, 289.maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık ... ın temyiz dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede; 1- Mahkemece, 26.07.2018 tarihli tutanak ve ekindeki uydu fotoğrafında uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun meydana geldiği yerin Beypazarı Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesi'ne 129 metre mesafede olduğu belirtildiği gerekçesiyle TCK'nın 188/4-b maddesi gereğince sanığın cezasında arttırım yapılmış ise de, sanığın ...'e uyuşturucu madde sattığı yerin, belirtilen yere mutad ulaşım yolları ile (yaya yürüme ya da araçla tespit edilecek) mesafesinin iki yüz metreden yakın olup olmadığının gerektiğinde keşif de yapılmak suretiyle kesin olarak tespit edilerek belirlendikten sonra, TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanması gerekirken kolluk tarafından düzenlenen "kuş ucumu ve yürüme mesafesinin okula 129 metre olduğu" şeklindeki çelişkili tutanağa dayanılarak eksik araştırma ile hüküm kurulması. 2- TCK’nın 53.maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ve 7242 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikler nedeniyle sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 14.02.2019 tarihli ve2018/2160 esas ve 2019/155 sayılı kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Ankara Batı 3.Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesine gönderilmesine, sanıklar ...,... ve ... yönünden oybirliği ile, sanık ... yönünden Üyeler ... ve ...’un bozma nedenini ilave değişik gerekçeleri ile tüm sanıklar yönünden oy birliği ile, 03/03/2021 tarihinde karar verildi. (K.O) (K.O) BOZMA NEDENİNE İLAVE DEĞİŞİK EK GEREKÇE TCK’nın 188. maddesinin (4.) fıkrasının (b) bendinin uygulanarak cezanın artırılması için TCK’nın 188. maddesinin Üçüncü fıkrasındaki fiillerden herhangi birinin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içinde olması ve aynı zamanda umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi gereklidir, Yapılan temyiz incelemesi sonucunda kolluk tarafından düzenlenen Google Earth uygulamasından alınan metrajsız ve ölçeksiz kroki üzerinden sanığın, ...’e uyuşturucu madde sattığı yerin Beypazarı Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesi’ne “yürüme ve kuş uçumu mesafesinin 129 metre olduğu’’ şeklindeki çelişkili tutanağa dayanılarak hüküm kurulması nedeniyle bozma yapılmış ise de; TCK’nın 188. maddesinin (4.) fıkrasının (b) bendinin uygulanarak cezanın artırılması için mesafenin yanında uyuşturucu madde satışının otomobil içinde gerçekleşmiş olmasının, TCK’nın 188/4-b maddesi kapsamında umumi veya umuma açık yerlerde işlenmiş suç olarak sayılamayacağı görüşünde olduğumuzdan (daire çoğunluğunun aksine görüşte olduğumuzdan) aşağıda belirttiğimiz ek gerekçemizle, bu hususunda bozma kapsamına alınması gereklidir. Şöyleki : 1-Yasal düzenleme TCK 188/4-b maddesi : Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi, hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır. 2- Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu’nda umuma açık sayılan yerler ile ilgili hükümler. Madde 6 – (Mülga: 13/1/1986 - 3257/13 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2004-5259/1 md.) Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinden; Kurallara uymayanlara yönelik yaptırımlardan bahsedilmiştir. Aşağıda, 7. maddede belirtilen yerlerin umuma açık istirahat ve eğlence yeri sayılacağı belirtilmiştir. Madde 7 – (Değişik: 24/11/2004-5259/2 md.) Kişilerin tek tek veya toplu olarak eğlenmesi, dinlenmesi veya konaklaması için açılan otel, motel, pansiyon, kamping ve benzeri konaklama yerleri; gazino, pavyon, meyhane, bar, birahane, içkili lokanta, taverna ve benzeri içkili yerler; sinema, kahvehane ve kıraathane; kumar ve kazanç kastı olmamak şartıyla adı ne olursa olsun bilgi ve maharet artırıcı veya zeka geliştirici nitelikteki elektronik oyun alet ve makinelerinin, video ve televizyon oyunlarının içerisinde bulunduğu elektronik oyun yerleri; internet kafeler ve benzeri yerler umuma açık istirahat ve eğlence yeri sayılır. Sabit veya seyyar olarak kullanılan kara, deniz, hava ve her çeşit taşıma araçlarında, birinci fıkrada belirtilen faaliyetlerin icrası durumunda, bu yerler de umuma açık istirahat ve eğlence yeri sayılır. 3-Ceza Hukukunda umumi veya umuma açık yerler ve aleniyet kavramı Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde Umumi : Genel. Umum : Bütün, tüm kamu; herkes, halk, ahali, ayırt olmadan (Sözlük dışında Hukuk da kavramsal olarak ‘‘umumi yer’’ ücretli ya da ücretsiz herkesin girip çıkacağı yer olarak da tarif edilmektedir.) (Yine TDK Sözlüğünde ‘‘Genel’’ kavramına karşılık olarak, ‘‘Özel’’ kavramı, yalnız bir kişiye, bir şeye ait veya ilişkin olan; hususi, zati; özel mülkiyet; devlete değil, kişiye ait olan olarak açıklanmıştır.) Aleniyet : Açıklık. Alenilik : Açık olma, ortada olma, aleni olma durumu. Alenileşme : Herkes tarafından bilinebilir duruma gelme. (Türkçe, kelimenin sonuna bazı ekler getirilerek yeni sözcükler türetilebilen bir dildir, aleni sözcüğü esas alınarak aleniyet, alenilik ve alenileşme olarak kavramlar sıralanabilmektedir.) 4- Hukuk literatüründe aleniyet teknik bir tabirdir. Mevzuatımızda “Aleniyet” kavramını içinde barındıran pek çok kanun maddesi mevcuttur. Ancak kanun koyucu hiçbir hükümde aleniyetin ne anlama geldiği konusunda açık bir tanımlama yapmamıştır. Bu nedenle hukuk literatüründe aleniyet; doktrinde ve Yüksek Mahkeme kararlarında yapılan açıklamalarla anlatılmaya çalışılmakta, usûl yasalarında ve özellikle Türk Ceza Kanunu’nda sık sık bahsi geçen aleniyet tabiri, “Herkesin vakıf olabileceği bir şekilde”, “kamuya açık olarak” anlamlarında kullanılmakta, yapılan eylemin ise herkesin serbestçe girip çıkabileceği yer veya bir mekan da olması yeterli görülmektedir. Mülga 765 Sayılı TCK’nın 153. maddesinde de bu konuda bir tanım bulunmaktaydı. Maddeye göre “fiil, matbuat vasıtasıyla veya herhangi bir propoganda vasıtasıyla; Umumi veya umuma açık bir mahalde ve birden ziyade kimseler huzurunda; toplanılan mahal veya içtimaa iştirak edenlerin adeti veya toplantının mevzuu ve gayesi itibarıyla hususi mahiyete haiz olmayan bir içtimaada işlenmiş olursa Ceza Kanununun tatbikatında aleni olarak işlenmiş sayılır” demekte idi..” ve aleniyeti “Umumi veya umuma açık bir mahalde ve birden ziyade kimseler huzurunda” yapılan bir eylem olarak tanımlamaktaydı. Doktrinde aleniyetin vukubulması için mekanın umumi mahal yada kamuya açık alan olmasında birleşilmektedir. Yine aleniyet halinin gerçekleşmesi için herkese açık ve kısıtlama olmadan izlenebilir olması öne çıkmaktadır. Türk Ceza Kanunu’nda aleniyet, bazı suçlarda suçun yapısal unsuru, bazı suçlarda ise cezanın ağırlaştırılmasını gerektiren nitelikli hali olarak kabul edilmiştir. 