Yargıtay 18. Ceza Dairesi · E. 2020/270 · K. 2023/620

Ceza Genel Kurulu         2020/270 E.  ,  2023/620 K. "İçtihat Metni" KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 18. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Asliye Ceza SAYISI : 357-74 I. HUKUKİ SÜREÇ Göçmen kaçakçılığı suçundan sanıkların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 37/1, 79/1, 62, 52/2 ve 53/1. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına ilişkin Marmaris 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 29.01.2015 tarihli ve 357-74 sayılı hükümlerin, sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 18. Ceza Dairesince 24.10.2019 tarih, 7504-15283 sayı ve oyçokluğu ile onanmasına karar verilmiştir. Daire Üyeleri C. Köksal ve H. S. Özben; "...Yakalanan mağdur Suriye'liler yurt dışına çıkmak için tanımadıkları bir şahısa 2000 Euro para verdiklerini beyan etmişler ancak bu parayı sanıklara verdiklerine dair herhangi bir beyanları olmamıştır. Sanıklar da normal taksi ücreti karşılığında Suriye'li göçmenleri araçlarına almışlardır. Sanıkların göçmenlerin anlaştığı kişi ile daha önce fikir ve irade birliği yaptıklarına dair bir tespit yapılamamış ve dosyada buna ilişkin bir delil bulunamamıştır. Sanık olaydan önce 04.05.2014 tarihinde kolluk kuvvetlerine başvurarak göçmen kaçakçılığı yapmak isteyen kişileri ihbar etmiştir. Buna ilişkin tutanak dosya içinde mevcuttur. TCK'nın 79. maddesinde göçmen kaçakçılığı suçu düzenlenirken bu suçun oluşabilmesi için maddi menfaati bir unsur olarak kabul etmiştir. Olayımızda sanıkların normal taksi ücreti haricinde ekstra bir ücret aldıklarına dair delil olmaması, göçmenleri yurt dışına çıkarma hususunda anlaşan kişilerle daha önceden fikir ve irade birliği olduğunun ispatlanamaması, daha önce göçmen kaçakçılığını ihbar etmiş olması ve Türkiye'de bir çok Suriye'linin yaşıyor olması da göz önüne alınarak aldıkları yolcuların göçmen olduğuna bildiklerine dair dosya kapsamında da bir delil bulunmaması karşısında sanıkların beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz." gerekçesiyle karşı oy kullanmışlardır. II. İTİRAZ SEBEPLERİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, 23.02.2020 tarih ve 129295 sayı ile; "...Suçtan zarar gören mağdur göçmenlerin alınan ifadelerinde, kendilerini Yunanistan'a götürmesi için 2000 euro verdikleri 'Mahmut' adlı şahsın kendilerini Marmaris'e getirdikten sonra limana gitmek için ticari taksilere bindirdiklerini beyan ettikleri, Sanıkların göçmenleri İzmir'den getiren adının... olduğu söylenen kişiyle önceden anlaştığı ve fikir ve irade birliği içinde hareket ettiğine dair bir teknik takip ve iletişim tespiti yapılamamış ve dosyada buna ilişkin herhangi bir delil elde edilememiştir. Sanık ... olaydan önce 06.05.2014 tarihinde kolluk kuvvetlerine başvurarak göçmen kaçakçılığı yapmak isteyen kişileri ihbar etmiştir. Buna ilişkin tutanak dosya içinde mevcuttur. TCK'nın 79. maddesinde göçmen kaçakçılığı suçu düzenlenirken bu suçun oluşabilmesi için maddi menfaati bir unsur olarak kabul etmiştir. Olayımızda sanıkların normal taksi ücreti haricinde ekstra bir ücret aldıklarına dair delil olmaması, göçmenleri yurt dışına çıkarma hususunda anlaşan... adlı kişiyle daha önceden fikir ve irade birliği olduğunun ispatlanamaması, daha önce göçmen kaçakçılığını ihbar etmiş olması ve Türkiye'de bir çok Suriye'linin yaşıyor olması da göz önüne alınarak aldıkları yolcuların göçmen olduğuna bildiklerine dair dosya kapsamında da bir delil bulunmadığı görülmektedir. Kabule göre de; sanıkların eylemleri TCK'nın 39. maddesi kapsamında yardım eden niteliğindedir. Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumunun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira 'Yardım etme'yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır. Sanıkların, yasa dışı yollarla ülkeye sokulan göçmenlerin ülke içinde bir yerden başka bir yere nakledilmeleri hususunda inceleme dışı kimliği tespit edilemeyen... adlı kişi ile irtibat hâlinde olması ve suçun işlenişi sürecinde üstlendiği rol gereği göçmenlerin yol güzergahında önceden belirlenen noktalardan alınmasının teminine yönelik olarak kendi aralarındaki iş bölümü çerçevesinde koordineli bir şekilde hareket ederek göçmenlerin ülkede kalmalarına imkân sağlaması ve bu suretle inceleme dışı sanıklar ile birlikte, eylem üzerinde ortak hâkimiyet kurulmak suretiyle göçmen kaçakçılığı suçunun işlenişine katkıda bulunduğuna ilişkin herhangi bir beyan, iletişim tespitine ilişkin bir delil bulunmadığı ve bu çerçevede sanıkların eylemlerinin TCK'nın 39. maddesi kapsamında bulunduğu kabul edilmelidir." görüşüyle itiraz yoluna başvurulmuştur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 18. Ceza Dairesince 04.06.2020 tarih, 1106-6599 sayı ve oyçokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. III. UYUŞMAZLIK KONULARI Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Sanıklara yüklenen göçmen kaçakçılığı suçunun sabit olup olmadığının, 2- Sabit olduğu sonucuna ulaşılması hâlinde; sanıkların göçmen kaçakçılığı suçuna iştiraklerinin TCK'nın 37. maddesi kapsamında müşterek faillik mi yoksa TCK'nın 39. maddesi kapsamında yardım eden niteliğinde mi olduğunun, Belirlenmesine ilişkindir. IV. OLAY VE OLGULAR İncelenen dosya kapsamından; Kolluk tarafından düzenlenen 21.05.2014 tarihli ihbar tutanağında; 20.05.2014 tarihinde saat 23.15 sıralarında 156 ihbar hattının aranarak iki ticari taksinin içerisinde göçmen olduğunun ve taksilerin Bayır köyü istikametinden Serçe Limanı'na gittiklerinin bildirilmesi üzerine aynı gün yeteri kadar kuvvetle Söğüt köyü yolunda durdurulan iki ticari takside biri kadın olmak üzere 13 şahsın eşyaları ile birlikte yakalandıkları, Kolluk tarafından düzenlenen 06.06.2014 tarihli tutanakta; 06.06.2014 tarihinde saat 10.30'da Marmaris İlçe Jandarma Komutanlığına gelen sanık ...'in; 21.05.2014 tarihinde saat 00.30 sıralarında Marmaris ilçesi Taşlıca Mahallesi'nde meydana gelen göçmen kaçakçılığı olayı ile ilgili olarak daha önceden tanımadığı ve sonradan Suriyeli olduklarını öğrendiği şahısları kendisinin kullanmış olduğu 48 T .... taksiye müşteri olarak bindiren üç şahsın, Marmaris ilçesi Barlar Sokağı arkasında bulunan Gayfe Cafe isimli yerde otururken yanına geldiklerini ve kendilerini Adıyaman'lı Mustafa, Mardin'li ve lrak'lı olarak tanıttıklarını, şahısların, kendisine; "Bizim artık ne iş yaptığımızı biliyorsun, seni araştırdık burada olduğunu öğrendik ve yanına geldik. Göçmen işinde çok güzel para var, gel bize yardım et, biz de sana 3.000 TL para verelim, bu günlerde yaklaşık 40 kişilik bir Suriye'li göçmen grubunu 4 adet minibüs ile Söğüt köyü Serçe limanına götürüp oradan Yunanistan ülkesine deniz yoluyla kaçak olarak geçireceğiz, sen bize sadece Serçe limanına kadar öncülük yap." şeklinde teklifte bulunduklarını, ancak bunu; "Bakacak çocuklarım var ben hapse girmeye niyetli değilim." diyerek geri çevirdiğini, anılan şahısların yakalanmasını istediğini, hiç yere isminin göçmen kaçakçılığı olayına karıştığını ve çevresince yadırgandığını, göçmen kaçakçılığı işiyle kesinlikle uğraşmadığını, bu şahısları gördüğünde teşhis edebileceğini belirttiği, Kolluk tarafından düzenlenen 16.06.2014 tarihli tutanağa göre; 20.05.2014 tarihinde saat 23.15 sıralarında Muğla ili Marmaris ilçesi Söğüt Mahallesi'nde meydana gelen göçmen kaçakçılığı olayı ile ilgili olarak taksi şoförü sanık ...'in beyanında bahsettiği şahısların araştırıldığı ancak bulunamadıkları, şahıslar hakkında araştırma ve soruşturmalara devam edileceği ve tespit edilmeleri hâlinde bilgi verileceği, Açık kaynaklardan yapılan araştırmalardan; Yunanistan'a bağlı Rodos Adası'na en yakın yer olan Bozburun Yarımadası'nda bulunan Serçe Limanı'nın çevresinde yerleşim olmadığı ve Liman'dan düzenli deniz ulaşımının da bulunmadığı, Türkiye'den Rodos Adası'na Fethiye, Marmaris ve Bodrum'dan feribotlar ile ulaşım sağlanabildiği, ayrıca Marmaris ile Serçe Limanı arası kara yolu mesafesinin 53,5 km olduğu ve ortalama 1 saat 23 dakika