Yargıtay 7. Ceza Dairesi · E. 2020/268 · K. 2022/736

Ceza Genel Kurulu         2020/268 E.  ,  2022/736 K. "İçtihat Metni" Kararı veren Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 703-280 Sanık ...'in eşyayı gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın yurda sokma suçundan 5607 sayılı Kanun’un 3/1 ve 4/2 ile TCK’nın 43/1, 62, 52/2-4 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 23.400 TL adli para cezası, sanık ...’in ise aynı suçtan 5607 sayılı Kanun'un 3/1 ve 4/2 ile TCK'nın 43/1, 62, 52/2-4, 51/1-3 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 9 ay 25 gün hapis ve 1.860 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve hapis cezasının ertelenmesine ilişkin İstanbul Anadolu 9. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.05.2014 tarihli ve 703-280 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 06.02.2020 tarih ve 5233-2055 sayı ile; sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına, sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün ise 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönüyle düzeltilerek onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş, Daire Üyesi V. ...;“Sanık ...'in, gittigidiyor.com isimli internet sitesinde 'Teknozirve' ve 'Exoticbargain' kullanıcı adlarıyla satışa sunduğu elektronik eşya, kol saati, parfümeri ürünleri, giyim eşyaları ve gözlük gibi ürünleri ABD'den tedarik ederek alıcıların isim ve adreslerine kargo yolu ile gönderdiği, diğer sanıklar....ve ... ...'ın Türkiye'deki çalışanları oldukları ve satışa sunulan ürünler ile ilgili olarak müşterilerle temas kurdukları, alıcılara gönderilen ürünlerin değerlerinin 150,00 Euronun altında kalmaları nedeniyle, Gümrük Kanununun Bazı Maddelerinin Uygulanması Hakkındaki 2009/15481 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 45. maddesi uyarınca muafiyet kapsamında oldukları, gönderilen malların yurda girişinde muafiyet kapsamında olmalarından dolayı ilgili Gümrük İdareleri tarafından herhangi bir yasal müdahalede bulunulmadığı, ürünlerin yurt dışından her alıcı adına ve adresine tek olarak, ayrı ayrı kargolanması nedeniyle eşyanın ticari miktar ve mahiyet arz etmediğinin kabulünün gerektiği, bu itibarla her bir alıcı adına yurt dışından kargo yolu ile gönderilen ve değeri 150,00 Euronun altında kalıp yasal muafiyet kapsamında olan malların kaçak olduklarından söz edilemeyeceği, yurda kaçak olarak girmiş mal bulunmadığından kaçakçılık eyleminden de söz etmenin mümkün olmadığı anlaşıldığından, unsurları itibariyle oluşmayan suç nedeniyle sanıkların beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekçesiyle bozulması gerektiği,'' düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.03.2020 tarih ve 286251 sayı ile; "Sanık ...'in, gittigidiyor.com isimli internet sitesinde 'Teknozirve' ve 'Exoticbargain' kullanıcı adlarıyla satışa sunduğu digital fotograf makinesi, diğer elektronik eşya, kol saati, parfümeri ürünleri, giyim eşyaları ve gözlük gibi ürünleri ABD'den tedarik ederek alıcıların isim ve adreslerine kargo yolu ile gönderdiği, diğer sanıklar ... ve ...'in, gittigidiyor.com sitesindeki web sayfa tasarımını yapan ve ürün iadelerinde iadeyi alan sanık ...'ın Türkiye'deki çalışanları oldukları, alıcılara Amerika'dan gönderilen ürünlerin her birinin değerinin 150,00 Euro'nun altında kaldığı, Gümrük Kanunu'nun Bazı Maddelerinin Uygulanması Hakkındaki 2009/15481 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 45. maddesi uyarınca her bir gönderinin ayrı ayrı kişisel muafiyet kapsamında olduğu, gönderilen malların yurda girişinde muafiyet kapsamında olmalarından dolayı ilgili Gümrük İdareleri tarafından herhangi bir yasal müdahalede bulunulmadığı, ürünlerin yurt dışından her alıcı adına ve adresine tek olarak, ayrı ayrı kargolanması nedeniyle eşyanın ticari miktar ve mahiyet arz etmediğinin kabulünün gerektiği, bu