5- Umumi (Genel) ve Hususi (Özel) mahal kavramı Doktrinde, eski Yargıtay kararları da gözönüne alınarak umumi ve hususi mahal kavramı şu şekilde değerlendirilmektedir. Umumi (genel) mahaller halka açık olup kolaylıkla girilip çıkılabilen yerlerdir. Bu yerler başlıca üç başlık halinde incelenmektedir. (Dönmezer, 1983: 147). Bunlardan birincisi nitelikleri itibarıyla umumi mahal sayılan yerlerdir. Bunlar hiçbir şart ve sınırlama olmaksızın herkesin serbestce ve istediği zaman girip çıkabildiği mahallerdir. Örneğin yollar, meydanlar, parklar, gezinti yerleri bu türde yerlerdir. Böyle yerlerde gerçekleşen fiillerde her zaman aleniyet mevcuttur. Bu gibi yerlerde her zaman oradan geçebilecek kimseler olabileceğinden o anda hiç kimse tarafından suça vakıf olunmamış olsa bile aleniyetin varlığı sözkonusudur. İkinci olarak tahsisleri itibarıyla umumi mahal sayılan yerlerden bahsedilebilir. Bu yerler kamuya tahsis edilmişlerdir ve kabul şartlarını yerine getiren herkesin serbestçe girip çıkabildiği mahallerdir. Örneğin ibadethaneler, okullar, sinemalar, hanlar, hamamlar ve benzeri yerler. Bu yerler kamuya açık oldukları sürece umumi mahal niteliğinde sayılırlar ve orada işlenen fiiller aleni sayılır. Ancak bu yerler kamuya kapalı olduklarında aleni yer vasıflarını kaybederler. Üçüncüsü ise aslında hususi (özel) bir mahal olmakla birlikte geçici olarak raslantı sonucu umumi mahal haline gelen yerlerdir. Bunlar aleni yer vasfını raslantısal ve geçici olarak çok sayıda kişinin orada bulunması halinde kazanırlar. Örneğin marketler, mağazalar, otobüsler, cezaevleri, hastaneler bu gibi yerlerdendir. Hususi (özel) mahal / mahaller ise herkesin kolayca girip çıkamadığı özel yerlerdir. Aleniyet yönünden Bu yerleri de üç başlık altında incelemek mümkündür. (Dönmezer, 1983: syf 147) Birincisi, umumi bir mahalle komşu olan ve umumi mahalde bulunan kişilerin içerisini kolaylıkla görebilecekleri ve duyabilecekleri, yani duyularıyla içine nüfuz edebilecekleri yerlerdir. Örneğin kapısı açık bir evde dışarıdan görülebilecek ve duyulabilecek bir şekilde eylemin gerçekleştirilmesi halinde, penceresi açık bir odada aynı şekilde eylemin icrası hallerinde böyle mahallerden söz edilebilir. Doktrinde genel görüş, bu tür yerlerde de aleniyetten söz edilebileceği yönündedir. İkinci olarak, hususi bir mahal içinde bulunmakla birlikte, çevresindeki diğer hususi mahallerde bulunanlar tarafından içinin görülebileceği türde yerlerden bahsedilebilinir. Örneğin müşterek avlular, bahçeler, teras ve taraçalar, merdiven ve girişler gibi apartman ortak bölümleri gibi yerler bu tipte mahallerdir. Doktrinde, bu gibi yerlerde işlenen suçlarda da aleniyetin varlığının tartışılması görüşü ağırlıktadır. Üçüncü olarak ise, kapalı olan ve dışarıdan hiç bir şekilde nüfuz edilemeyen hususi mahallerdir. Bu mahaller özel ve dışarıdan hiç kimsenin içeriyi göremeyeceği yerlerdendir. Böyle yerlerde işlenen fiillerde, başkalarının görmesini ve duymasını önleyecek yeterli önlemler varsa aleniyete esas olmazlar. Doktrinde de prensip olarak böyle mahallerde aleniyet halinin söz konusu olamayacağı söylenmektedir. Doktrinin ve gerekse Yargıtay kararlarının birleştiği genel görüş, olay yerinin umumi bir mahal olması durumunda aleniyetin var sayılması gerektiği, bunun dışında, ise olay yerinin niteliği, eylemin gerçekleştiriliş biçimi, olaya vakıf bulunan kimselerin durumlarının değerlendirilmesi ile sonuca gidilmesi yönündedir. 