Yargıtay 1. Ceza Dairesi · E. 2020/139 · K. 2022/453

Ceza Genel Kurulu         2020/139 E.  ,  2022/453 K. "İçtihat Metni" Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi Sanık ...'in mağdur ...'e yönelik silahla tehdit suçu ile kasten yaralama suçuna teşebbüsten açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğu kabul edilerek sanığın TCK'nın 81/1, 35, 62, 53/1, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.09.2013 tarihli ve 30-336 sayılı hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 04.03.2015 tarih ve 702-1214 sayı ile; "... 2- Sanık ...'in adli sicil kaydına göre, tekerrüre esas sabıkası bulunduğu gözetilerek hakkında TCK'nun 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. ...3- B- a- Sanık ... hakkında kasten öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan hükmün incelenmesinde; Oluşa, dosya içeriğine ve olay anına ait görüntü kayıtlarına göre, sanık ...'in elinde pompalı tüfek olduğu hâlde mağdur ...'ın ... yerine geldiği, mağdurla tartıştığı, ...'in dükkânın camlarına sopa ile vurduktan sonra içeri girdiği, bu sırada sanığın tüfeği dükkâna tevcih edip doldur boşalt yaptığı, ateş etmeden yere düşen fişeği alarak uzaklaşmaya çalıştığı, bu arada dükkândan çıkmaya çalışan ...'i mağdurun yakaladığı, kısa bir mücadele ile ...'in kurtularak uzaklaştığı esnada, mağdurun döner bıçağı ile dışarıya çıktığı, bu sırada uzaklaşmakta olan sanığın geri dönerek 7-8 metreden hedef gözetmeksizin pompalı tüfekle İki el ateş ettiği, atışların mağdura isabet etmediği, mağdurun ... yerine bitişik dükkânın tavanına isabet ettiği olayda, sanığın başlangıçta ateş etmeden uzaklaşması, mağdura daha yakın mesafeden etkili atış yapma imkânı varken yapmaması, sanıkla mağdur arasında öldürmeyi gerektirecek derinlikte bir husumet bulunmaması, engel sebep bulunmamasına rağmen sonuç almaya yönelik ısrarın bulunmaması dikkate alındığında, öldürme kastı ile hareket ettiğine dair her türlü kuşkudan uzak kesin kanıtlar bulunmadığı, sübuta eren eylemin silahla tehdit suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgı ile yazılı şekilde kasten öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 22.09.2015 tarih ve 235-337 sayı ile, sanığın silahla tehdit suçundan TCK'nın 106/2-a, 62, 53, 54 ve 58. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir. Bu hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 23.10.2019 tarih, 3056-4576 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiş, Daire Üyeleri ... "Sanık ... aleyhine temyiz yasa yoluna başvurulmayan ve Dairemizce bozulmasına karar verilen ilk derece mahkemesi tarafından kurulan ilk hükümde sanık aleyhine tekerrür hükümlerinin uygulanmamış olması karşısında bozma sonrası kurulan hükümde sanık ... hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi suretiyle sanığın infaz rejimi yönünden usulen kazanılmış hakkının korunması gerekliliği gözetilmemesinin yasaya aykırı olduğu kanaatiyle, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu husus yönünden CMUK’nın 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasının mahsus bölümünden TCK'nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımların çıkartılmasına karar verilmek suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanarak hüküm kurulmasında yasaya aykırılık bulunmadığına dair görüşüne katılmıyoruz." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 27.11.2019 tarih ve 387904 sayı ile; “...Sanık hakkında kasten adam öldürmeye teşebbüs suçundan açılmış kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.09.2013 gün ve 2013/30 Esas, 2013/336 Karar sayılı kararı ile mahkûmiyet hükmü verilmiş, TCK'nın 81/1, 35, 52, 53 maddelerince 7 yıl 6 ay hapis cezasına hükmedilmiş, bu hükümde ayrıca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına dair bir karar verilmemiştir. Bu hüküm yalnızca sanık müdafisi ve sanık tarafından temyiz edilmiş olmakla, bu ve aynı kararla sanık hakkında verilen diğer mahkûmiyet hükümleri Yargıtay 1. Ceza Dairesi tarafından incelenmiş, diğer mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına karar verilmiş, sanığın mükerrir olmasına rağmen hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmamış olması aleyhe temyiz yokluğundan eleştiri konusu yapılarak eylemin silahlı tehdit niteliğinde olduğuna dair kabulle