itibarla her bir alıcı adına yurt dışından kargo yolu ile gönderilen ve değeri 150,00 ' altında kalıp yasal muafiyet kapsamında olan malların kaçak olduklarından söz edilemeyeceği açıktır. Yurda kaçak olarak girmiş mal bulunmadığından kaçakçılık eyleminden de söz etmenin mümkün olmadığı allaşılmaktadır Ayrıca mahkûmiyet hükmünde TCK m. 43. uygulanmıştır. TCK m. 43. uygulamasına konu edilen her bir eylemin ayrı ayrı tek başına da suç oluşturması gerekir. Tek başına suç olmayan bir eylemin bir çok adedi de müteselsilliğe konu edilemez. Bunun dışında Amerika'da yerleşik bir çok dijital firma, internet üzerinden Türkiye'deki müşterilerine satış yapmakta ve gönderilen eşya kişisel muafiyet kapsamında ise herhangi bir vergiye tabi olmaksızın sipariş eden kullanıcıya ulaşmaktadır. Benzer iştigalde bulunan yabancı firmalar açısından kaçakçılık suçunu oluşturmayan aynı faaliyetin sanık ... ve adı geçen sanıklar yönünden suç oluşturmasının yasal dayanağı yoktur. ...'ın Türk vatandaşı olması ve/veya Türkiye'de de ikamet adresinin olması eylemi kaçakçılık suçuna konu etmez, olsa olsa bir ekonomik faaliyetin nerede vergilendirileceğine dair vergi hukukunun konusunu oluşturabilir. Bu durumda araştırılması gereken konu ...ın Türkiye'de faaliyet gösteren ekonomik kazanç sayılıp sayılmayacağı ve buna göre Türk vergi hukukuna tabi olup olmayacağı tartışılır. Ancak hiç bir şekilde gümrükten girdiği anda Kaçakçılık Kanunu kapsamında kaçak mal sayılmayan eşya nedeniyle sanıklar hakkında Kaçakçılık Kanunu kapsamında mahkumiyet hükmükurulamaz. Açıklanan nedenlerle adı geçen sanıklar hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin bozulması gerekirken onanmasına dair yüksek Daire ilamı usul ve yasalara aykırıdır." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 18.06.2020 tarih ve 968-9594 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI İtirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ... ve ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı eşyayı gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın yurda sokma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Bir elektronik eşya mağazasının Türkiye distribütörü olan firmada çalışan ve kimliği tespit edilemeyen bir kişi tarafından Gittigidiyor Bilgi Teknolojileri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine ait “www.gittigidiyor.com” isimli internet sitesi üzerinden “dropshipping” olarak adlandırılan yöntemle yurt dışından getirilen elektronik eşyanın, gümrük vergileri ödenmeden bu sitede sanal mağaza açan satıcılar tarafından satıldığının elektronik posta yoluyla Kocaeli Gümrük Muhafaza Kaçakçılık ve İstihbarat Müdürlüğüne ihbar edilmesi üzerine yapılan araştırmada, adı geçen internet sitesine “Teknozirve” ve “Exoticbargain” kullanıcı adıyla üye olan sanık ...’in yurt dışından tedarik ettiği ürünleri Türkiye’de ikamet eden inceleme dışı sanıklar ..., ..., ..., ... ve sanık ... ile birlikte “gittigidiyor” isimli internet sitesindeki profilinde yayınlayarak satışa sunduğu, Türkiye’de yaşayan alıcılar tarafından ürün satın alındıktan sonra satış bedelinin anılan internet sitesinin banka hesabına yatırıldığı ve yurt dışındaki tedarikçi firma tarafından ürünlerin sanık ... aracılığıyla alıcı kişilerin adına ve adresine posta veya hızlı kargo taşımacılığı yoluyla 150 Avro'nun altında bir değerle gönderildiği, ürünün alıcıya ulaşmasıyla “gittigidiyor” firmasına ait banka hesabında depolanan bedelin şirket tarafından komisyon alındıktan sonra kalan miktarının sanık ...'a ait hesaba yatırıldığı tespitlerine yer verildiği, "Gittigidiyor" adlı siteden temin edilen belgelere göre; sanık ...'in anılan internet sitesi üzerinden 2008-2009-2010 ve 2011 yıllarında “Teknozirve” kullanıcı adıyla değişik marka ve modellerde 27.983 adet dijital fotoğraf makinesi, 228 adet "Ipone Apple Touch" marka ve modelde cep telefonu sattığı ve bu