Yargıtay 6. Hukuk Dairesi · E. 2020/196 · K. 2021/195

Hukuk Genel Kurulu         2020/196 E.  ,  2021/195 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesince verilen asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne ilişkin kararı taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili 31.01.1995 harç tarihli dava dilekçesinde; davalı şirkete ait Merzifon ... Linyit İşletmesi işyerinde çalışan müvekkilinin 13.02.1992 tarihinde geçirdiği iş kazası nedeniyle sol bacağını organik ve fonksiyonel olarak kaybettiğini, davalının gerekli tedbirleri almadığından kusurlu olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000.000ETL (1,00TL) maddi tazminat ile 75.000.000ETL (75,00TL) manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. 5. Davacı vekili Ankara 2. İş Mahkemesinin 1999/2533 Esas sırasına kayden açtığı dava dilekçesinde; davanın Ankara 2. İş Mahkemesinin 1995/684 E. sayılı davasında ortaya çıkan ve talep dışında kalan tazminatın tahsiline ilişkin olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 7.718.000.000ETL (7.718,00TL) maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiştir. 6. Ankara 2. İş Mahkemesinin 21.12.1999 tarihli ve 1999/2533 E, 1999/2457 K. sayılı kararı ile davanın 1995/684 E. sayılı görülmekte olan bu dava ile birleştirilmesine karar verilmiştir. 7. Davacı vekili Ankara 2. İş Mahkemesinin 1999/2558 Esas sırasına kayden açtığı davasında ise fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 16.277.000.000ETL (16.277,00TL) maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. 8. Ankara 2. İş Mahkemesinin 30.12.1999 tarihli ve 1999/2558 E, 1999/2506 K: sayılı kararı ile dava eldeki dava ile birleştirilmiştir. 9. Davacı vekili 16.10.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat miktarını 181.738,16TL daha arttırmış, manevi tazminat talebini ise usuli emprevizyon yoluyla ve içtihaden 75.000,00TL olarak ıslah ettiğini belirtmiştir. Davalı Cevabı: 10. Davalı vekili cevap dilekçesinde; tedbirsiz ve dikkatsiz davranan davacının kazaya sebebiyet verdiğini, müvekkili şirketin iş kazalarının önlenmesi için tüm tedbirleri aldığını, öte yandan müvekkilinin kusursuz olduğuna ilişkin savunmalara itibar edilmemesi durumunda davacının ağır kusuru yanında kaza yerinde görevli kişilerin de kusuru bulunduğundan tarafların ve üçüncü kişilerin kusuru ile kaçınılmazlık oranının tespiti için bilirkişi raporu alınması ve maluliyet oranın Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulunca tespiti gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi Kararı: 11. Ankara 2. İş Mahkemesinin 23.11.2017 tarihli ve 1995/684 E., 2017/710 K. sayılı kararı ile; 13.02.1992 tarihinde geçirdiği iş kazası nedeniyle davacıya kontrol muayene kaydı konularak daimi iş göremezlik oranı %75 kabul edilmek suretiyle gelir bağlandığı, davalı vekilinin 02.12.1999 tarihli dilekçesi ile Sosyal Güvenlik Kurumu (Kurum) nezdinde maluliyet oranına itiraz ettiği, ayrıca yargılamada da bu yöndeki itirazlarını sürdürdüğü, Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulunun 11.07.2000 tarihli ve 2000/54 sayılı kararında daimi iş göremezlik oranı %75 olarak belirlenmekle birlikte 2 yıl sonrasına kontrol muayene kaydı konulduğu, Kocatepe Sosyal Güvenlik Merkezinin 07.11.2012 tarihli ve 022431 nolu kararında sürekli iş göremezlik oranının %75 olduğu ancak 02.11.2015 tarihinde kontrol muayenesi yapılması gerektiği belirtildiği, 24.02.2016 tarihli ve 001877 nolu kararda ise daimi iş göremezlik oranında değişiklik olmadığı ancak 01.06.2017 tarihinde kontrol muayenesi öngörüldüğü, Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulunun 03.01.2017 tarihli ve 2000/54 E. 01/100 sayılı kararında da sürekli iş göremezlik oranı %75 olmakla birlikte 01.06.2017 tarihinde yine kontrol muayenesi gerektiğinin bildirildiği, ancak daha sonra alınan 21.03.2016 (2017) tarihli ve 2000/54 E., 23/3619 sayılı karar ile davacının daimi iş göremezlik oranında değişiklik olmayacağına karar verildiği, davalının daimi iş göremezlik oranına itirazı ve kontrol muayene kaydı konulması nedeniyle davanın karara bağlanamadığı, Yargıtay içtihatlarında da meslekte kazanma gücü kayıp oranı kesin olarak belirlenmeden karar verilemeyeceğinin belirtildiği, kontrol muayenesine gerek olmadığına ilişkin karardan sonra alınan 12.09.2017 tarihli raporda davacının maddi zararının hesaplandığı, 31.01.1995 tarihli davada 75,00TL manevi tazminat talep edildiği, ancak yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle davacı vekilinin 16.10.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile usuli emprevizyon yoluyla manevi tazminat miktarını 75.000,00TL’ye çıkardığı, kaza tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 125 ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146. maddelerinde öngörülen 10 yıllık zamanaşımı süresinin ancak kesin maluliyetin belirlendiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı, bu nedenle ıslah tarihi itibariyle zamanaşımı süresinin dolmadığı, yine uzun yargılama süreci göz önünde bulundurulduğunda manevi tazminatın ıslah ile arttırılabileceğinin kabulü gerektiği gerekçesiyle, esas ve birleşen davaların kısmen kabulü ile 205.734,16TL maddi tazminat ile 56.250,00TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 13.02.1992 tarihinden itibaren değişen oranlarda yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi Kararı 12. İlk derece mahkemesinin kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur. 13. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 20.02.2018 tarihli ve 2018/507 E., 2018/309 K. sayılı kararı ile; Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulunun 21.03.2017 tarihli kararı ile iş göremezlik oranında azalma olmayacağı ve bu nedenle kontrol muayenesine gerek olmadığına oybirliğiyle karar verildiği, bu hâliyle kesinleşen maluliyet tarihi itibariyle 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığı, davalının hesap raporuna yönelik itirazlarının yerinde olmadığı, ancak manevi tazminatın niteliği itibariyle bölünemez olduğu, bir defada istenmesi gerektiği, bu nedenle manevi tazminata ilişkin ıslaha değer verilemeyeceği gerekçesiyle Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-2. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas ve birleşen davaların kısmen kabulüne, 205.734,16TL maddi tazminat ile 75,00TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 13.02.1992 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Özel Daire Kararı: 14. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin kararını süresinde taraf vekilleri temyiz etmiştir. 15. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince 08.10.2019 tarihli ve 2018/4197 E., 2019/5879 K. sayılı kararı ile; "...F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe; 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, kanuni gerektirici nedenlere, temyiz kapsam ve nedenlerine göre, davacı vekilinin tüm davalı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2- Dava, sigortalının 13/02/1992 tarihinde gerçekleşen iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle, maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; davacının davalı tarafından işletilen kömür maden ocağı içerisinde çalışırken, olay günü kömür taşınan vagonları çeken motorun halatının kopması, vagonların serbest olarak raylarda hareket edip devrilip davacıya çarpması neticesinde davacının sol bacağından yaralanmak suretiyle iş kazası geçirdiği, SSK Ankara Hastanesi'nin 17/12/1993 tarihli, 7560 sayılı raporuna istinaden sigortalıya SSK Genel Müdürlüğünce %75 oranında iş kazası sonucu maluliyet takdir edildiği ve 07.10.1995 tarihinde kontrol muayenesi kaydı konulduğu anlaşılmıştır. Kontrol muayene kaydının 05.07.1996 tarihli raporla devamına, 02.11.1998 tarihli raporla kaldırılmasına karar verilmiş ise de; davalı itirazı üzerine Yüksek Sağlık Kurulundan alınan 11/07/2000 tarihli raporla kontrol kaydının devamına karar verilmiştir. Sonrasında Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından sırasıyla 22/10/2002, 23/10/2005, 20/07/2008, 05/04/2010, 07/11/2012, 24/02/16 tarihli raporlarıyla %75 maluliyet oranında bir değişiklik olmamakla beraber kontrol kaydının devamına karar verilmiş, Yüksek Sağlık Kurulunun 03/01/2017 tarihli kararı ile "...Sigortalının 13/02/1992 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazası nedeniyle, maluliyet oranının Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü çerçevesinde %75 (yetmişbeş) olduğuna, başka birinin sürekli bakımına muhtaç durumda olmadığına, 01.06.2017 tarihinde kontrol muayenesi gerektiğine..." karar verilmiş ise de; Mahkemenin Yüksek Sağlık Kuruluna yazdığı 01/02/2017 tarihli müzekkere üzerine kurul tarafından verilen 21/03/2017 tarihli kararı ile “sigortalının 13/02/1992 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazasına bağlı femur kırığı sonrası gelişen kronik osteomyelit tanısıyla izlendiği, geçen süre gözönüne alındığı takdirde şahsın daimi iş göremezlik oranında azalmanın olmayacağı kanaati hasıl olmuş olup bu nedenle kontrol muayenesine gerek olmadığına” oy birliği ile karar verildiği anlaşılmıştır. Bilindiği üzere iş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi amacıyla açılan maddi ve manevi tazminat davalarında; zamanaşımı süresi gerek olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 146. maddesi gereğince haksız fiilin meydana geldiği tarihten itibaren 10 yıldır. Uyuşmazlık bu tür davalarda uygulanmakta olan 10 yıllık zaman aşımı süresinin hangi tarihte başlatılması gerektiği noktasında toplanmaktadır. Uygulama ve öğretide kabul edildiği üzere, zamanaşımı failin ve zararın öğrenildiği tarihten başlatılmalıdır. Zarar görenin zararı öğrenmesi demek, zararın varlığı, mahiyeti ve esaslı unsurları hakkında bir dava açma ve davanın gerekçelerini göstermeye elverişli bütün hal ve şartları öğrenmiş olması demektir. Bedensel zararın gelişim, gösterdiği durumlarda zamanaşımına başlangıç olarak hastalık seyrinin yani gelişimin tamamlandığı tarihin esas alınması gerekir. Dava konusu olayda, davacının 13/02/1992 tarihinde iş kazası geçirmesi üzerine sürekli iş göremezlik oranının 17/12/1993 tarihli raporla %75 olarak tespit edildiği, aradan geçen süre içerisinde kontrol kaydı devam etmesine rağmen maluliyette değişen ve gelişen bir durumun söz konusu olmadığı, giderek olayla birlikte zararın öğrenildiği ve zamanaşımının başlangıç tarihinin olay tarihi olarak kabulü gerektiği ortadadır. Hal böyle olunca, ıslaha karşı davalı vekili tarafından süresi içerisinde ileri sürülen zamanaşımı def'i nin kabul edilerek, ıslah dilekçesi ile istenilen maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde ıslaha itibar edilmek suretiyle karar verilmesi hatalı olmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi hükmü bozulmalıdır..." gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 16. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 11.12.2019 tarihli ve 2019/4180 E., 2019/2988 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten Anayasa Mahkemesinin 05.11.2015 tarihli ve 2013/7400 Başvuru numaralı kararında salt zararı doğuran olayın meydana geldiği tarih baz alınarak açılan davada süre aşımı bulunduğu şeklinde yapılan değerlendirmenin başvurucunun mahkemeye erişim hakkına yönelik katı bir yorum olduğu sonucuna varılarak başvurucunun mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verildiği, 2016/1253 Başvuru numaralı Anayasa Mahkemesi kararının da aynı yönde olduğu gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 17. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 18. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda 13.02.1992 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminat talebinde bulunan davacının zararı hangi tarihte öğrendiğinin kabulü gerektiği burada varılacak sonuca göre 16.10.2017 tarihli ıslah dilekçesiyle talep ettiği maddi tazminat yönünden zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 19. Öncelikle uyuşmazlıkla ilgili kurum ve yasal düzenlemeler üzerinde durulmalıdır. A-Hizmet Sözleşmesi ve İşverenin İş Kazasından Kaynaklanan Sorumluluğunun Niteliği 20. İşçi kavramının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nda bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımı yapılmıştır. 21. Hizmet akdi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 313/1. maddesinde “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken, 4857 sayılı İş Kanunu’nda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir. 22. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 393/1. maddesinde ise hizmet sözleşmesi “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır. 23. Bu hâliyle denilebilir ki, hizmet sözleşmesi bir yanda işçinin iş görme borcunu, öte yanda işverenin ücret ödeme borcunu ihtiva eden, taraflardan her birinin öteki tarafın edimine karşı borç yüklendiği, iki taraflı bir sözleşmedir. 