suç vasfı yönünden oy birliği ile bozma kararı verilmiştir. Bozmaya uyan yerel mahkeme temyize konu kararla, sanığın silahlı tehdit suçundan mahkûmiyetine, sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejimini uygulanmasına karar vermiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, infaz rejimini değiştiren ve sanık hakkında hapis cezasının infaz oranını 2/3'ten 3/4'e çıkaran ve daha fazla hapis yatmasına neden olacak şekilde kurulan ikinci hüküm, aleyhe temyiz olmayan ilk hükümde mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmamış olması nedeniyle 1412 sayılı CMK'nın 326/son maddesindeki düzenlemeyi ihlal eder nitelikte olduğu” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 15.01.2020 tarih, 3858-125 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanıklar ... ile ... Sakin hakkında yağma, tehdit ve ... yeri dokunulmazlığının ihlali, suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında yağma ve mala zarar verme suçlarından verilen beraat kararları ile sanık ... hakkında genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçundan verilen ceza verilmesine yer olmadığı kararı temyiz edilmeksizin, sanıklar ... ve ... ile suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında şikâyetçi ...’e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında mağdur ...’e yönelik silahla tehdit suçundan verilen mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kasten öldürme suçuna teşebbüsten 7 yıl 6 ay hapis cezasına ilişkin aleyhe temyiz bulunmayan hükmün sanık lehine bozulmasından sonra, bozmaya uyan Yerel Mahkemece silahla tehdit suçundan 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, ilk hükümde yer almamasına rağmen TCK'nın 58/6. maddesinin uygulanmasının aleyhe değiştirme yasağını ihlal edip etmediğinin belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, ilk hükümde sanık hakkında mağdur ...’e yönelik tehdit suçundan verilen ve temyiz edilmeksizin kesinleşen beraat kararı bulunması nedeniyle, bozma sonrası sanık hakkında aynı mağdura yönelik silahla tehdit suçundan mahkûmiyet kararı verilmesinin isabetli olup olmadığı değerlendirilmiştir. İncelenen dosya kapsamından; ... Cumhuriyet Başsavcılığının 26.12.2012 tarihli ve 25159-1530 sayılı iddianamesi ile, mağdur ...’in ... yerine doğru av tüfeğiyle iki el ateş eden sanık ...’in silahla tehdit ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, Yargılama sırasında ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince 26.03.2013 tarihli duruşma sonunda “Sanık ...'in mağdur ...'e karşı ateş etmesi olayı ile ilgili olarak eylemin vasıflandırılarak iddianamede anlatılmadığı anlaşıldığından bu husustaki eylem yönünden gereğinin takdir ve ifası için Cumhuriyet Savcılığına ihbarda bulunulmasına,” karar verildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 02.04.2013 tarihli ve 6360-506 sayılı iddianame ile, sanık ...’in, mağdur ...’e yönelik eyleminin silahla yaralamaya teşebbüs suçunu oluşturduğundan TCK’nın 86/2, 86/3-e ve 35/2. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.04.2013 tarihli ve 251-164 sayılı kararı ile her iki kamu davasının birleştirilmesine karar verildikten sonra yapılan yargılama sonucunda 03.09.2013 tarih ve 30-336 sayı ile; sanık ...’in, mağdur ...’e yönelik eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğu kabul edilerek TCK’nın 81/1, 35, 62, 53/1, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba karar verildiği; hükmün gerekçesinde “Her ne kadar sanık ...'in eyleminin TCK'nın 170. maddesi ve tehdit suçunu düzenleyen TCK'nın 106/2-a maddeleri kapsamında kaldığı değerlendirilerek kamu davası açılmış ise de sanığın eyleminin yukarıda anlatılan gerekçeler özellikle de yakın mesafeden öldürücü nitelikteki av tüfeği ile hedef gözetilerek ateş etmiş olması, taraflar arasında husumet bulunması göz önünde bulundurulduğunda, sanığın eyleminin mağdur ...’e karşı öldürmeye teşebbüs suçu olarak nitelendirilmesi gerektiğinden eylemine uyan TCK'nın 81, 35 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ... kamu güvenliğinin tehlikeye sokulması ve silahla tehdit suçu yönünden TCK'nın 44. maddesi gereğince, sanık hakkında daha ağır ceza gerektiren suçtan ceza verildiğinden, genel güvenliği tehlikeye sokmak suçundan ayrıca ceza verilmesine yer olmadığına,” şeklinde açıklamalar yapılmasına rağmen hüküm fıkrasında, sanık ...’in, mağdur ...’e yönelik işlediği iddia olunan tehdit suçundan CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat kararı verildiği, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince sanık ... hakkında silahla tehdit suçundan verilen beraat hükmü bakımından, 06.05.2015 tarihli kesinleştirme şerhi düzenlendiği, Kasten öldürme suçuna teşebbüsten verilen mahkûmiyet hükmünün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 04.03.2015 tarih ve 702-1214 sayı ile; “... 