satışlardan 5.838.633.30 TL gelir elde ettiği, “Exoticbargain” kullanıcı adıyla ise değişik marka ve modellerde 3.130 adet dijital fotoğraf makinesi, 6102 adet elektronik cihaz, tekstil eşyası, parfümeri ürünü, kol saati ve gözlük sattığı, bu satışlardan da 1.335.833,28 TL gelir elde ettiği, 22.11.2013 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; posta ve hızlı kargo taşımacılığı yoluyla yurt dışından gönderilen ürünlerin ilgili gümrük idaresi tarafından 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 173 ve 174. maddeleri uyarınca kontrol edilmesi gerektiği, göndericisi tek, alıcısı birden fazla olan gönderilerin hızlı posta taşıma belgesi ve üzeri beyan ile bu belgeye eklenmiş fatura üzerindeki eşya tanımı ve değeri ile bir kap içerisindeki eşyanın marka, cins ve değerine göre listelenmesinin de göndericisinin ticari faaliyette bulunduğunu düşündürmesi gerektiği, sanıklara atılı eşyayı gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın yurda sokma suçunun unsurları itibarıyla oluştuğu kanaatine varıldığı, 24.04.2014 havale tarihli vergi müfettişi tarafından düzenlenen raporda özetle; sanık tarafından “gittigidiyor” internet sitesi vasıtasıyla yapılan işlemler, ticari faaliyet sayılması için gereken sermaye, devamlılık, organizasyon, işlem hacmi ve gelir elde etme kastı unsurlarını ihtiva ettiğinden, bunların ticari kazanç olarak kabul edilmesi ve vergilendirilmesi gerektiğinin belirtildiği, Sanık tarafından satışı yapılan ürünlerin Türkiye’deki distribütör firmalarından yapılan fiyat araştırmasında; sanığın satmış olduğu ürünlerin fiyatının satış tarihinde ilgili ürünün fabrika üretim maliyeti fiyatına denk geldiğinin tespit edildiği, Anlaşılmaktadır. Soruşturma evresinde bilgi sahibi sıfatıyla beyanları alınan ...., .... ... ..., İçten; "www.gittigidiyor.com" adlı internet sitesi üzerinden "exoticbargain" ve "teknozirve" kullanıcı isimleri ile satış yapan kişiden satın aldıkları ürünlerin yurt dışından posta yoluyla gönderildiğini bildiklerini, ürünlerin internet sitesi üzerinde reklamı yapılırken yenilenmiş ürün olduklarının açıklama kısmında belirtildiğini, eşya ellerine ulaştığında paketin içinde garanti belgesi ve fatura olmadığını, piyasa fiyatının çok altında bir fiyata ürünleri satın aldıklarını ifade etmişlerdir. Sanık ... aşamalarda; Amerika Birleşik Devletleri'nde internet ortamında ticaret yapan bir firma adına aracılık faaliyeti yürüttüğünü, satılan malların genellikle ikinci el sıfırlanmış yani iade edilmiş ya da garanti süresi içerisinde tamir görmüş ürünler olduğunu, bu ürünlerin Türkiye’de satışında “www.gittigidiyor.com” isimli internet sitesinde ilan hazırladıklarını, müşteri siparişi geldiğinde malın kargo yoluyla alıcıya gönderilmesini sağladıklarını, kendisinin bu işlemde aracı olduğunu, “Amazon” ve “E-bay” gibi internet üzerinden satış yapan firmalar ile aynı işi yapan “Global Pnex” isimli firma aracılığı ile bu işlemlerin yapıldığını, başka bir deyişle, kendisinin, anılan firmanın yalnızca ticari elçiliğini ve mütercimlik işlemlerini gerçekleştirdiğini, malı gönderen ve parayı tahsil edenin, ismi geçen yurt dışı firması olduğunu, kendisinin yapılan satışlardan komisyon aldığını, iddianamede ismi geçen ve "gittigidiyor.com" isimli internet firmasının yetkilileri dışındaki diğer sanıklar ile bağlantıyı kendisinin kurduğunu, gönderilen malların sanıklara gitmediğini, doğrudan müşteriye gönderildiğini, ancak iade işlemleri müşteri için külfetli olduğundan sanıklardan ...'