sürdüğü, Anlaşılmaktadır. Göçmenler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... kollukta benzer şekilde; Suriye'den yaklaşık 3 hafta önce İstanbul'a kendi çabaları ile geldiklerini, İstanbul'da hiç tanımadıkları... isimli bir kişiye kendilerini Yunanistan adalarına götürmesi için kişi başına 2.000 Euro verdiklerini, 1.75 boylarında, balık etli ve iyi Türkçe konuşan ama hangi ülke vatandaşı olduğunu bilmedikleri bir şahısla anlaştıklarını, 2 gün önce normal yolcu otobüsüyle İzmir'e geldiklerini, İzmir'de 2 gün kaldıktan sonra dün yani 20.05.2014 günü Marmaris'e geldiklerini, Marmaris'te otogardan sonra bir eve götürüldüklerini, hava karardıktan sonra taksilere bindirilip yola çıkarıldıklarını, yolda gidecekleri yere varmadan Jandarmanın kendilerini durdurup karakola götürdüğünü, Marmaris'te kimseyi görmediklerini, gittikleri evin nerede olduğunu bilmediklerini, kimseden şikâyetçi olmadıklarını, Göçmen ... kollukta; yaklaşık 1 yıl önce İstanbul iline geldiğini, burada çeşitli semtlerde yaşadığını ve kaldığı süre içerisinde çok iyi Türkçe öğrendiğini, Suriye'deki ailesinin maddi destek verdiğini, İstanbul'da iken adının... olduğunu söyleyen bir şahsın; "Seni Yunanistan'a 2.000 Euro karşılığı götürürüm." dediğini, kendisinin de kabul ettiğini, kendisini önce İzmir'e getirdiklerini, orada bir hafta kadar kaldıktan sonra da Marmaris'e getirdiklerini, yanında bulunan arkadaşlarla Marmaris'te tanıştığını, otogardan kendisini bir eve götürdüklerini, 5 gün bu evde tuttuklarını, daha sonra bugün akşam üstü bir taksinin geldiğini ve kendilerini aldığını, nereye gittiklerinin söylenmediğini, kendilerini taksiyle gönderen kişileri de tanımadığını, yüzlerini hiç görmediğini, sadece söylenileni yaptığını, kaldığı evin de nerede olduğunu bilmediğini, kimseden şikâyetçi olmadığını, İfade etmişlerdir. Sanık ... kollukta; 15 senedir taksicilik yaptığını, diğer sanık ...'i de taksicilik yapmasından dolayı tanıdığını, 20.05.2014 tarihinde saat 21.00 sıralarında Marmaris'te bulunan Nadir Otel'in orada iken yanına daha önceden hiç tanımadığı, ilk defa gördüğü, ismini de bilmediği, görse tanıyacağı, 40 yaşlarında, esmer tenli, yaklaşık 1.70 cm boyunda, düz kısa saçlı, yüzünde sivilce izleri olan erkek bir şahsın gelerek; "13 kişiyi Serçe Limanı'na götürür müsün?" diye sorduğunu, ayrıca birisinin Serçe Limanı'nda bu yolcuları beklediğini ve teslim alacağını söylediğini, kendisinin bu teklifi kabul ettiğini ve 400 TL'ye anlaştıklarını, sanık ...'i aradığını, onun da geldiğini, iki taksiye yolcuları bindirip yola çıktıklarını, Söğüt köyü civarında Jandarmanın kendilerini yakaladığını ve karakola götürdüğünü, yolcuların göçmen olduklarını bilmediğini, bu olaydan dolayı çok pişman olduğunu, ekmek parasını kazanmak amacıyla hareket ettiğini, başka da bir amacının olmadığını, bu işi yapan şahısları da tanımadığını, bu yolcuları veren şahsı gördüğü yerde kolluk kuvvetlerine ihbar edeceğini, Mahkemede ise; 19 Mayıs Parkının orada taksi durağında beklerken daha önce tanımadığı bir şahsın misafirlerinin olduğunu ve Serçe Limanı'na götürüleceklerini söylediğini, pazarlık yaptıklarını ve 400 TL'ye anlaştıklarını, diğer sanığa da haber verdiğini, beraberce götürdüklerini, yolda Jandarmanın kendilerini durdurduğunu, yaz mevsimi olduğu için şahısların göçmen olduklarını düşünmediğini, bu şekilde çok turist taşıdıklarını, Sanık ... aşamalarda; Marmaris ilçesinde yaklaşık 8 aydır taksicilik yaptığını, taksici olmasından dolayı tanıdığı sanık ...'in 20.05.2014 tarihinde saat 21.00 sıralarında kendisini aradığını ve iki araçlık müşteri olduğunu ve müşterileri Serçe Limanı'na götürmeleri gerektiğini söylediğini, evinden çıkıp Nadir Otel'in köşesine gittiğini, orada bulunan yolculardan beşini aracına aldığını, sanık ...'in de kendi aracına 8 yolcu aldığını, Serçe Limanı'na doğru yola çıktıklarını, Söğüt köyü civarında Jandarmanın kendilerini yakaladığını, kendisinin 200 TL aldığını ve sadece şoförlük yaptığını, göçmen kaçakçılığı olayı ile ilgili