24. Hizmet sözleşmesinden kaynaklanan iş ilişkisi ise işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve işyeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, işyeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür. İşveren gözetme borcu gereği çalıştırdığı işçileri işyerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dâhil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır. 25. İş kazasının gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan BK'nın 332. maddesinde; "İş sahibi, aktin özel hâlleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icap eden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile işçi ile birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur. İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi hâlinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur." düzenlemesine yer verilmiştir. 26. 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun "İşverenlerin ve işçilerin yükümlülükleri" kenar başlıklı 77. maddesinin birinci fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre, işverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. 27. Mevzuatta bulunan bir kısım boşluklar kanun koyucu tarafından 30.06.2012 yürürlük tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu (6331 sayılı Kanun) ile doldurulmaya çalışılmıştır. 6331 sayılı Kanun'un 37. maddesiyle 4857 sayılı Kanun'un 77 ve devamı bir kısım maddeler yürürlükten kaldırılarak, iş sağlığı ve güvenliği konusunda yeni düzenlemeler getirilmiştir. 6331 sayılı Kanun ile işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerinin düzenlemesi amaçlanmıştır. 28. Bunun yanında 6331 sayılı Kanun’a paralel olarak BK'nın 332. maddesi gelişen teknoloji ve diğer veriler gözetilerek revize edilmiş ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TBK'nın 417. maddesinde bu doğrultuda hükümlere yer verilmiştir. Bu madde; “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür. İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir.” şeklinde düzenlenmiştir. 29. BK'nın 332. maddesinin karşılığı olarak çağdaş bir yaklaşımla düzenlenen TBK'nın 417. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun mülga 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi üçüncü fıkrasındaki düzenlemesi ile de hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. İşverenin gözetme borcu iş sözleşmesinden kaynaklandığından işçi, iş kazasından doğan vücut bütünlüğünün zedelenmesi nedeniyle açacağı maddi ve manevi tazminat davasında sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerine (TBK 112 ve 417.) dayanabilecektir. Öte yandan, işverenin bu davranışı, kişi varlıklarını doğrudan korumayı amaçlayan (iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin) emredici kuralların kusurlu bir davranışla ihlali niteliğinde olup, aynı zamanda haksız fiil oluşturur. Bu nedenle işçilerin iş kazasından kaynaklanan tazminat taleplerinde sözleşmeden doğan ile haksız fiilden doğan dava hakları yarışır. İşçinin ölümü veya vücut bütünlüğünün zedelenmesi hâli sözleşmeye aykırılık doğuracak olmakla birlikte bu durum aynı zamanda bir haksız fiilin unsurunu da oluşturur (Oğuzman, K.: İş Kazası veya Meslek Hastalığından Doğan Zararlardan İşverenin Sorumluluğu, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 34, S. 1-4, 1968, s. 339). İşçi zararının tazmini için sözleşmeye aykırılık veya haksız fiil hükümlerine dayanmakta serbesttir. 30. Sonuç itibariyle denilebilir ki, iş kazasında işverenin hizmet sözleşmesinden doğan işçiyi gözetme borcuna aykırı davranması söz konusu olduğundan iş kazasından kaynaklanan tazminat davalarında sözleşmeye aykırılığa dayalı sorumluluk hükümlerinin uygulanması mümkündür. B-Zamanaşımı ve Başlangıcı 31. Özel hukukta teknik bir kavram olan zamanaşımı alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden, dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade etmektedir. Sonucu; alacak hakkına son verme değil, onu eksik borç hâline getirme olarak ortaya çıkmaktadır. Zamanaşımına ilişkin düzenlemelerin temelinde iddia edilen alacağın aradan uzun zaman geçmiş olmasına rağmen kullanılmaması karşısında borçlunun oldukça uzak geçmişte kalan bir borçtan doğabilecek ihtilaflara karşı korunması, kendi alacağına karşı uzun süre kayıtsız kalan kimsenin bu hakkının artık korunmaya layık olmadığını kabul etmiş sayılması yatmaktadır. 32. Zamanaşımına uğrayan alacağın tahsili hususunda devlet kendi gücünü kullanmaktan vazgeçmekte, böylece söz konusu alacağın ödenip ödenmemesi keyfiyeti borçlunun iradesine bırakılmaktadır. Şu hâlde zamanaşımına uğrayan alacak ortadan kalkmamakla beraber artık doğal bir borç (Obligatio naturalis) hâline gelmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, alacağın salt zamanaşımına uğramış olması, onun eksik bir borca dönüşmesi için yeterli olmayıp borçlunun kendisine karşı açılmış olan alacak davasında alacaklıya yönelik bir def'ide bulunması gerekir (Reisoğlu, S.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1998, s. 334, HGK’nın 05.05.2010 tarihli ve 2010/8-231 E., 2010/2553 K. sayılı kararı). 33. Yargıtayın istikrar kazanmış son uygulamalarına göre, zamanaşımı hukuki niteliği itibariyle, maddi hukuktan kaynaklanan bir def'i olup usul hukuku anlamında ise bir savunma aracıdır (HGK’nın 06.04.2011 tarihli ve 2010/9-629 E., 2011/70 K.; 09.10.2013 tarihli ve 2013/4-36 E., 2013/1457 K.; 12.03.2014 tarihli ve 2013/4-544 E., 2014/315 K. sayılı kararları). 34. İş kazalarında işverenin sorumluluğu sözleşmeye aykırılığa dayandığından TBK'nın 146-161 (BK'nın 125-140.) maddelerinde düzenlenen zamanaşımı hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. 35. BK'nın 125. maddesine göre “Bu kanunda başka suretle hüküm mevcut olmadığı takdirde her dava on senelik müruru zamana tabidir”. Yine TBK'nın 146. maddesinde benzer bir düzenleme ile, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir.” hükmü yer almaktadır. Kanun koyucu hem BK'nın 125. maddesi hem de TBK'nın 146. maddesi ile alacak haklarının tabi olacağı genel zamanaşımı süresini düzenlemiş olup, aksine bir yasal düzenleme olmayan hâllerde on yıllık sürenin uygulanması gerektiği açıktır. İş kazası hâlinde de zamanaşımı süresine yönelik ayrı bir düzenleme bulunmadığından TBK’nın 146. (BK'nın 125.) maddesine göre on yıllık zamanaşımı süresi uygulanacaktır. 36. TBK'nın 149. (BK m.128.) maddesi uyarınca ise zamanaşımı, alacağın muaccel olmasıyla işlemeye başlar. Muacceliyet, bir borç ilişkisinde, alacaklının edimi isteyebileceği ve borçlunun da bu isteme uyarak, edimi ifa etmekle yükümlü olduğu anı belirler. Bir başka deyişle, söz konusu anda borç ifa kabiliyeti kazanır ve alacaklı yine o anda edimi kabul etmekle yükümlü olur. Bir alacağın ya da borcun muaccel olması, ilke olarak edimin ifası için öngörülmüş bulunan vadenin dolmasıyla gerçekleşir. 