ın bunları birleştirip koli hâlinde Amerika'ya yani gönderici firmaya iade ettiğini, "gittigidiyor.com" isimli firma yetkililerinin bu işlemlerden haberdar olduğunu, genelde günün fırsatı olarak bu malların reklamının yapıldığını, hatta inceleme dışı sanıklardan Merih Acun'u kendisine tavsiye eden ve tanıştıranın "gittigidiyor.com" isimli firmanın yetkilileri olduğunu, bu işleme başlamadan önce "gittgidiyor.com" isimli internet sitesinin sahibi olan firmanın yetkilisi inceleme dışı sanık Ahmet Uğur İlbeyi'nin kendilerinden ticarete başlamadan önce yasal mevzuata uygunluk açısından araştırma yapmalarını istediğini, Amerika'daki Türk Elçiliğinde görevli Washington Ticari Ateşesi ... ile bu konuyu görüştüğünü, adı geçenin bu faaliyetin Amerika'da bu işi yapan “Amazon”, “E-bay” gibi firmalardan farklı olmadığını söylediğini, ayrıca o günkü mevzuata göre de 150 Euro'ya kadar değeri bulunan malların hızlı kargo ya da posta yolu ile muafiyet kapsamında gönderilebildiğini, kendilerinin de gönderilmesine aracılık yaptıkları malların bu değeri aşmadığını, bu nedenle yapılan işlemin yasal olduğunu, çok nadir muafiyeti aşan durumlarda ya Gümrük Müdürlüğünün bu mala el koyduğunu ya da temasa geçilen müşterinin söz konusu malın vergisini ödediğini, Sanık ... aşamalarda; bir vesile ile sanık ... ile tanıştığını, sanık ...'ın kendisinden işleri için günde bir saatini ayırmasını istediğini, kendisine yaptığı bir iyilikten dolayı bu teklifi kabul ettiğini, bir süre bu şekilde sanık ...'a zaman ayırdığını, bu dönem içerisinde sanık ...'ın birkaç parça giyim eşyasını kendisine kargo ile gönderdiğini, kendisinin de bu eşyayı sanığın bildirmiş olduğu adreslere kargo ile gönderdiğini, bunun dışında internette ürünlerle ilgili sorulan sorulara cevap verdiğini, bu arada sanık ...’ın kendisine ait kredi kartı bilgilerini aldığını, kredi kartından yaklaşık 20.000 TL kadar çekim yaptığını ve kendisini mağdur ettiğini, bir süre sonra sanık ...’ın kendisini dolandırdığını anladığını ve bu nedenle adı geçenle ilişkisini kestiğini, sanıkla 5-6 ay kadar anlattığı şekilde bir ilişkileri olduğunu, bu süre içerisinde elektronik eşya gönderilmediğini, genellikle tekstil malı geldiğini, sanık ...'ın gönderdiği birkaç tane hediye gömlek, tişört gibi giyim eşyasının ekinde fatura olduğunu, bu nedenle yapılan işlemlerin yasal olduğunu düşündüğünü, suç kastının olmadığını, bilerek kimseye yardım etmediğini, Savunmuşlardır. Uyuşmazlığın çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nda yer alan gümrük vergisinden muaf ve istisna tutulan eşya ile posta gümrük işlemlerine ilişkin mevzuat üzerinde durulmalıdır. Gümrük Kanunu’nun “Gümrük vergilerinden muafiyet ve istisna” başlıklı 167. maddesi; “Aşağıda sayılan hallerde, serbest dolaşıma sokulacak eşya gümrük vergilerinden muaftır: 1. Cumhurbaşkanının zat ve ikametgahı için gelen eşya, 2. Mütekabiliyet esasına göre ithal edilen diplomatik eşya, 3. (Değişik: 18/6/2009-5911/37 md.) Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, kuvvet komutanlıkları, Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı, Savunma Sanayii Başkanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğünün münhasıran asli görevleri ile Makine ve Kimya Endüstrisi Anonim Şirketinin faaliyet alanı ve Müsteşarlığın kaçakçılıkla mücadele görevi ile ilgili olarak ithal edecekleri her türlü araç, gereç, silah, teçhizat, makine, cihaz ve sistemleri ve bunların araştırma, geliştirme, eğitim, üretim, modernizasyon ve yazılımı ile yapım, bakım ve onarımlarında kullanılacak yedek parçalar, akaryakıt ve yağlar, hammadde, malzeme ile bedelsiz olarak dış kaynaklardan alınan yardım malzemesi, 4. (Değişik: 18/6/2009 - 5911/37 md.) Değeri 150 EURO' yu geçmeyen eşya, 5. (Değişik: 18/6/2009-5911/37 md.) Gerçek kişiler tarafından serbest dolaşıma sokulacak şahsi eşyadan; a) Yerleşim yerlerini Türkiye Gümrük Bölgesine nakleden gerçek kişilere ait, alındığı tarihte üç yaşından büyük olmayan kullanılmış motorlu veya motorsuz özel nakil vasıtaları, b) Yerleşim yerlerini Türkiye Gümrük Bölgesine nakleden gerçek kişilere ait her türlü kullanılmış ev eşyası, c) Yerleşim yeri Türkiye'de olan bir Türk ile evlenerek veya evlenmek üzere Türkiye'ye gelen kişilere ait çeyiz eşyası, d) Miras yoluyla intikal eden kişisel