olarak bir bilgisinin olmadığını, yolcuların göçmen olduğunu bilmediğini, yaz olduğu için de şüphelenmediğini, suçlamayı kabul etmediğini, Savunmuşlardır. V. GEREKÇE Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. A. Sanıklara yüklenen göçmen kaçakçılığı suçunun sabit olup olmadığı 1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler Göçmen kaçakçılığı suçu, Ülkemiz tarafından da imzalanmış bulunan Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'ne Ek, Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol'ün gereğinin yerine getirilmesi amacıyla, ilk olarak 09.08.2002 tarihli ve 24841 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4771 sayılı Kanun'un 2/B maddesiyle 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'na 201/a maddesinin eklenmesi suretiyle; "Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yabancı bir devlet tâbiiyetinde bulunan veya vatansız olan veya Türkiye'de sürekli olarak oturmasına yetkili mercilerce izin verilmemiş bulunan kimselerin Türkiye'ye yasal olmayan yollardan girmelerini veya ülkede kalmalarını, bu kişilerin veya Türk vatandaşlarının yasal olmayan yollardan ülke dışına çıkmalarını sağlamaya göçmen kaçakçılığı denilir. Göçmen kaçakçılığı suçunun faillerine veya böyle bir suça iştirak etmeksizin, daha önce ülkeye sokulmuş veya girmiş kaçak göçmenleri, maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla ülkeden çıkaranlara, yasal koşullara uymaksızın ülkede kalmalarını olanaklı kılanlara, bu maksatla sahte kimlik veya seyahat belgelerini hazırlayanlara veya temin edenlere ya da bu suçlara teşebbüs edenlere, fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca iki yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve bir milyar liradan az olmamak üzere ağır para cezası verilir; suçun işlenmesinde kullanılan taşıtlar ve bu fiil nedeniyle elde edilen maddî menfaatler müsadere edilir. Yukarıdaki fıkralarda yazılı olan suçlar, kaçak göçmenlerin yaşamlarını veya vücut bütünlüklerini tehlikeye soktuğu veya insanlık dışı veya onur kırıcı muamele biçimlerine tâbi kılınmalarına neden olduğu hâllerde faillere verilecek cezalar, yarısı oranında; ölüm meydana gelmiş ise bir kat artırılarak hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar örgütlü olarak işlendiğinde faillere verilecek cezalar bir kat artırılarak hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş olup söz konusu maddenin birinci fıkrasında göçmen kaçakçılığının tanımı yapıldıktan sonra, ikinci fıkrasında seçimlik hareketli suçlar tarif edilerek yaptırımları belirlenmiştir. TCK'nın "Göçmen kaçakçılığı" başlıklı 79. maddesi ise; "(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan; a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan, b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan, Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (2) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır. (3) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur." şeklinde iken, 25.07.2010 tarihli ve 27652 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6008 sayılı Kanun'un 6. maddesiyle birinci fıkranın sonuna, "Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur." cümlesi eklenmiş, aynı maddeye birinci fıkradan sonra gelmek üzere; "(2) Suçun, mağdurların; a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması, b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi, hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır." şeklinde ikinci fıkra eklenmiş ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş, 24.12.2019 tarihli ve 30988 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7196 sayılı Kanun'un 56. maddesiyle de, birinci fıkrada yer alan "üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve" ibaresinden sonra gelmek üzere "bin günden" ibaresi eklenerek maddenin üçüncü fıkrası; "(3) Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır." biçiminde değiştirilmiş ve