37. Gelinen bu noktada iş kazasından kaynaklanan tazminat talepleri yönünden zamanaşımının hangi tarih itibariyle başlayacağının belirlenmesi gerekmekte olup bu hususun tespitinde, zarar ve zararın öğrenilme tarihinin önemi açıktır. 38. Zarar görenin zararı öğrenmesi demek, zararın varlığı, mahiyeti ve esaslı unsurları hakkında bir dava açılmasına ve davanın gerekçelerini göstermeye elverişli bütün hâl ve şartların öğrenilmiş olması demektir. Zararın öğrenilmesi, zarar verici olayın değil, zararın varlığı, niteliği, unsurları ve kapsamının kesin olarak bilinmesi demektir. Zarar verici eylemin sonuçları ve zarar tam olarak ortaya çıkmadıkça zarar görenin zararı öğrendiğinden söz edilemez. HGK'nın 05.06.2002 tarihli ve 2002/4-470 E., 2002/477 K. sayılı kararı da aynı yöndedir. 39. Hukuka aykırı bir eylem işlenilmesine karşın, onun doğuracağı zarar henüz ortaya çıkmamış, zararın ortaya çıkması için eylem tarihinden itibaren bir takım etkenlerin gerçekleşmesi veya belli bir zamanın geçmesi gerekiyor ise, zararın bütün unsurlarıyla birlikte öğrenilmesi mümkün değildir. Oysa ki, zarar görenin mahkeme önünde ciddi bir dava açarak tazminat isteminde bulunabilmesi ve bu istemini objektif bir şekilde destekleyen, etkili gerekçelerini ortaya koyabilmesi için oluşan zararın niteliğini, kapsamını ve bütün unsurlarını öğrenmesi gerekir. Aksi hâlde, doğal olarak zamanaşımı süresi de işlemeye başlamayacaktır. 40. Bazı hâllerde, gerek zararı doğuran eylem veya işlemin ne olduğu ve kim tarafından gerçekleştirildiği ve gerekse zararın kapsam ve miktarı aynı anda ve tam bir açıklıkla belirlenebilir. Böyle durumlarda, zarar görenin uğradığı zararın varlığını, zarar verenin kim olduğunu, kapsam ve miktarının neden ibaret bulunduğunu öğrendiği andan itibaren, zarar verenden bunun tazminini isteme hakkının doğacağı ve bu hakkına ilişkin yasal zamanaşımı süresinin de o tarihte başlayacağı açıktır. 41. Buna karşılık, ortaya çıkan zarar, kendi özel yapısı içerisinde sonradan değişme eğilimi gösteriyor, zararı doğuran eylem veya işlemin doğurduğu sonuçlarda (zararın nitelik veya kapsamında) bir değişiklik ortaya çıkıyor ise artık "gelişen durum" ve dolayısıyla gelişen bu durumun zararın nitelik ve kapsamı üzerinde ortaya çıkardığı değişiklikler (zarardaki değişme) söz konusu olacaktır. Böyle hâllerde zararın kapsamını belirleyecek husus, gelişmekte olan bu durumdur ve bu gelişme sona ermedikçe zarar henüz tamamen gerçekleşmiş olmayacağı için zamanaşımı süresi bu gelişen durumun durduğunun veya ortadan kalktığının öğrenilmesiyle birlikte işlemeye başlayacaktır (HGK'nın 06.11.2002 tarihli ve 2002/4-882 E., 2002/874 K. sayılı kararı). 42. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki; iş kazasının meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun (506 sayılı Kanun) 12. maddesi uyarınca iş kazaları ve meslek hastalıkları hâlinde sigortalıya sağlanan yardımlar; sağlık yardımı yapılması, geçici iş göremezlik süresince günlük ödenek verilmesi, sürekli iş göremezlik hallerinde gelir bağlanması, protez araç ve gereçlerinin sağlanması, takılması, onarılması ve yenilenmesi, tedavi için yurt içinde ve gerektiğinde yurt dışında başka yere gönderilmesi, sigortalı ölmüş ise cenaze masrafı verilmesi ve hak sahiplerine gelir bağlanması olarak gösterilmiştir. 43. Bu kapsamda iş kazası geçiren sigortalı Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucuları tarafından tedavi altına alınmakta, sağlığına kavuşması için gerekli tüm tıbbi yardımlar sağlanmakta, bu arada sigortalıya geçici iş göremezlik ödemesi yapılmaktadır. Tedavi sonucunda sigortalı tamamen sağlığına kavuşarak yeniden çalışma gücünü kazanabileceği gibi, meslekte kazanma gücünü tamamen ya da kısmen yitirmesi de söz konusu olabilecektir. 44. 506 sayılı Kanun'un 19. maddesinde "Geçici iş göremezlik hali sonunda Kuruma ait veya Kurumun sevk edeceği sağlık tesisleri sağlık kurulları tarafından verilecek raporlarda belirtilen arızalarına göre, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az % 10 azalmış bulunduğu Kurumca tesbit edilen sigortalı sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanır." hükmü bulunmaktadır. 45. Meslekte kazanma gücünü tamamen (%100) yitiren, yani sürekli tam iş göremez duruma düşen sigortalıya bağlanacak gelir sürekli iş göremezlik geliri olup, sigortalının yıllık kazancının %70'idir. Ancak sigortalı başka birinin yardımına muhtaç ise bu gelir % 50 artırılır. Meslekte kazanma gücündeki kayıp oranı %10 veya daha fazla olmakla birlikte %100'den az ise bu durumda sürekli kısmi iş göremezlik geliri meslekte kazanma gücü kaybı oranı ile doğru orantılı olarak bağlanacaktır (506 sayılı Kanun m.20). 46. Yine 506 sayılı Kanun'un "Sigortalının kontrol muayenesi" başlıklı 25. maddesinde ise; "Sürekli iş göremezlik geliri bağlandıktan sonra sigortalı, her zaman, iş göremezlik derecesinde bir artma olduğunu veya başka birinin sürekli bakımına muhtaç duruma girdiğini ileri sürerek gelirde değişiklik yapılmasını isteyebileceği gibi, Kurum da, sigortalıyı her zaman kontrol muayenesine tabi tutabilir. Gerek sigortalının başvurması üzerine gerek Kurumca yaptırılan Kontrol muayenesi sonunda Kurum sağlık tesisleri sağlık kurulu raporuna göre sürekli iş göremezlik durumunda değişiklik olduğu tesbit edilirse, sigortalının sürekli iş göremezlik geliri, rapor tarihinden sonraki ay başından başlanarak artırılır, eksiltilir veya kesilir..." hükmü bulunmaktadır. 47. Görüldüğü üzere iş kazası sonucu oluşan sürekli iş göremezlik nedeniyle meslekte kazanma gücündeki kayıp oranı kazalı sigortalıya bağlanacak gelir ve hüküm altına alınacak tazminatın miktarını doğrudan etkilediğinden bu oranın hiçbir duraksamaya yol açmayacak biçimde saptandığı tarihten itibaren zamanaşımının başlatılması gerekir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.07.2020 tarihli ve 2017/21-1593 E., 2020/535 K. ile 03.12.2019 tarihli ve 2017/21-2180 E., 2019/1275 K. sayılı kararları da aynı doğrultuda tespitler içermektedir. 48. Başka bir deyişle soyut öğrenme, kesin bir bilgi edinememe ve zararın unsurlarını (örneğin sakatlık derecesi ya da ne gibi beden rahatsızlığı oluştuğu) bilememe durumunda zarar ve sonuçları öğrenilmiş sayılamayacağından zamanaşımı kesin öğrenmeden sonra başlamalıdır. Aksi takdirde gerçek zarar karşılanmamış ve hak kaybına sebebiyet verilmiş olacaktır. C- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesinin Konuya Bakışı 49. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) bir çok kararında zamanaşımına ilişkin kuralların katı ve şekilci bir yorumla uygulanmasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 6. maddesinde düzenlenen "mahkemeye erişim hakkı"nı ihlal ettiğini kabul etmiştir. 50. Nitekim AİHM 30.10.2018 tarihli ve 22677/10 Başvuru numaralı Kurşun/Türkiye davasında "...Ancak Mahkeme, bütün olarak bakıldığında ve özellikle başvuranın iddialarının altında yatan olaya ilişkin sıra dışı koşullar göz önüne alındığında yukarıdaki hususların yerel mahkemenin bir usul kuralına yönelik, olay tarihinde açık ve istikrarlı emsallerle desteklenmediği anlaşılan katı uygulamasının tazminat taleplerini inceletmek amacındaki başvuranı mahkemeye erişim hakkından yoksun bırakması sonucunu doğurduğu görüşündedir..." şeklindeki tespitten sonra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) kapsamında başvuranın mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. 51. AİHM 17.09.2013 tarihli ve 59601/09 Başvuru numaralı Eşim/Türkiye davasında da süre aşımı nedeniyle davası reddedilen başvurucunun mahkemeye erişim hakkının engellenip engellenmediği hususunu değerlendirmiştir. Söz konusu olayda başvurucu askerlik hizmetini yerine getirirken 25.09.1990 tarihinde yaralanmış, tedavisi uzun bir süre devam etmiş ve sonunda 1992 yılında askerlik ile ilişiği kesilmiştir. Başvurucunun sonraki yıllarda baş dönmesi ve baş ağrısı yakınmaları olmuş, 2004 yılında kafasında niteliği belirlenemeyen bir cisim olduğu tespit edilmiştir. 2007 yılındaki muayenesinde başında mermi olduğu anlaşılmıştır. Başvurucu 19.09.2007 tarihinde tazminat talebiyle idareye başvurmuş ancak talebi reddedilmiştir. Bunun üzerine idare mahkemesinde maddi ve manevi tazminat istemiyle açtığı davada Askeri Yüksek İdare Mahkemesi olayın meydana geldiği tarihten itibaren 5 yıl içinde dava açılmadığı gerekçesiyle davayı süre aşımı nedeniyle reddetmiştir. 52. AİHM bu davada "Somut davada Mahkeme, başvuranın 25 Eylül 1995 tarihinde kafatasındaki mermiden haberdar olmadığı tartışma konusu olmadığından, kendisinin beş yıl içerisinde tazminat davası açmasının beklenmesinin makul olarak değerlendirilemeyeceğine hükmetmektedir. Mahkemenin nazarında, şahsî yaralanmayla ilgili tazminat davalarında dava açma hakkının, taraflar uğradığı zararı gerçekte değerlendirebildiğinde kullanılması gerekmektedir. Buna göre, söz konusu AİHM’e yapılacak bir başvuru olduğunda, başvuranın olaydan sonra beş yıl içerisinde tazminat talebinde bulunması söz konusu olamazdı; zira zarar ancak daha sonraki bir tarihte tespit edilmisti. Sonuç olarak, işbu davada, Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin süre sınırı hakkındaki katı yorumu, davanın esasının tam olarak incelenmesine engel olmuştur. Dolayısıyla Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, başvurana orantısız külfet yükleyerek, basvuranın mahkemeye erişim hakkının özüne halel getirmiştir (bk. Miragall Escolano ve Diğerleri, yukarıda anılan, § 37). İşbu davanın koşullarında Mahkeme, başvuranın mahkemeye erişim hakkının ve dolayısıyla Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlâl edildiği..." kanaatine varmıştır (§ 25, 26 ve 27). 53. AİHM'in 28.10.2004 tarihli ve 40897/98 sayılı Neshev/Bulgaristan kararında da benzer bir yaklaşım içinde olduğu görülmektedir. Nitekim AİHM bu kararında başvurucunun kendisine tebliğ edilmeyen kararı makul bir süre içinde mahkemeye gelerek öğrendikten sonra yaptığı başvurusunun geçerli sayılması gerektiğini, başvurucunun usuli hatadan ve dolayısıyla Yüksek Mahkemeye yaptığı başvurunun süresinin geçmiş olmasından dolayı sorumlu tutulamayacağını, mahkemeye erişim hakkının 9 numaralı Kararname uygulaması nedeniyle ihlal edildiğine karar vermiştir. 54. Anayasa Mahkemesi (AYM) ise, 21.03.2019 tarihli ve 2016/1253 başvuru sayılı kararında kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka anlatımla mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamaların mahkemeye erişim hakkını ihlal edebileceğini, mahkemelerin usul kurallarını uygularken yargılamanın hakkaniyetine zarar getirecek ölçüde katı şekilcilikten ve kanunla öngörülmüş usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak ölçüde aşırı esneklikten de kaçınmaları gerektiğini, mevzuatta öngörülen dava açma süresine ilişkin kuralların hukuka açıkça aykırı olarak yanlış uygulanması veya bu sürelerin hatalı hesaplanması nedenleriyle kişilerin dava açma ya da kanun yollarına başvuru haklarını kullanmasına engel olunmasının ihlal oluşturabilceğini, bu bağlamda dava açma süresinin işlemeye başladığı anın mahkemeye erişim hakkına yapılan müdahalenin ölçülülüğü bağlamında büyük önem taşıdığını vurgulamıştır. 55. AYM 19.04.2018 tarihli ve 2015/4807 Başvuru numaralı kararında ise, "...Tüm bu açıklamalar çerçevesinde Mahkemenin zararın öğrenilmesine ve değerlendirilmesine imkân tanımayan nitelikteki sağlık raporunun düzenlendiği 21/6/2007 tarihini esas alarak dava açma sürelerini belirlemesine ilişkin yorumunun başvurucuların dava açmasını aşırı derecede zorlaştırdığı değerlendirilmiştir. Dolayısıyla bu yorumdan hareketle davanın süre aşımından reddedilmesi suretiyle başvurucuların mahkemeye erişim hakkına yapılan müdahalenin ölçüsüz olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle başvurucuların Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine..." karar vermiştir (§ 53 ve 54). 56. AYM'nin 20.09.2017 tarihli ve 2014/18135 ile 05.11.2015 tarihli ve 2013/7400 Başvuru numaralı kararları da benzer yöndedir. 57. Görüldüğü üzere AİHM ve AYM kararları çerçevesinde değerlendirme yapıldığında; asıl olan ilkenin usul kuralları uygulanırken yargılamada hakkaniyete zarar verecek ölçüde katı şekilcilikten kaçınmak olduğu anlaşılmaktadır. 58. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun "Hukukun uygulanması ve kaynakları" başlıklı 1. maddesi uyarınca hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır. 59. Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca "herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz." Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir. Keza 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 28/1 maddesine göre "Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar". Tarafların iyiniyeti veya kötüniyeti (YİBK. 14.02.1951 tarihli ve 1949/17 E., 1951/1 K. sayılı kararı) taraflarca ileri sürülmese dahi dosyadan anlaşıldığı takdirde hâkim re'sen dikkate alacaktır (HGK'nın 21.10.1983 tarihli ve 1981/1-30 E., 1983/1000 K sayılı kararı). 