eşya, e) Türkiye'ye öğrenim görmek amacıyla gelen öğrencilere ilişkin eğitimle ilgili malzemeler ve eğitimle ilgili diğer ev eşyası, f) Türkiye Gümrük Bölgesinden geçici olarak çıkan gerçek kişilerin geri getirdiği kullanılmış ev eşyası, g) Yerleşim yeri Türkiye dışında olan gerçek kişilerin Türkiye'de satın aldıkları veya kiraladıkları konutlarında h) Yolcuların kendi kullanımlarına mahsus ticari mahiyette olmayan kişisel eşya, 6. (Değişik: 18/6/2009 - 5911/37 md.) Gerçek kişilerce serbest dolaşıma sokulacak diğer eşyadan; a) Değeri 430 EURO'yu geçmemek üzere yolcuların beraberindeki hediyelik eşya, b) Şeref nişanları veya ödülleri, c) Uluslararası ilişkiler çerçevesinde alınan hediyeler, 7. (Değişik: 18/6/2009-5911/37 md.) Cumhurbaşkanınca(1) belirlenecek kişi, kurum ve kuruluşlartarafından ticari gaye güdülmemek ve amacı doğrultusunda kullanılmak üzere ithal edilen eşyadan; a) Eğitim, bilim ve kültürel amaçlı eşya ile bilimsel alet ve cihazlar, b) Tıbbi teşhis, tedavi ve araştırma yapılmasına mahsus alet ve cihazlar, c) Bilimsel araştırma amacına yönelik hayvanlar ile biyolojik veya kimyasal maddeler, d) İnsan kaynaklı tedavi edici maddeler ile kan gruplama ve doku tipi ayırma belirteçleri, e) İlaç özelliği olan ürünlerin kalite kontrolü amacına yönelik maddeler, f) Ulusal araştırma geliştirme kurumları tarafından yürütülen veya desteklenen araştırma ve geliştirme faaliyetlerinde kullanılmak üzere ithal edilen eşya, 8. Bir ticari faaliyetin yürütülmesi ile bağlantılı ithalat; a) İşyeri nakli suretiyle ithal edilen sermaye malları ve diğer malzemeler, b) Türkiye Gümrük Bölgesinde faaliyette bulunan çiftçilerin, komşu ülkedeki mülklerinden elde ettikleri ürünler, c) Komşu ülkelerdeki çiftçiler tarafından Türkiye Gümrük Bölgesindeki mülklerinde kullanılmak üzere getirilen, toprak ve ekinlerin işlenmesi amacına yönelik tohum, gübre ve diğer ürünler, d) Ticari mahiyet arz etmeyen numuneler, i - Önemli değeri olmayan numunelik eşya ve modeller, ii - Basılı reklamcılık dökümanları ve reklamcılık amacına yönelik malzemeler, iii - Bir ticari fuarda veya benzeri bir faaliyette kullanılan veya tüketilen ürünler, e) İnceleme, analiz veya test amaçlı olarak ithal edilen eşya, 9. Ulaştırmacılıkta kullanılan eşya; a) Taşıma sırasında eşyanın istifi ve korunması için yardımcı maddeler, b) Canlı hayvanların nakli sırasında kullanılan kuru ot, yem ve yiyecek maddeleri ile ilaçları, c) Ulaşım araçları ile özel konteynerlerde mevcut bulunan akaryakıt ve madeni yağları, d) Deniz ve hava ulaşım araçlarına ait donatım ve işletme malzemesi, e) (Ek: 28/3/2013-6455/3 md.) 1/7/2010 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, yolcu ve yüktaşımacılığı faaliyetlerinde bulunan hava yolu şirketlerinin bu faaliyetlerinde kullanılmak üzere ithaledilen hava taşıtları, motorları ve bunların aksam ve parçaları, 10. Bilgi materyali ithalatı; a) Yayın hakları veya endüstriyel ve ticari patent haklarını koruyan örgütlere gönderilen eşya, b) Turistik reklamcılık malzemeleri, c) Ticari değeri olmayan çeşitli belge ve eşya, 11. Cenaze ve cenaze ile ilgili eşyanın ithali; a) Savaş kurbanları anıtları ile mezarlıkların yapımı, bakımı ve süslenmesi amacına yönelik eşya, b) Tabutlar, cenaze kül kapları ve süsleme niteliği olan cenaze levazımatı, 12. Diğer eşya; a) Malül ve engellilerin kullanımına mahsus eşya, b) (Değişik: 18/6/2009-5911/37 md.) Tabiî afetler, tehlikeli ve salgın hastalıklar, büyük yangınlar,radyasyon ve hava kirliliği gibi önemli nitelikteki kimyasal ve teknolojik olaylar ile büyük nüfus hareketleri gibi kriz hallerinden zarar görenlere gönderilen eşya, c) Türkiye'de düzenlenen uluslararası spor müsabakalarında kullanılmak üzere getirilen eczacılıkürünleri, (Değişik: 18/6/2009-5911/37 md.) Birinci fıkranın (3) ila (12) numaralı bentlerinde yer alan eşyayı geliş süreleri dâhil tanımlamaya, bunların cins, nevi