madde; "(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan; a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan, b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan, Kişi, beş yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur. (2) Suçun, mağdurların; a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması, b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi, hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır. (3) Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır. (4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur." olarak son hâlini almıştır. Bu düzenlemelere göre, suç tarihinde önce yürürlüğe giren 6008 sayılı Kanun'un 6. maddesiyle 5237 sayılı Kanun'un 79. maddesinin birinci fıkrasına; "Suç teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur." hükmü eklenmek suretiyle göçmen kaçakçılığı suçu bir teşebbüs suçu hâline getirilmiş; suç tarihinden sonra 24.12.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7196 sayılı Kanun'un 56. maddesiyle, maddenin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklik ile de göçmen kaçakçılığı suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi yeni nitelikli bir hâl olarak kabul edilmiştir. Göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin TCK'nın 79. maddesinin gerekçesinde; "...Maddenin birinci fıkrası göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturan seçimlik hareketler tanımlamaktadır. Tanıma göre, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla bir yabancıyı ülkeye sokmak veya ülkede kalmasına imkân sağlamak ya da Türk vatandaşı veya yabancının ülke dışına çıkmasına imkân sağlamak, seçimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır. Bu itibarla, yasal olarak yurda girmiş olmakla beraber, Türkiye'de sürekli olarak oturmalarına yetkili mercilerce karar verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkân sağlamak da, bu suçu oluşturacaktır. Suçun manevî unsuru, fiilin 'doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla' işlenmesidir. Suçun oluşması için, bu maksadın varlığı gerekli ve yeterlidir; ancak menfaatin elde edilmiş olması gerekmez. Bu unsur, suçu örneğin terör maksadıyla bazı kişileri ülkeye sokmak fiillerinden ayırmak olanağını vermektedir. Kaldı ki, bu suçta asıl mağdurlar, çaresizlik ve yoksullukları nedeniyle kendilerine bir ekmek kapısı açmak için çırpınan insanlardır. İkinci fıkrada (6008 sayılı Kanun'un 6. maddesiyle yapılan değişiklik sonucu teselsül ettirilerek üçüncü fıkra halini almıştır), göçmen kaçakçılığı suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek cezaların yarı oranında artırılması öngörülmüştür..." açıklamalarına yer verilmiştir. Göçmen kaçakçılığı suçu ile korunmak istenen hukuki yarar, karma nitelik göstermektedir. Yani göçmen kaçakçılığı birden fazla hukuki yararın korunmasına yönelik olarak suç hâline getirilmiştir. Bir yandan göçmenlerin mal varlığı ve vücut bütünlüğü gibi kişilere ait menfaatler, diğer yandan ise kamu düzeni, güvenlik ve ekonomi gibi ulusal ve uluslararası topluma ait menfaatler korunmaktadır (Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, Ankara 2020, 15. Baskı, s. 62-63, Koray Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, Seçkin Yayınları, Ankara 2021, 3. Baskı, s. 102). Madde gerekçesinde de açıkça vurgulandığı üzere göçmen kaçakçılığı seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu anlamda göçmen kaçakçılığı suçunun maddi unsurunu oluşturan seçimlik hareketler; a) Bir yabancıyı yasal olmayan yollardan ülkeye sokmak, b) Bir yabancının yasal olmayan şekilde ülkede kalmasına imkan sağlamak veya c) Bir Türk vatandaşı veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlamaktır. Uyuşmazlık konusuna ilişkin yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmaya imkân sağlamak seçimlik hareketi bakımından suçun konusu yabancı olabileceği gibi Türk vatandaşı da olabilir. Netice, ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının dışına çıkılmasıyla gerçekleşmektedir. Ülke dışına çıkmak hareketi, suçun konusunu oluşturan kişinin Türk ülkesi sınırlarından