60. Teorik olarak zamanaşımı def'inin ileri sürülmesinin dürüstlük kuralının görünümlerinden biri olan çelişki yasağına aykırılık teşkil etmesi hâlinde hâkim tarafından TMK m.2/f. II'deki yaptırımın uygulanıp def'inin nazara alınmaması gerektiği düşünülebilir. Borçlunun, fiillerinin çelişki yasağına aykırılık teşkil etmesi için, alacaklısını hukuki çareye başvurmaktan alıkoyan fiillerinin kasıtlı olması aranmaz; borçlunun, davranışlarından alacaklıyı hukuki çarelere başvurmamaya yöneltmiş olmasının anlaşılması yeterlidir (Tok, O.: Zamanaşımı Def'inin İleri Sürülmesinin Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı Çerçevesinde Sınırlandırılması, MÜHF - HAD, C.21, S.1. s: 239 vd). İş kazası nedeni ile maluliyet oranının belirlenmesine ilişkin raporun alınmasına davalı borçlunun itiraz ederek geciktirmesi sonucu davacının ıslah veya ek dava yolu ile talepte bulunması üzerine zamanaşımı def'inde bulunması dürüstlük kuralına aykırılık oluşturacaktır. Zira bu davranış aynı zamanda davacının mahkemeye erişim hakkını da engelleyen bir davranıştır. D-Somut Olayın Değerlendirilmesi 61. Somut olayda; yer altı kömür işletmesinde taban amelesi olarak çalışan davacı 24.00-08.00 vardiyasında görevli iken, vardiya sonunun yaklaşması nedeniyle yerüstüne çıkmak için vinç dibinde beklediği sırada 275 desandre tabanından vinç başına çıkarılmakta olan dolu vagonların vinç halatının koparak geriye kaçması sonucunda sol bacağı devrilen vagonun altında kalarak yaralanmış, davacıya SSK Ankara Hastanesinin 17.12.993 tarihli ve 993/7560 sayılı raporuna istinaden 06.10.1994 onay tarihli gelir bağlanmıştır. 62. Gelir bağlama kararında sürekli iş göremezlik oranı %75, kontrol muayene tarihi 07.10.1995 olarak kayıtlı olup 17.12.1993 tarihli ve 993/7560 sayılı raporda "Sol femurda iş kazası sonucu kırık la gelen hasta 2 defa mahalinde ameliyat edilmiş kaynama olmamış ve enfeksiyon gelişmiş daha sonra hst de iki defa opere edildi ancak kaynama ve enfeksiyon baskı altına alınamadı uyluk lateralinde 3 adet aktif fistül ağzı var Diz 180 ..astansiyonda anklize ve sol alt extrde uzunda kısalık mevcut çalışabilir durumda değildir" şeklinde tespitler yapılmıştır. 63. SSK Tahsisler Daire Başkanlığının 18.11.1996 tarihli ve 084859 kayıt numaralı yazısında maluliyet derecesinin değişmediği ancak 11.11.1997 tarihinde kontrol muayenesine gerek görüldüğü davacıya bildirilmiş, 08.11.1999 tarihli yazıda ise tespit edilen %75 maluliyet oranının değiştirilmesine mahal görülmediği, arızanın mahiyetine göre kontrol gerekmediği belirtilmiştir. 64. Ancak davalı vekili 02.12.1999 tarihinde 882142 varide numarası ile kayda alınan dilekçesi ile (Kapatılan) Sosyal Sigortalar Kurumu (SSK) nezdinde maluliyet oranına itiraz etmiş, Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulunun 11.07.2000 tarihli ve 2000/54 sayılı kararı ile davalı işverenin itirazı incelenerek maluliyet oranının %75 olduğuna ancak 2 yıl sonra kontrol muayenesi gerektiğine karar verilmiştir. 65. Bu aşamadan sonra meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının kesin olarak belirlenmesi için mahkeme tarafından müzekkereler yazılmış olup SSK'nın 15.04.2003 tarihli yazısında sürekli iş göremezlik derecesinin değiştirilmesine gerek görülmemekle birlikte 02.01.2005 tarihinde; 12.04.2006 tarihli yazısında yine sürekli iş göremezlik oranı aynı bırakılarak 20.12.2007 tarihine kontrol kaydı konulmuştur. 66. SSK tarafından mahkemeye hitaben yazılan 09.04.2007 tarihli yazıda ise, sağlık kurulu raporlarında sigortalıda aktif osteomyelit akıntısı görüldüğü, bu akıntının kronik osteomyelite dönüşmesi durumunda Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğünün iş kazası ile ilgili 12. bölüm 39. maddesi gereğince arıza ağırlık ölçüsünün 57'den 16'ya düşmesi nedeniyle daimi iş göremezlik oranı değişeceğinden kontrol muayenesine gerek görüldüğü, yeni tarihli sağlık kurulu raporu gönderildiğinde 20.12.2007 tarihli kontrol muayene kaydı kapsamında durumun yeniden değerlendirileceği belirtilmiştir. 67. SSK'nın devredildiği Sosyal Güvenlik Kurumu (Kurum/SGK) tarafından 20.12.2007 tarihli kontrol muayene kaydı çerçevesinde verilen 30.10.2008 tarihli ve 1704 sayılı karar ile meslekte kazanma gücü kayıp oranı değiştirilmeyerek 01.01.2010 tarihinde; 01.06.2010 tarihli ve 14236 sayılı kararda meslekte kazanma gücü kayıp oranında bir değişiklik olmadığı belirtilerek 01.04.2012 tarihinde; 07.11.2012 tarihli ve 022431 sayılı karar ile bu oranda değişiklik olmadığı bilgisine yer verilerek 02.11.2015 tarihinde; 24.02.2016 tarihli ve 01877 sayılı kararda ise aynı oran korunarak 01.06.2017 tarihinde kontrol muayenesi öngörülmüştür. 68. Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulunun 03.01.2017 tarihli ve 2000/54 Esas 01/100 Karar sayılı kararında da davacının geçirdiği iş kazası nedeniyle maluliyet oranının %75 olduğuna, başkasının sürekli bakımına muhtaç olmadığına ve 01.06.2017 tarihinde kontrol muayenesi gerektiğine karar verilmiştir. 69. Ancak mahkemece 17.02.2017 tarihli duruşmada verilen ara kararı ile "13/02/1992 tarihinde geçirdiği iş kazası nedeniyle 01/06/2017 tarihinde kontrol muayenesi bulunması nedeniyle kaza tarihinin 13/02/1992 olup, davanında mahkememizde 1995 yılında açılmış olmasına ve bugüne kadar kontrol kaydının beklenmesi nedeniyle sonuçlandırılamamış olmasına nazaran davanın daha fazla sürüncemede kalmasının önlenmesi amacı ile şahsın daimi iş göremezlik oranında azalma ihtimalinin bulunup bulunmayacağı hususunun araştırılarak bildirilmesi..." için müzekkere yazılmasına karar verilmiş olup bu müzekkereye istinaden toplanan Yüksek Sağlık Kurulu tarafından alınan 21.03.2016 (2017) tarihli ve 2000/54 Esas 23/3619 Karar sayılı kararı ile, sigortalının 13.02.1992 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazasına bağlı femur kırığı sonrası gelişen kronik osteomyelit tanısıyla izlendiği, geçen süre gözönüne alındığı takdirde şahsın daimi iş göremezlik oranında azalma olmayacağı kanısına varıldığından kontrol muayenesine gerek olmadığına karar verilmiştir. 70. Bunun üzerine mahkemece maddi zararın hesaplanması için bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş, 12.09.2017 tarihli raporda maddi tazminat hesaplanmıştır. 71. Davacı vekili 16.10.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi ve manevi tazminat miktarlarını arttırmış, ıslah dilekçesinin 17.10.2017 tarihinde tebliği üzerine davalı vekili 26.10.2017 tarihli duruşmada zamanaşımı defi ileri sürmüş ayrıca 31.10.2017 tarihli dilekçesinde de ıslaha karşı zamanaşımı savunmasını tekrar etmiştir. 