ve miktarlarını belirlemeye, muafiyet ve istisna uygulanacak tutarları sıfıra kadar indirmeye veya iki katına kadar çıkartmaya ve bu muafiyet ve istisnayıfarklı eşya itibarıyla birlikte veya ayrı ayrı uygulamaya ve ticari mahiyette bulunmayan vergiye tabi eşyadan alınacak gümrük vergilerini göstermek üzere ilgili kanunlarda belirtilen hadleri geçmemek şartıyla tek ve maktu bir tarife uygulamaya Cumhurbaşkanı(3) yetkilidir.” Aynı Kanun’un “Posta gümrük işlemleri” başlıklı 173 maddesi; “1. Posta yoluyla Türkiye Gümrük Bölgesine gelen, Türkiye'den gönderilen veya Türkiye'ye iade edilen eşya, posta çantaları ve koliler gümrük idaresinin denetimine ve muayenesine tabidir. İçinde eşya bulunmadığı anlaşılan mektuplar bu hükmün dışındadır. 2. Türkiye Gümrük Bölgesine gelen bütün posta çantaları ve koliler ilk giriş kapısından itibaren gümrük gözetimi altında posta idarelerine sevk edilir ve buralarda gümrük muayenesine tabi tutulur. 3. Türkiye Gümrük Bölgesinden gönderilecek posta çantalarıve koliler de gümrük denetlemesine tabi olup, bunların daha önce gümrükçe kontrol edildiğine ilişkin gümrük idarelerinin mühür veya diğer işaretlerinin bulunup bulunmadığıve kapların sağlamlığıtespit edildikten sonra çıkışgümrüğünden, ihracına izin verilir. 4. Posta gönderilerine ait gümrük denetlemelerinin kapsamıve yöntemi, Ulaştırma Bakanlığı ve Gümrük Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanlıkça müştereken hazırlanacak bir yönetmelikle belirlenir.” 174. Maddesi; “Posta yoluyla Türkiye Gümrük Bölgesine gelen veya Gümrük Bölgesinden giden eşya, 93 ila 107 nci maddelerde belirtilen hükümlere tabi genel antrepo sayılan yerlere, posta idaresinin sorumluluğu ve gümrük idaresinin gözetimi altında konulur. Eşyanın buralarda bekleme süresi, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası posta anlaşmaları hükümlerine tabidir.” 175. maddesi ise; “1. Posta yoluyla Türkiye Gümrük Bölgesine gelen veya Türkiye'den gönderilecek olan ticari mahiyetteki eşya, 58 ila 71 inci madde hükümleri uyarınca gümrük idarelerine beyan edilir. 2. Ticari mahiyette olmayan eşyanın gümrük idaresine sunulmasısırasında, ibraz edilen uluslararası kabul görmüş belgeler beyanname hükmünde olup, ayrıca beyanname aranmaz.” Şeklinde düzenlenmiştir. Suç tarihinde yürürlükte bulunan, 07.10.2009 tarihli ve 27369 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2009/15481 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın “Posta veya hızlı kargo yoluyla gelen eşya” başlıklı 45. Maddesi de; “Türkiye Gümrük Bölgesindeki bir kişiye posta ya da hızlı kargo taşımacılığı yoluyla gelen gümrük kıymeti gönderim başına toplam 150 Avro’yu geçmeyen, ticari miktar ve mahiyette olmayan eşyaya muafiyet tanınır.” Biçiminde iken; 20.08.2011 tarihinde anılan maddenin birinci fıkrası “Türkiye gümrük bölgesindeki bir gerçek kişiye posta ya da hızlı kargo taşımacılığı yoluyla gelen , bedeli gönderim başına 75 Avro’yu geçmeyen eşyaya muafiyet tanınır.” Olarak değiştirilmiş; 08.04.2011 tarihinde anılan düzenlemeye; “Muafiyetin aynı kişi tarafından kullanılmasının süreklilik arz ettiğinin tespiti hâlinde muafiyetin kullanımına sınırlama getirilebilir.” biçiminde ikinci fıkra eklenmiştir. Bakanlar Kurulu Kararı'nın “Yasaklama, kısıtlama ve yaptırımlar” başlıklı 107. Maddesi ise; “(1) Bu Kısım kapsamında, muaf olarak serbest dolaşıma sokulan her türlü eşya, gümrük idaresinden izin alınmaksızın muafiyetten faydalanamayan kişi, kurum ve kuruluşlara belli bir para karşılığı veya karşılıksız olarak ödünç verilemez, teminat olarak gösterilemez, kiralanamaz, devredilemez, satılamaz veya muafiyet amacı dışında kullanılamaz. (2) Bu Kısım kapsamında belirtilen eşyanın muafiyet amacına uygun kullanılmak ve gümrük idaresinden izin alınmak kaydıyla muafiyet hakkına sahip başka bir kişi, kurum veya kuruluşa ödünç verilmesinde, kiralanmasında, devredilmesinde veya satılmasında gümrük vergileri aranmaz. (3) Muafen serbest dolaşıma sokulan eşyayı muafiyet koşullarını kaybeden veya başka amaçlarla kullanmayı talep eden kişi, kurum ve kuruluşların gümrük idaresine bildirimde bulunması zorunludur. (4) Birinci fıkra hükmü; a) 46, 48, 50, 53, 57 ve 80 incimaddede yer alan eşya için bir yıl, b) 104 üncü maddede yer alan eşya için üç yıl, olarak uygulanır. 