başka bir ülkenin egemenliği altındaki coğrafi alana girmesi ile tamamlanır. Bir Türk vatandaşının veya yabancının sınır kapılarından başka yerlerden çıkartılmasına veya gerekli belgeleri ibraz etmeden sınır kapısından çıkarılmasına imkân sağlamak bu seçimlik hareketi oluşturmaktadır. Ülkeden çıkışa ilişkin koşullar 5682 sayılı Pasaport Kanunu'nda düzenlenmiş olup anılan Kanun'da belirtilen şartlar yerine getirilmeksizin kişilerin ülke dışına çıkmasına imkân sağlanması durumunda, göçmen kaçakçılığı suçu oluşacaktır. Örneğin Türk vatandaşlarının veya yabancıların otobüslerle Ege kıyılarına getirilip tekne veya botlarla Yunan adalarına götürülmeleri, kara sınırlarından eşek veya katırlarla çıkarılmaları hâlinde tipik hareket gerçekleştirilmiş olur. 765 sayılı TCK'nın 201/a maddesindeki düzenlemeden farklı olarak göçmen kaçakçılığı suçunun oluşabilmesi için yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlanan yabancının ülkeye yasal ya da yasa dışı yollardan girip girmediğinin bir önemi bulunmamaktadır. Diğer yandan sanığın da göçmenlerin çıkış yaptığı sırada onlara refakat etmesi şart değildir. Sanığın göçmenlere somut bir yardımda bulunması gerekir. Manevi destek vermesi suçu oluşturmaz. Bu kapsamda ulaşım araçlarının, sahte pasaportların, dağlık arazideki patikanın veya mayınsız alanın krokisinin temin edilmesi tipik hareketi oluşturur (Zeynel T. Kangal, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, DEÜHFD, C. 21, 2019, s. 244-246). Göçmen kaçakçılığı suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Ancak suçun işlenmiş olarak kabul edilebilmesi için genel kast yeterli değildir. Sanığın göçmen kaçakçılığı suçunu işlemiş kabul edilebilmesi için doğrudan doğruya veya dolaylı olarak menfaat elde etmek amacıyla hareket etmiş olması gerekmektedir. Bu nedenle, bu suç tipi sadece belirtilen amaçla işlenebilir. Suçun oluşması için bu maksadın varlığı gerekli ve yeterlidir ancak menfaatin elde edilmiş olması gerekmez. Ayrıca, sanık ile göçmenin, maddi menfaatin doğrudan göçmen tarafından verileceğinin kararlaştırılmış olmasına gerek yoktur. Dolaylı olarak bu menfaate ulaşma amacıyla hareket etmek de, özel kastın gerçekleşmiş olması için yeterlidir. Bu nedenle örneğin, menfaatin doğrudan göçmenden temin edilmesi ile üçüncü kişiden temin edilmiş olması arasında bir fark yoktur. Burada ayrıca, sağlanmak istenen menfaatin haksız olması da gerekmemektedir. Bu nedenle, örneğin bir seyahat acentesi sahibi, bir kişiyi bedeli karşılığında yasal olmayan yollardan ülke dışına çıkarsa veya ülkeye soksa yine göçmen kaçakçılığı suçu oluşur veya ev sahibi evini rayiç bedelden kaçak olduklarını bildiği göçmenlere kiraya vermiş olsa, sağlanmak istenen menfaat haksız olmamasına rağmen suç işlenmiş kabul edilecektir. Aynı şekilde taksi şoförü de taksimetrede yazan ücreti almış olmasına rağmen eğer taşıdığı kişilerin sınırı geçmek için gerekli pasaport ve vizeye sahip olmadığını biliyorsa suçu işlemiş olacaktır (Koray Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, Seçkin Yayınları, Ankara 2021, 3. Baskı, s. 158-161). 2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme Olay tarihinde saat 23.15 sıralarında 156 ihbar hattının aranarak içerisinde göçmenler bulunan iki ticari taksinin Bayır köyü istikametinden Serçe Limanı'na doğru gittiklerinin bildirilmesi üzerine gerekli önlemleri alan kolluk görevlileri tarafından Söğüt köyü yolunda durdurulan ve sanıkların kullandıkları iki ticari takside toplam 13 göçmenin olduğunun tespit edildiği, sanık ...'in; 15 yıldır Marmaris'te taksicilik yaptığını, olay günü akşam saat 21.00 sıralarında Nadir Otel'in yanında iken kimliği belirsiz bir şahsın 13 kişiyi Serçe Limanı'na götürmesini istediğini ve bu kişileri orada birisinin beklediğini söylediğini, bu teklifi 400 TL karşılığında kabul ettiğini ve bu kişileri tek araç ile götüremeyeceği için diğer sanık ...'i de arayıp gelmesini istediğini, kendisinin 8, sanık ...'in ise 5 kişiyi ticari taksilerine alıp yola çıktıklarını