2- Sanık ...'in adli sicil kaydına göre, tekerrüre esas sabıkası bulunduğu gözetilerek hakkında TCK'nun 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. 3- ... B- a- Sanık ... hakkında kasten öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan hükmün incelenmesinde; Oluşa, dosya içeriğine ve olay anına ait görüntü kayıtlarına göre, sanık ...'in elinde pompalı tüfek olduğu hâlde mağdur ...'ın ... yerine geldiği, mağdurla tartıştığı, ...'in dükkânın camlarına sopa ile vurduktan sonra içeri girdiği, bu sırada sanığın tüfeği dükkana tevcih edip doldur boşalt yaptığı, ateş etmeden yere düşen fişeği alarak uzaklaşmaya çalıştığı, bu arada dükkândan çıkmaya çalışan ...'i mağdurun yakaladığı, kısa bir mücadele ile ...'in kurtularak uzaklaştığı esnada, mağdurun döner bıçağı ile dışarıya çıktığı, bu sırada uzaklaşmakta olan sanığın geri dönerek 7-8 metreden hedef gözetmeksizin pompalı tüfekle İki el ateş ettiği, atışların mağdura isabet etmediği, mağdurun ... yerine bitişik dükkânın tavanına isabet ettiği olayda, sanığın başlangıçta ateş etmeden uzaklaşması, mağdura daha yakın mesafeden etkili atış yapma imkânı varken yapmaması, sanıkla mağdur arasında öldürmeyi gerektirecek derinlikte bir husumet bulunmaması, engel sebep bulunmamasına rağmen sonuç almaya yönelik ısrarın bulunmaması dikkate alındığında, öldürme kastı ile hareket ettiğine dair her türlü kuşkudan uzak kesin kanıtlar bulunmadığı, sübuta eren eylemin silahla tehdit suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgı ile yazılı şekilde kasten öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği, Bozmaya uyan ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince 22.09.2015 tarih ve 235-337 sayı ile; sanığın silahla tehdit suçundan TCK’nın 106/2-a, 62, 53, 54 ve 58. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve cezasının özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verildiği, Yerel Mahkemece; sanığın adli sicil kaydında bulunan, 03.03.2002 tarihinde işlediği yağma suçu nedeniyle ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince 30.05.2006 tarih ve 280-234 sayı ile verilen, 02.03.2010 kesinlelen ve 25.04.2012 tarihinde infaz edilen 2 yıl 6 ay hapis cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün tekerrüre esas alındığı, Anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır. İlk hükümde sanık hakkında mağdur ...’e yönelik tehdit suçundan verilen ve temyiz edilmeksizin kesinleşen beraat kararı bulunması nedeniyle, bozma sonrası sanık hakkında aynı mağdura yönelik silahla tehdit suçundan mahkûmiyet kararı verilmesinin isabetli olup olmadığı; Ceza muhakemesi yapılabilmesi için bir takım "Olmazsa olmaz" (sine qua non) şartlar aranır. Bu bağlamda muhakeme yapılabilmesinin şartlarından birisi de "Non bis in idem" olarak ifade edilen, aynı fiilden dolayı verilmiş bir hükmün veya açılmış bir davanın bulunmamasıdır. Kanunlarda açıkça yazılı olmadan da uygulanan bir hukuk normu olarak doktrinde de kabul olunan ve muhakeme hukukunun ana ilkelerinden olan "Non bis in idem" ilkesi 1412 sayılı CMUK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Aynı konuda, aynı sanık için evvelce verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava var ise davanın reddine karar verilir.", 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın "Duruşmanın sona ermesi ve hüküm" başlıklı 223. maddesinin yedinci fıkrasında ise "Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir." şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere, aynı fiil nedeniyle, aynı sanık hakkında önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa, sonradan açılmış olan davanın reddine karar verilecektir. "Non bis in idem" ilkesine uluslararası sözleşmelerde de yer verilmiş olup konu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 7 numaralı Ek Protokolü’nün "Aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı" başlıklı 4. maddesinin ilk fıkrasında; "Hiç kimse bir devletin ceza yargılaması usulüne ve yasaya uygun olarak kesin bir hükümle mahkum edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı aynı devletin yargısal yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılanamaz veya mahkum edilemez." şeklinde ifade edilmiştir. Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde; Sanık ... hakkında, mağdur ...’in ... yerinin önünde av tüfeğiyle iki el ateş etmesi nedeniyle silahla tehdit ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, yargılama sırasında sanığın av tüfeğiyle ateş etme eyleminin iddianamede vasıflandırılmadığı gerekçesiyle Mahkemece Cumhuriyet Başsavcılığına suç ihbarında bulunulduğu, Cumhuriyet Başsavcılığınca sanığın eyleminin kasten yaralama suçuna teşebbüsü oluşturduğu kabul edilerek sanığın bu suçtan cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, Yerel Mahkemece kamu davalarının birleştirilerek yapılan yargılama sonucunda sanığın kasten öldürme suçuna teşebbüsten cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün gerekçesinde TCK’nın 44. maddesi delaletiyle sanığın ağır olan kasten öldürme suçuna teşebbüsten ceza verilmesi nedeniyle, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması ve silahla tehdit suçlarından ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğinin belirtilmesine rağmen, hüküm fıkrasında sanığın mağdur ...’e yönelik işlediği iddia olunan tehdit suçundan CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verildiği ve bu beraat kararının temyiz edilmeksizin kesinleştiği; sanık hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmünün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Özel Dairece hükmün, sanığın eyleminin silahla tehdit suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği, bozmaya uyan Yerel Mahkemece sanığın mağdur ...’e yönelik silahla tehdit suçundan cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılan dosyada; Bozma öncesinde kurulan ilk hüküm fıkrasında sanık hakkında, mağdur ...’e yönelik tehdit suçundan ayrıca beraat kararı verilmiş ise de, sanığın aynı eylemi nedeniyle 3 farklı suçtan kamu davası açılmış olması, hükmün gerekçesinde TCK'nın 44. maddesi delaletiyle en ağır suç olan kasten öldürme suçuna teşebbüsten mahkûmiyet kararı verildiğinin belirtilmesi, Yerel Mahkemece sanığın eyleminin bir bütün hâlinde tek bir suç olarak nitelendirilmesi ve sadece bu suçtan hüküm kurulması gerekirken eylemin bölünerek tehdit suçundan ayrı bir beraat hükmü kurulmasının, aynı fiil nedeniyle önceden verilmiş bir hüküm olarak değerlendirilemeyecek oluşu zira aynı eylemle ilgili mahkûmiyet kararının da verilmiş olması karşısında, Özel Dairenin bozma kararınından sonra değişen suç vasfına göre silahla tehdit suçundan mahkûmiyet kararı verilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Kasten öldürme suçuna teşebbüsten 7 yıl 6 ay hapis cezasına ilişkin aleyhe temyiz bulunmayan hükmün sanık lehine bozulmasından sonra, bozmaya uyan Yerel Mahkemece silahla tehdit suçundan 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, ilk hükümde yer almamasına rağmen TCK'nın 58/6. maddesinin uygulanmasının aleyhe değiştirme yasağını ihlal edip etmediği; Cezayı aleyhe değiştirme yasağı öğreti ve uygulamada; "Temyiz davası yalnızca sanık veya müdafi ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır. Cezayı aleyhe değiştirme yasağı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip, inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir. Latince "Reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, "Lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır. Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307/4. maddesinde ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." düzenlemesine yer verilmiştir. Kanun'daki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olacak, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır. Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir. Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 tarihli ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan "cezanın aleyhe değiştirilmemesi" ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır. Belirtildiği üzere aleyhe değiştirme yasağı münhasıran "cezalar" ile ilgili ve sınırlı olup, fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Cezalar 5237 sayılı TCK'nın 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamda değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrür, güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer almakta ise de, anılan düzenleme maddi ceza hukukuna ilişkindir. Hükümlülüğün yasal sonucu olmaması nedeniyle 5275 sayılı Kanun’un 98 vd. maddeleri uyarınca infaz aşamasında bu konuda karar alınması da mümkün değildir. Bu nedenle tekerrür nedeniyle hükümlünün cezaevinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi için mahkûmiyet hükmünde açıkça tekerrür hükmünün uygulandığının belirtilmesi gerekmektedir. Nitekim 5237 sayılı Kanun’un 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarında bu husus açıkça belirtilmiştir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanık ... hakkında, mağdur ...’in ... yerinin önünde av tüfeğiyle iki el ateş etmesi eylemi nedeniyle kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan 7 yıl 6 ay hapis cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Özel Dairece sanık hakkında koşulları bulunduğu hâlde tekerrür hükmünün uygulanmamasının aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmadığı belirtilerek, hükmün sanığın eyleminin silahla tehdit suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği, bozmaya uyan Yerel Mahkemece sanığın silahla tehdit suçundan mahkûmiyetine ve ayrıca TCK’nın 58. maddesi uyarınca sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verildiği, sanık müdafisi tarafından temyiz edilen bu hükmün de Özel Dairece onanmasına karar verildiği anlaşılan dosyada; TCK'nın güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümünde yer almasına rağmen maddi ceza hukukuna ilişkin olan ve hükümlülüğün yasal sonucu olmaması nedeniyle 5275 sayılı Kanun’un 98 vd. maddeleri uyarınca infaz aşamasında herhangi bir karar alınması da mümkün olmayan tekerrür hükmünün, kazanılmış hak oluşturacağı, başka bir ifadeyle aleyhe değiştirme yasağına konu olacağı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. 5275 sayılı Kanun'un 108. maddesi uyarınca, infaz rejimini etkileyen ve koşullu salıverilme sürelerini değiştiren tekerrür müessesinin, ceza miktarı bakımından herhangi bir değişikliğe neden olmaması, cezayı aleyhe değiştirme yasağının, belirli istisnalar dışında sadece ceza miktarı bakımından geçerli olması, hapis cezasının miktarı ile mükerrirlik sonucu koşullu salıverilme süresine eklenecek miktarın toplanamayacak olması karşısında; aleyhe kanun yoluna başvurulmayan ilk hükümde yer almamasına rağmen daha az bir ceza belirlenen ikinci hükümde tekerrür uygulamasının isabetli olmadığı kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkemenin mahkûmiyet hükmünün, hüküm fıkrasından tekerrür maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmın çıkartılması suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; ikinci hükümde belirlenen hapis cezası ile mükerrirlik sonucu koşullu salıverilme süresine eklenecek miktarın toplamının, ilk hükümdeki hapis cezasından daha az olması nedeniyle sanık hakkında tekerrür hükmünün uygulanmasının cezayı değiştirme yasağını ihlal etmeyeceği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 23.10.2019 tarihli ve 3056-4576 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, 3- ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.09.2015 tarihli ve 235-337 sayılı mahkûmiyet hükmünün, aleyhe kanun yoluna başvurulmayan ilk hükümde uygulanmamasına rağmen, bozma sonrası kurulan hükümde sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmek suretiyle CMUK'nın 326/son maddesine aykırı davranılması isabetsizliğinden BOZULMASINA, Ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususun, CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrası gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, hüküm fıkrasındaki TCK'nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin çıkartılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 21.06.2022 tarihinde yapılan müzakerede ön soruna ilişkin uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle, diğer uyuşmazlık bakımından oy çokluğuyla karar verildi.