80 inci maddede ki eşya için, kiralamaya veya devredilmeye ilişkin sınırlamalarda bu hakkın kötüye kullanılma riskinin bulunması hallerinde bu süre Müsteşarlıkça üç yıla kadar uzatılabilir. (5) 104 üncü maddenin ikincifıkrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen araçların fiili ithal tarihinden itibaren üç yıl geçmedikçe başka bir malul ve sakat olan bir kişiye; on yıl geçmedikçe malul ve sakat olmayan kişilere gümrük vergileri tahsil edilmeden satışı, hibesi veya devri yapılamaz. On yıl sonrasında, söz konusu araçların satışı veya devrinde gümrük vergileri aranmaz. (6) 95 ve 96 ncı madde hükümleri uyarınca gümrük vergilerinden muaf olarak serbest dolaşıma sokulan yakıtlar, içerisinde ithal edildikleri ulaşım araçlarından başka bir araçta kullanılamaz, ulaşım aracı için gerekli olan tamir süresi haricinde söz konusu ulaşım aracından çıkarılamaz, depolanamaz, satılamaz ve devredilemez. (7) Bu madde hükümlerine aykırı işlem yapılması halinde, eşyanın gümrük vergileri Kanunun 181 ila 194. Maddelerindeki esaslara göre tahsil olunur.” Hükümlerini içermektedir. Tüm bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, Türkiye Gümrük Bölgesindeki bir kişiye posta veya hızlı kargo taşımacılığı yoluyla gelen gümrük kıymeti gönderi başına 150 Avro’yu geçmeyen (suç tarihi itibarıyla) ve ticari miktar ve mahiyette olmayan eşyaya gümrük muafiyeti tanınmakta, böylece bu eşya için gümrük vergisi ödenmemektedir. Posta veya hızlı kargo taşımacılığı yoluyla Türkiye Gümrük Bölgesine gelen eşya, posta çantası veya koliye ilk giriş kapısından itibaren gümrük gözetimi altında posta idaresine sevk edilir. Burada gümrük muayenesine tabi tutulur. Gümrük Kanunu’nun 174. maddesine göre ise posta ya da hızlı kargo yoluyla gelen eşya gümrük gözetimi altında antrepoya konulur. Hızlı kargo taşımacılığı yoluyla gümrüğe gelen eşya ticari mahiyette ise eşyaya ilişkin gümrük ideresine beyanname verilir. Eşya ticari mahiyette değil ise uluslararası kabul görmüş belgeler beyanname yerine geçer. Gelinen bu aşamada suç tarihinde yürürlükte olan kaçakçılık suçlarına ilişkin mevzuat üzerinde de durulmalıdır. Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun "Kaçakçılık suçları" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; '' (1) Eşyayı, gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın ülkeye sokan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Eşyanın, gümrük kapıları dışından ülkeye sokulması halinde, verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılır.'' Şeklindeki düzenleme ile 4458 sayılı Kanun'un 33 ve Gümrük Yönetmeliği’nin 72. maddelerinde öngörülen şekilde faaliyet gösteren gümrük bölgesi giriş çıkışı ile gümrük işlemlerinin yapıldığı kapılar kullanılmasına rağmen eşyanın gümrük işlemleri yaptırılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Gümrük Bölgesinde serbest dolaşıma sokulması hâli suç olarak tanımlanmıştır. Fıkrada belirtilen “eşya” kavramı, 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 3. maddesinin yirmi üçüncü fıkrasına göre her türlü madde, ürün ve değeri ifade etmektedir. Suçun konusu her türlü eşyadır. Ancak, yurda girişi kanun ile yasaklanmış eşya (5607 sayılı Kanun'un 3/7. maddesi), yolcuların beyanlarına aykırı olarak üzerlerinde, eşyası arasında veya taşıma araçlarında çıkan ticari mahiyetteki eşya (5607 sayılı Kanun'un 6/4. maddesi) ve ithal vergilerinden muaf eşya (Gümrük Kanunu'nun 239/1. maddesi) 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmeyecektir. 