ancak yolda görevliler tarafından durdurulduklarını, amacının ekmek parasını kazanmak olduğunu, sanık ...'in ise; yaklaşık 8 aydır taksicilik yaptığını ve sanık ...'in haber vermesi üzerine Nadir Otel'in köşesinden aracına aldığı 5 kişiyi Serçe Limanı'na götürme karşılığında 200 TL aldığını savundukları, sanıkların araçlarından çıkan ve Suriye uyruklu oldukları belirlenen şahısların; benzer şekilde İstanbul'da iken... isimli bir kişi ile anlaşıp kendilerini Yunanistan adalarına götürmesi karşılığında bu şahsa kişi başı 2.000 Euro verdiklerini, olaydan iki gün önce otobüsle İzmir'e geldiklerini, oradan da Marmaris'te bir eve götürüldüklerini, olay günü hava kararınca taksilere bindirilip yola çıktıklarını ifade ettikleri dosyada; Sanıkların araçlarına aldıkları göçmenlerin pasaportlarının bulunmaması ve kişi başı 2.000 Euro vererek yasal olmayan yollardan Yunanistan adalarına geçmek amacıyla hareket etmeleri, İstanbul'dan Marmaris'e kadar kimliği tespit edilemeyen şahısların sağladıkları barınma ve seyahat imkânları ile gelmeleri, Marmaris'te taksicilik yapan sanıkların göçmenleri götürmeyi kabul ettikleri Serçe Limanı'nın Yunanistan'a bağlı Rodos Adası'na en yakın yer olan Bozburun Yarımadası üzerinde bulunması, etrafında yerleşim olmadığı gibi bu Liman'dan düzenli bir deniz yolcu taşımacılığı da yapılmaması, sanık ... ile irtibat kuran kimliği belirsiz şahsın gönderdiği bu kişileri Serçe Limanı'nda birisinin beklediğini ve teslim alacağını söylemesi, yolcu oldukları söylenen kişilerin sayıca kalabalık ve taksi kapasitesinin üzerinde olmaları, varış yerinin iniş biniş yapılacak normal bir güzergâh olmaması, sanıkların gece vakti saat 01.00 sıralarında ve ihbar üzerine yakalanmaları, göçmen kaçakçılığı suçunda elde edilen veya edilmesi amaçlanan menfaatin haksız bir menfaat olmasının gerekmemesi, sanık ...'in göçmen kaçakçılığı yaptıklarını iddia edip eşkâl bilgilerini verdiği kimliği belirlenemeyen üç şahsın bir kafede olduklarını bildirmesi üzerine kollukça tutulan tutanağın içeriğinden olaydan sonra 06.06.2014 tarihinde kolluğa müracaatta bulunduğunun ancak tutanak düzenlenme tarihinin sehven 06.05.2014 olarak yazıldığının ve dolayısıyla sanık ...'in olaydan önce kolluğa herhangi bir müracaatta bulunmadığının anlaşılması hususları birlikte gözetildiğinde; sanıkların yaptıkları meslek itibarıyla tanımadıkları bir şahıs tarafından gece vakti araçlarına topluca bindirilip konaklama imkânı olmayan yerde yine tanımadıkları bir başka şahsa teslim edilmesi istenen ve sayı bakımından da normal taksi yolcusu olmaları hayatın olağan akışına aykırı nitelikteki 13 kişinin göçmen olduklarını bilerek ve bu göçmenleri deniz yolu ile ülke dışına kaçak çıkışlara müsait bir konumda yer almakla birlikte düzenli bir deniz yolcu taşımacılığı yapılmadığı bilinen Serçe Limanı'na götürmek amacıyla araçlarına aldıkları, dolayısıyla sanıkların göçmen kaçakçılığına yönelik bir organizasyon kapsamında ve maddi menfaat karşılığında hareket ederek atılı suçun işlenişine iştirak ettikleri kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıklara yüklenen göçmen kaçakçılığı suçunun sabit olmadığı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. B. Sanıklara yüklenen göçmen kaçakçılığı suçunun sabit olduğu sonucuna ulaşılmış olmakla, sanıkların göçmen kaçakçılığı suçuna iştiraklerinin TCK'nın 37. maddesi kapsamında müşterek faillik mi yoksa TCK'nın 39. maddesi kapsamında yardım eden niteliğinde mi olduğu; 1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler TCK'da suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. TCK'nın 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır." şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir. Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir: a) Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. b) Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Yardım etme ise TCK'nın 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez. (2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur: a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek. b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak. c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, Bağlılık kuralı da aynı Kanun'un 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. (2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur. (3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir." biçiminde düzenlenmiştir. Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına şerik denilmekte olup, TCK'da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden anılan Kanun'un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır. TCK'nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır. 1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım; a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek, b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak, Olarak sayılmıştır. 2- Manevi yardım ise; a) Suç işlemeye teşvik etmek, b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek, c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek, d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, Şeklinde belirtilmiştir. Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumunun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira yardım etmeyi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır. Uyuşmazlık konusu ile ilgili "Türk vatandaşı veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlama" hareketi bakımından öğretide imkân sağlama ifadesinden, göçmenin yurt dışına yasal olmayan yollardan çıkması için gerçekleştirilen her türlü faaliyetin anlaşılması (örneğin göçmenlerin sınıra götürülmesi, göçmenler sınır kapısından çıkarılacaksa oradaki görevlilerle rüşvet anlaşması yapılması, deniz yoluyla çıkarılacaksa tekne veya bot ayarlanması), failin suça iştirak anlamında yardım etmekten daha etkin bir role sahip olması gerektiği, yardım etme şekillerinden olan suç işlemeye teşvik veya suç işleme kararını kuvvetlendirme şeklindeki manevi iştirak şekillerinin bu suçun oluşması için yeterli olmadığı, TCK bakımından diğer yardım etme şekilleri olan, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösterme veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçların (ulaşım araçları, sahte pasaport, dağlık arazideki patikayı veya mayınsız alanı gösteren kroki) temini ve suçun işlenmesinden önce veya suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunularak icrasını kolaylaştırmanın, imkân sağlama kavramı bağlamında suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler olarak kabul edilmesi gerektiği görüşü bulunmaktadır (Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, Ankara 2020, 15. Baskı, s. 72). 2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme Yukarıda anlatıldığı şekilde gerçekleşen olayda; sanıkların, yasa dışı yollardan Yunanistan adalarına gitmek isteyen göçmenlerin yurt dışına çıkmalarına imkân sağlayacak şekilde Marmaris'ten Serçe Limanı'na götürülüp oradaki bir şahsa teslim edilmeleri hususunda kimliği belirsiz şahıs ile ücret karşılığında anlaştıkları, suçun işlenişi sürecinde üstlendikleri rol gereği kendi aralarındaki iş bölümü çerçevesinde koordineli bir şekilde hareket ederek göçmenleri gece vakti araçlarına alıp yola çıktıkları, bu suretle göçmenleri Serçe Limanı'na gönderen ve orada teslim alacak kimliği belirsiz şahıslar ile birlikte, eylem üzerinde ortak hâkimiyet kurmak suretiyle göçmen kaçakçılığı suçunun işlenişine katkıda bulunduklarının anlaşılması karşısında, atılı suça TCK'nın 37. maddesi anlamından müşterek fail olarak katıldıklarının kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıkların göçmen kaçakçılığı suçuna iştiraklerinin TCK'nın 39. maddesi kapsamında yardım eden niteliğinde olduğu ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. VI. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık bakımından REDDİNE, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.11.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğu ile karar verildi.