6- Kanunilik ilkesi. Dünya genelinde AİHS’nin 7. maddesi ve birçok uluslararası sözleşmeler ile de garanti altına alınmış olan suçta ve cezada kanunilik ilkesi, Anayasa’mızın 38. maddesi ve TCK’nın 2. maddesinde de belirtildiği üzere, “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil nedeniyle kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.’’. ‘‘Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.” şeklinde açıklanmaktadır. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile ceza hukuku uygulamasında devletin bireye karşı keyfi bir işlemde bulunmasının önlenmesi amaçlanmıştır. Suçta kanunilik ilkesi gereğince, kanunun açıkça suç saymadığı bir eylem nedeniyle kimseye ceza verilemeyeceği gibi, kanunun açıkça cezayı artıran neden olarak öngörmediği bir durum nedeniyle de kimsenin cezası artırılamaz. Bu ilkenin ceza hukukunun güvence fonksiyonunu yerine getirebilmesi için, suç ve cezayı içeren hükümlerin kanunla düzenlenmekle birlikte ilgili suç tanımının, suçun unsurları itibarı ile açık ve net olması; hangi davranışın suç oluşturduğunun ve bunlar için öngörülen yaptırımların nelerden ibaret olduğunun herkesin anlayabileceği açıklıkta olması gerekir. Ayrıca bu ilkenin sonucu olarak, belirli bir kanuna soyut olarak gönderme veya bir idari düzenlemeye gönderme yaparak suç ihdas etmek kanunilik ilkesine aykırılık oluşturacağı gibi kanun koyucunun cezasını belirlediği bir davranışın koşullarını belirleme yetkisinin idari bir makama bırakılmasıda kanunilik ilkesine aykırıdır. TCK’nın 2. maddesinin üçüncü fıkrası ile kıyas yasaklanmıştır: “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.’’ Bu durum, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucudur. Ceza hukukunda da tüm hukuk dallarında olduğu gibi yorumlama faaliyeti yapılacaktır. Ancak kişi hak ve hürriyetlerini daraltıcı ve ceza sorumluluğunu genişletmesi bakımından, kıyas ve kıyasa varacak şekilde genişletici yorum ceza hukukunda yasaklanmıştır. Kısaca ceza hukukunda yasak olan, yorum yapmak değil; kıyas ve kıyasa varacak şekilde genişletici yorum yapmaktır. Aynı zamanda kıyas yasağı, sadece suç ve ceza içeren hükümler, yani ceza hukuku özel hükümler bakımından kabul edilmiştir. Ceza hukuku genel hükümlerde, yani suç teorisinin genel prensipleri açısından kıyas yasağı söz konusu değildir. Fakat genel hükümlerde kıyas serbest olmakla birlikte; ceza sorumluluğunun sınırlarını genişleten şekilde kıyas yapılamaz. Genel hükümlerde, ancak failin ceza sorumluluğunu daraltan şekilde kıyas yapılabilir. 7- Konunun değerlendirilmesi, Umumi (Genel) ve Hususi (Özel) mahal kavramı başlığı altında sayın hocamız Ord. Prof. Dr. Dönmezer’in görüş ve açıklamaları ışığında, hiç şüphesiz yollar, meydanlar, parklar, gezinti yerleri umuma açık yerlerdir, ancak umuma açık alanların üzerinde bulunan özel otomobillerin içi umumi veya umuma açık yerlerden kabul edilemez. Otomobil özel mülkiyet olup, umuma değil kişiye ait olandır. Otomobiller umuma, kamuya açık taşımacılık ya da gezi veya sosyal amaçlı herkesin ücretli - ücretsiz binip ineceği bir faaliyette bulunmadıkça, yine umumi yol, meydan, parklar, gezinti yerlerinde otomobilin kapıları, camları ya da bagaj kapısı açık halde, uyuşturucu madde arzı veya ticareti yapılan bir tezgah olarak kullanılmıyorsa umuma açık yer sayılamaz. Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrasında sabit veya seyyar olarak kullanılan kara, deniz, hava ve her çeşit taşıma araçlarında, PVSK’nın 7. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen faaliyetlerin icrası durumunda, bu yerler de umuma açık istirahat ve eğlence yeri sayılır. Hükmü, referans alınarak kıyas yoluyla TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasındaki fiillerden birinin, özel (hususi) otomobil içinde gerçekleşmiş olması halinde, suç TCK’nın 188/4-b maddesindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmiş suç olarak sayılamaz. Aslında belirli bir kanuna, burada da Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemeye dayanıp, soyut olarak gönderme yapılarak, TCK’nın 188/4-b fıkrasında ön görülmediği halde, istisnasız olarak özel otomobillerin içinin umumi veya umuma açık yer kabul edilmesinin sağlanmasına yönelik bir uygulama yapılması hukuka aykırılık oluşturur. TCK’nın 2. maddesinin üçüncü fıkrası ile kıyas yasaklanmıştır: “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz.’’ Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz. Bu durum, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucudur. Bu husus Ceza Hukunda ‘‘Belirlilik ilkesi’’ olarak adlandırılmıştır. “Kıyas, kanunda hüküm bulunmayan yerlerde hukuka kaynaklık yapmaktadır. Yorum mevcut bir normun anlamını ortaya çıkarmak kapsamını ve sınırlamalarını belirlemektir.’’ (Hafızoğulları Türk Ceza Hukuku Ders Notları sh 21, dip not 5) Ceza hukukunda da yorumlama eylemi yapılır. Ancak kişi hak ve hürriyetlerini daraltıcı ve ceza sorumluluğunu genişletmesi bakımından, kıyas ve kıyasa varacak şekilde genişletici yorum ceza hukukunda yasaklanmıştır. Sayın Prof Dr. İzzet Özgenç’in de belirtiği gibi “Genişletici yorumla kıyas arasındaki sınırı belirlemek oldukça güçtür. Bu nedenle belirsizliğin söz konusu olduğu somut durumlarda kıyas yasağını ihlal etmemek ve dolasıyla hukuk güvenliğini korumak uğruna, cezalandırılabilirliğin alanını dar tutmanın isabetli olacağı’’ görüşünü de paylaşmaktayız. (Prof Dr. İzzet Özgenç Türk Ceza Hukuku Genel hükümler 8. Bası Syf. 118) Bununla birlikte belirlilik ilkesi gereği olarak, Ceza hükmü taşıyan kanun hükümleri ndeki kavramların, ortalama düzeyde, yani akla uygun hareket eden, ayırt etme gücüne sahip insanların anlayabileceği nitelikte olmalıdır. Hukukçuların bile ittifak edemeyeceği farklı değerlendirilebilecek kavramlar bulunmamalıdır. Açıkça kanunun cezayı artıran neden olarak öngörmediği bir durum nedeniyle cezanın artırılması kanunilik ilkesine aykırıdır. Yine TCK 188 maddesinin 4. Fıkrasının (b) bendi de Yer alan Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi, hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır. Hükmünde yer alan ‘‘gibi’’ ibaresi de kanunilik ilkesine aykırıdır. Açıkladığımız nedenlerle, sanık hakkında kurulan hükümde TCK'nın 188 maddesinin 4. Fıkrasının (b) bendi uyarınca uygulama yapılarak cezasının artırılması hukuka aykırıdır. 03/03/2021