72. Bu durumda yukarıda yapılan açıklamalar ile somut olaya ilişkin maddi ve hukuki olgular bir arada değerlendirildiğinde; geçirdiği iş kazası nedeniyle davacıda oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranı aradan geçen zaman içerisinde değişmemiş ise de, 09.04.2007 tarihli Kurum yazısı içeriğinden bu oranın değişme ihtimali bulunduğu anlaşılmakta olup bu nedenle meslekte kazanma gücündeki kayıp oranı ve buna bağlı olarak zararın kapsam ve niteliği konusunda belirsizlik mevcuttur. Bu belirsizlik ise Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulunun 21.03.2016 (2017) tarihli ve 2000/54 Esas 23/3619 Karar sayılı kararı ile ortadan kalkmış, davacının zararı bu tarihte kesin şekilde belli olmuştur. Zira meslekte kazanma gücü kayıp oranı iş kazasından dolayı talep edilecek maddi tazminatın sınırlarının belirlenmesi için gerekli olduğundan ıslah dilekçesi ile talep edilen maddi tazminatın zamanaşımına uğradığından söz etmek mümkün değildir. Bu nedenle direnme kararı yerindedir. 73. HGK'nın 07.11.2001 tarihli ve 2001/21-991 E., 2001/771 K.; 15.05.2015 tarihli ve 2013/21-2035 E., 2015/1345 K.; 15.05.2015 tarihli ve 2013/21-2216 E., 2015/1349 K.; 03.12.2019 tarihli ve 2017/21-2180 E., 2019/1275 K.; ile 07.07.2020 tarihli ve 2017/21-1593 E., 2020/535 K. sayılı kararları da aynı doğrultudadır. 74. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bazı üyeler tarafından zararın öğrenilmesinin onun kapsamının değil, varlığının öğrenilmesi anlamında olduğu, zararın varlığı, niteliği ve esaslı unsurları hakkında bir dava açmaya, o davayı ciddi ve objektif bir şekilde desteklemeye, gerekçelerini göstermeye elverişli yeterli hal ve şartların öğrenilmesinin, zararın öğrenilmiş sayılması için yeterli olduğu, davacıda oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranının kontrol kaydı öngörülmesine rağmen zaman içinde değişmediği, gelişen ve değişen bir durum bulunmadığı, bu nedenle davacının zararı kaza tarihinde öğrendiğinin kabulü gerektiği, kanunda zamanaşımının ne zaman başlayacağı konusunda açık hüküm bulunduğu, bunun yorum yoluyla değiştirilemeyeceği, ıslah ile arttırılan maddi tazminatın zamanaşımına uğradığı, Özel Daire bozma kararının yerinde olduğu, bu nedenle direnme kararının bozulması gerektiği; ayrıca bir görüş olarak da 29.05.2019 tarihli ve 2017/8 E., 2019/3 K. sayılı içtihadı birleştirme kararında kısmi davada ıslah ile arttırılan miktarlar bakımından dava dilekçesindeki faiz talebine bağlı olarak faize hükmedileceğinin belirtildiği, bu içtihadı birleştirme kararının gerekçesinin yol gösterici olduğu, bu karara göre ıslah ek dava olmayıp dava dilekçesindeki miktarın düzeltilmesi mahiyetinde olduğu, bu nedenle zamanaşımının dava tarihinde ıslah ile arttırılan miktar için de kesildiğinin kabulü gerektiği, direnme kararının bu değişik gerekçe ile doğru olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de, Kurul çoğunluğu tarafından bu görüşler benimsenmemiştir. 75. Hâl böyle olunca mahkemenin yukarıda açıklanan hususlara değinen direnme kararı yerindedir. 76. Ne var ki, bozma nedenine göre işin esası Özel Dairece incelenmediğinden, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Direnme uygun olup davalı vekilinin işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için, dosyanın 10. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 04.03.2021 gününde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi. Davada işgücü kaybı nedeniyle tazminat talep edilmiş olup, talebin dayanağı haksız fiil hükümleri olmayıp sözleşmeye aykırılık nedeniyle giderim yükümlülüğüne ilişkindir. Sözleşmeye aykırılık nedeniyle giderim yükümlülüğünde 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) 98. madde gereğince haksız fiile ilişkin hükümler kıyasen uygulanır ise de kıyasen haksız fiil hükümlerine gidilebilmesi için sözleşme hükümlerine göre başvurulabilecek bir hüküm bulunmaması gerekir. Sözleşme hükümlerine göre zamanaşımı süresi ve başlangıcı konusunda hüküm bulunduğundan haksız fiil hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle olay tarihinden itibaren 10 yıl ancak zararın ve failin öğrenildiği tarihten itibaren 1 yıl olarak BK 60. maddede düzenlenen zamanaşımı kurallarının somut olayda uygulanma yeri yoktur. Bunun yerine sözleşmenin tabi olduğu zamanaşımı süresi yanında BK 128. maddedeki alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren zamanaşımının başlayacağı kuralı uygulanmalıdır. Davacının işgücü kaybı oranını %75 olarak belirleyen raporlarında kontrol muayenesi kaydı var ise de alınan son raporda da bu oran değişmemiş olup davacının bu olay nedeniyle iş gücü kaybının başından beri bu oranda olduğu sonradan gelişen ve değişen durum nedeniyle oran değişikliği bulunmadığı dosya kapsamıyla sabittir. Dava tarihinden sonra gelişen ve değişen durum nedeniyle ayrı bir ek dava açılabileceği uygulamada kabul edilmektedir. Ancak her davanın, dava tarihindeki olgulara göre çözümlenip karara bağlanması gerektiğinden, açılan dava kapsamında yer almayan gelişen ve değişen durum nedeniyle ıslah yoluyla talebin artırılması mümkün değildir. Yapılacak ıslahın da dava tarihine kadar gerçekleşen olaylara dayalı yapılması mümkün olup sonrası ortaya çıkan durumlar ıslah yoluyla dava kapsamına dahil edilemez. Değişen ve gelişen durum olsa dahi ıslah yoluyla miktar artırımına esas alınamayacağından gelişen ve değişen durum bulunduğu gerekçesiyle ıslahla artırılan miktar için zamanaşımının dolmadığı gibi bir sonuca varılması usulün açık kuralları karşısında mümkün değildir. Kaldı ki somut olayda dava tarihinden sonra gelişen ve değişen bir durum olmayıp işgücü kayıp oranının başından beri %75 oranında olduğu anlaşıldığından özel dairenin gelişen ve değişen durum bulunmadığı yönündeki bozma kararı dosya kapsamına uygundur. 