5607 sayılı Kanun'da “gümrük işlemi” kavramına ilişkin bir tanım yer almamakla birlikte, mülga edilen 4926 sayılı Kanun'un “Tanımlar” başlıklı 2. maddesi gümrük işlemi kavramını,“Gümrük idarelerince, gümrük mevzuatı ve ilgili diğer mevzuat gereğince yapılan işlemleri ifade eder.” şeklinde tanımlamıştır. Bu tanıma göre gümrük işlemi, bir eşyanın gümrük idareleri tarafından gerek gümrük mevzuatı gerekse ilgili mevzuat çerçevesinde onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması için gerekli tüm işlemlerdir. Türkiye Cumhuriyeti Gümrük Bölgesine getirilen eşya, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması sonrasında ülkeye sokulabilecektir. Buna göre bir eşyanın kaçakçılık fiiline konu olabilmesi için gümrük işlemine tabi tutulmadan yurda ithal edilmesi gerekmektedir. Suçun oluşumunda önem arz eden gümrük işlemlerinden, ithal ya da ihraç edilecek eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işleme veya kullanıma tabi tutulması anlaşılmalıdır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Bir elektronik eşya mağazasının Türkiye distribütörü olan firmada çalışan kimliği tespit edilemeyen bir kişi tarafından, elektronik postayla, Gittigidiyor Bilgi Teknolojileri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine ait “www.gittigidiyor.com” isimli internet sitesi üzerinden “dropshipping” olarak adlandırılan yöntemle yurt dışından getirilen elektronik eşyanın gümrük vergileri ödenmeden bu sitede sanal mağaza açan satıcılar tarafından satıldığının Kocaeli Gümrük Muhafaza Kaçakçılık ve İstihbarat Müdürlüğüne ihbar edilmesi üzerine kolluk güçlerince yapılan araştırmada, adı geçen internet sitesine “Teknozirve” ve “Exoticbargain” kullanıcı adıyla üye olan sanık ...’in, yurt dışından tedarik ettiği ürünlerin reklamlarını, Türkiye’de ikamet eden inceleme dışı sanıklar ..., ..., ..., ... ve sanık ... ile birlikte “gittigidiyor” isimli internet sitesindeki profilinde yayınlayarak satışa sunduğu, Türkiye’de yaşayan alıcılar tarafından ürün satın alındıktan sonra satış bedelinin anılan internet sitesinin banka hesabına yatırıldığı, yurt dışındaki tedarikçi firma tarafından sanık ... aracılığıyla alıcı kişilerin adlarına ve adreslerine posta veya hızlı kargo taşımacılığı yoluyla 150 Avro altında bir değerle gönderildiği, ürünün alıcıya ulaşmasıyla “gittigidiyor” firmasına ait banka hesabında depolanan paranın şirket tarafından komisyon alındıktan sonra kalan miktarının sanık ...’e ait banka hesabına yatırıldığının anlaşıldığı dosya kapsamında; Her ne kadar dava konusu eşya ele geçirilememiş ise de sanıkların savunmalarında “gittigidiyor” isimli internet sitesi üzerinden satışını yaptıkları ürünleri doğrudan yurt dışından gümrük muafiyeti sınırı altında kalacak şekilde getirttiklerini ikrar etmeleri, soruşturma aşamasında ifadelerine başvurulan on ayrı müşterinin ürünlerinin yurt dışından geldiğini, çoğunun yenilenmiş ürün olduğunu ve Türkiye'de garantisinin olmadığını beyan etmeleri karşısında; sanık ...'ın ticari kasıtla ve süreklilik arz eder şekilde yurt dışından tedarik ettiği ürünleri, gümrükte dikkat çekmemesi için posta muafiyet sınırı kapsamında kalacak şekilde, Türkiye’de ikamet eden sanık ... ile birlikte “gittigidiyor.com” sitesi üzerinden ithal amacı dışında üçüncü kişilere sattığı, bu suretle sanıkların 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen eşyayı gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın yurda sokma suçunu işledikleri kabul edilmelidir. Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk Görüşüne katılmayan dokuz Ceza Genel Kurulu Üyesi; ''Sanıklara atılı kaçakçılık suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı'' düşüncesi ile karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.10.2022 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 29.11.2022 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.