818 sayılı BK 133. (TBK 154) maddede dava yoluyla mahkemeye başvurulmuş ise yani dava açılmışsa zamanaşımının kesileceği düzenlenmiştir. Bu maddenin de yorumunun sonucu olarak, Özel Dairenin bozma kararını verdiği tarih ile mahkemenin direnme kararını verdiği tarihteki yerleşik yargılamasal uygulamalarda dava açılmakla ancak dava dilekçesindeki miktar için zamanaşımının kesileceği ve sadece dava açılan miktar için dava tarihinde temerrüt olgusunun gerçekleşeceği kabul edilmekte olup bozma kararı bu yargısal uygulamalara da uygundur. Yargısal uygulamalar bu yönde süregelmiş ise de 24.05.2019 tarihinde verilen 2017/8 esas, 2019/3 karar sayılı bir içtihadı birleştirme kararı çıkmış olup bu kararın somut uyuşmazlığa bir etkisi bulunup bulunmadığı da incelenmelidir. Çünkü 09.05.1960 günlü 1960/21 esas, 1960/9 karar sayılı içtihadı birleştirme kararında; sonradan çıkan içtihadı birleştirme kararının Temyiz Mahkemesinin bozma kararına uyulmakla meydana gelen usuli kazanılmış hak esasının istisnası olarak, henüz mahkemede veya Temyiz Mahkemesinde bulunan bütün işlere tatbikinin gerekli olduğuna, karar verilmiştir. Sözünü ettiğimiz 24.05.2019 tarihli içtihadı birleştirme kararında "kısmi davada, dava konusu miktarın kısmi ıslahla faiz talebi belirtilmeksizin artırılması halinde, artırılan miktar bakımından dava dilekçesindeki faiz talebine bağlı olarak faize hükmedileceği belirtilmiştir. Bu karar zamanaşımı ile ilgili değilse de İçtihadı Bileştirme Kararlarının konularıyla sınırlı, sonuçlarıyla bağlayıcı olmakla birlikte gerekçeleriyle de yol gösterici olduğu unutulmamalıdır. Bu yol göstericilik kararın sonuç kısmının yorumlanması, kapsamının belirlenerek uygulanması için gerekli olduğu kadar, dayandığı esasların başka müesseselerin yorumlanıp uygulanabilmesinde de geçerli olacaktır. Yol göstericilik konusunda kararın tüm gerekçeleri değil; ana sonuçla bağlantılı ve bu sonuca hangi hukuksal nedenlerle varıldığını gösteren temel gerekçeler esas alınmak suretiyle bir sınırlama getirilmesi de içtihadı birleştirme kararlarının mahiyetine uygun bir sonuç olacaktır. Kaldı ki Yargıtay Kanunu 45/5. maddede içtihadı birleştirme kararlarının benzer hukukî konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlayacağı düzenlenmiş olduğundan benzer konular için de bu içtihadı birleştirme kararının uygulanması bir zorunluluktur. 24.05.2019 tarihli içtihadı birleştirme kararında varılan sonucun temel gerekçesi; ıslahla miktar artırımının ek dava niteliğinde olmayıp dava dilekçesindeki miktarın değiştirilmesi olduğudur. Bu temel gerekçenin varlığı; kararda yer verilen "...Ek dava ile kısmi dava arasında paralellik mevcut ise de ıslahla ilgili sorunların yine ıslah müessesi kapsamında sonuçlandırılarak değerlendirilmesi gerekir. Bu nedenle dava değerinin artırılması kısmi ıslah kapsamında olduğundan süregelen davanın devamıdır ki yeni bir dava ve ek dava olarak kabul edilemez. Artırılan tutar için harç yatırılması bir usul işlemidir; yeni bir dava açıldığı şeklinde yorumlanamaz..." biçimindeki açıklamalarda ve "...bu amaçla verilen bir ıslah dilekçesi dava dilekçesindeki istem ve ferilerini ortadan kaldırmayacak, sadece istenilen alacak rakamını değiştirecektir. Hal böyle olunca ıslahla artırılan tutar, yeni bir dava olmadığından, ilk dava dilekçesinde yer alan bütün unsurlar faiz istemi de dahil olmak üzere, ıslahla artırılan kısım için de uygulanabilir olmalıdır..." şeklinde yapılan açıklamalarda açıkça görülmektedir. Bu ifadeler kararın; sonuç kısmıyla da uyumlu ana ve en temel gerekçeleridir Bu karar temel gerekçesinden soyutlanarak yorumlanıp uygulanamayacağına göre, ıslahla miktarın artırılması halinde, bu miktar değişikliğinin, zamanaşımının kesilmesine neden olup olmadığı, zamanaşımını kesecek bir işlem ise hangi tarihte zamanaşımının kesileceği konusunda da kararın bu ana gerekçesinden yararlanılmalıdır. Bu karar ile ıslahla miktar artırımı ek dava olarak görülmemiş ve sadece dava dilekçesinde yazan miktarın değiştirilmesi, diğer bir ifadeyle bu miktarın düzeltilmesi olarak görülmüştür. Bu kararın sonucu olarak miktar artırımına ilişkin yapılan ıslahın da artık ek dava olarak görülmesi mümkün olmayıp dava dilekçesindeki miktar kısmının düzeltilmesi olarak kabul edilmesi gerekir. Düzeltilen dava dilekçesi olduğuna göre davacı tarafından ıslahın teşmil edildiği tarih de ilk dava tarihi olacaktır. Dava tarihine teşmil edilecek şekilde bir ıslah gerçekleştiğine göre, ıslahla artırılan miktar için de dava tarihinin artık ilk dava tarihi kabul edilmesi ve dava açılmakla zamanaşımının kesileceğine dair BK 133/1 bent 2 (TBK 154/1-bent 2) hükmünün ıslah edilen miktar için de ilk dava tarihi esas alınarak uygulanması gerekir. Bu maddede dava açılmakla zamanaşımının kesileceği düzenlenmiş ancak ıslah dilekçesi verilmekle zamanaşımının kesileceği düzenlenmemiştir. Islahla miktar artırımının ek dava niteliğinde olmadığı bu kararın gerekçesinde açıkça belirtildiğine göre bu madde; artık ek dava hükümlerine göre ıslahla artırılan miktar için zamanaşımını kesebilecek bir hüküm olarak yorumlanabilmekten çıkmıştır. Islah yeni bir dava veya ek dava sayılmadığına göre, ıslahın BK 133/1 bent 2. maddeye dayalı olarak zamanaşımını kestiği kabul edilemez. Islah bir dava sayılıp zamanaşımını kesmiyorsa artık BK 136/1. maddede yer alan "Bir dava veya def’i yoluyla kesilmiş olan zamanaşımı, dava süresince tarafların yargılamaya ilişkin her işleminden veya hâkimin her kararından sonra yeniden işlemeye başlar." düzenlemesine dayalı olarak da ıslah edilen miktar için her yargılama işleminde zamanaşımı kesilmeyecektir. Bunun sonucu olarak da yargılama sırasında dahi ıslahla artırılan miktarın zamanaşımına uğraması tehlikesi ortaya çıkacağından, bu durum ıslahla miktar artırımlarını yok denebilecek seviyeye getirebilecek ve ıslahla kolaylaştırılmak istenen hak arama hürriyetinin bir başka yönüyle bu kez sınırlanmasına yol açmış olacaktır. Islahla miktar artırımı dava veya ek dava sayılmadığı için BK 133/1 bent 2. madde gereğince zamanaşımı kesilmez ise de yukarıda da belirttiğimiz üzere bu ıslah dava dilekçesindeki miktarın değiştirilmesi ve düzeltilmesi olduğundan ıslahla artırılan yeni istem için de zamanaşımının ilk dava tarihinde kesilmiş sayılması gerektiği sonucuna varılmalıdır. Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; dava zamanaşımı süresi içinde kısmi dava olarak açılmış ve sonrasında ıslah yoluyla dava dilekçesindeki miktar da düzeltilmek suretiyle fazla miktar istenmiş olduğundan ıslahla artırılan miktar için de zamanaşımının ilk dava tarihinde kesildiğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Direnme kararı uygulanması gereken sonraki tarihli içtihadı birleştirme kararına göre değerlendirildiğinde, zamanaşımının dolmadığı yönünden sonucu itibarıyla doğru hale geldiğinden direnme uygun daireye denilerek kararın onanması ancak miktar incelemesi yapılmak üzere daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, sonucu itibarıyla katılmakla birlikte, kontrol muayenesine gerek olmadığının anlaşıldığı tarihe göre zamanaşımının dolmadığı yönündeki gerekçesi bakımından değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.