Yargıtay 4. Ceza Dairesi · E. 2020/31119 · K. 2023/989

4. Ceza Dairesi         2020/31119 E.  ,  2023/989 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Hakaret Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir sebeplerin bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Yukarıda tarih ve sayısı belirtilen incelemeye konu Yerel Mahkemenin kararıyla, sanık hakkında hakaret suçundan 5237 sayılı Kanunu'nun 125 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi ve dördüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunlularına karar verilmiştir. 2. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğnamede; sanığın müştekiye yönelttiği “tanık başka başka birşey söylüyor sen başka başka bir şey söylüyorsun lan" şeklindeki ifadeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, müştekinin onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olmayıp, rahatsız edici, kaba ve nezaket dışı davranış niteliğinde olduğu ve hakaret suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, yasal olmayan ve yerinde görülmeyen gerekçe ile mahkumiyetine karar verilmesi nedeniyle sanığın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden hükmün bozulması yönünde görüş belirtilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanığın temyiz sebepleri içermeyen dilekçesinin hakkında verilen mahkumiyet hükmünün bozulması talebine yönelik olduğu belirlenmiştir. III. OLAY VE OLGULAR Olay tarihinde sanığın yargılanmakta olduğu başka bir dava nedeniyle ... Asliye Ceza Mahkemesinde savunma yaptığı sırada, söylenenleri anlayamadığından bahisle mahkeme hakimi olan müştekiyi kast ederek "tanık başka başka birşey söylüyor sen başka başka bir şey söylüyorsun lan" diyerek hakarette bulunduğu şeklinde iddia olunan olayda, Yerel Mahkemece sanığın üzerine atılı kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunu işlediği kabul olunarak mahkumiyeti yönünde hüküm kurulmuştur. IV. GEREKÇE A. Sanığın İleri Sürdüğü Temyiz Sebepleri Yönünden Sanığın hakkında yürütülen başka bir dava nedeniyle ... Asliye Ceza Mahkemesinde savunma yaptığı sırasında, mahkeme hakimi olan müştekiye hitaben "tanık başka başka birşey söylüyor sen başka başka bir şey söylüyorsun lan" şeklindeki sözlerinin kaba ve nezaket dışı davranış sınırlarını aştığı, 10.03.2015 tarihli duruşma zaptı dikkate alındığında, sanığın saygısız tavır ve hareketleriyle uyarıldığı ve hatta kontrolünü kaybetmesi nedeniyle dışarı çıkarılması için infaz koruma memurlarına talimat verildiği, sonrasında tekrar huzura alınmasına rağmen saygısız şekilde davranışlarına devam ettiğinin anlaşılması karşısında, olayın oluş şekline göre eylemlerinin bir bütün halinde müştekinin onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olduğunun anlaşılması karşısında, Yerel Mahkemece sanığın mahkumiyetine dair takdir ve gerekçesinde hukuka aykırılık bulunmadığından sanığın temyizi yerinde görülmemiştir. B. Sair Hususlar Yönünden Sanığa yükletilen hakaret eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, Mükerrir olan sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesi uyarınca tekerrür hükümleri uygulanmamış ise de aleyhe temyiz bulunmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamış ve sanığın yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir. C. Tebliğnamedeki Görüş Yönünden Yukarıda (A) bendinde açıklanan nedenlerle tebliğnamedeki görüşe oy çokluğuyla iştirak edilmemiştir. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Yerel Mahkemenin kararında sanık tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.02.2023 tarihinde karar verildi. (Muhalif) (Muhalif) KARŞI OY Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık sanığın sözlerinin hakaret suçunu oluşturup oluşturmayacağı noktasındadır. Söylenen sözlerin suç oluşturup oluşturmadığı ifade özgürlüğü ve katılanın şöhret ve haklarının korunması, yargının tarafsızlık ve otoritesinin sağlanması ile savunma hakkının dokunulmazlığı dengesi perspektifinde, Anayasa ve AİHS hükümleri gözetilerek değerlendirilmelidir. Anayasa “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi, “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. Şeklindedir. Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrasında vurgulandığı üzere ifade özgürlüğü, herkesin söz, yazı, resim veya başka yollarla düşünce ve kanaatlerini açıklama ve yayma hakkını ve buna bağlı olarak haber veya görüş alma ve verme özgürlüklerini kapsamaktadır. İfade özgürlüğü, kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. İfade özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. İfade özgürlüğü siyasi, sanatsal, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına almaktadır. Açıklanan ve yayılan bir düşüncenin, içeriğinden hareketle toplum açısından “değerli-değersiz” veya “yararlı-yararsız” biçiminde ayrıştırılması subjektif unsurlar ihtiva eder. Bu değerlendirmelerden hareketle ifade özgürlüğünün alanının belirlenmeye çalışılması bu özgürlüğün keyfi biçimde sınırlandırılması sonucunu doğurabilecektir. İfade özgürlüğü, başkaları açısından “değersiz” veya “yararsız”, kırıcı, şok edici görülen düşüncelerin açıklanması ve yayılması özgürlüğünü de içermektedir. AİHS MADDE 10 İfade özgürlüğü 1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir. 2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir. Şeklindedir AİHS 10 md ifade özgürlüğünü güvence altına almış, AİHM'nin birçok kararında ifade özgürlüğünün demokratik toplumun vazgeçilmez unsuru olduğunu vurgulamıştır. Basın özgürlüğü, ifade özgürlüğünün en önemli unsurlarından birisidir. AİHM, basın ile ilgili kararlarında ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun esaslı temellerinden birini oluşturduğunu hatırlatmaktadır. Bir toplumun demokratik olup olmadığının tespiti hiç kuşkusuz tek parametre ile ölçülemez, ancak bunlardan biri var ki olmazsa olmaz ölçütü olan ifade özgürlüğüdür. İfade özgürlüğünün olmadığı bir toplum demokratik toplum değildir. AİHM’nin 07/12/1976 tarih 5493/12 başvuru nolu Handyside-Birleşik Krallık kararında belirttiği artık klasikleşen bir retorik ile söylersek “İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her 'formalite', 'koşul', 'yasak' ve 'ceza', izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır. AİHS 10. md ile güvence altına alınan ifade özgürlüğün sınırsız olmadığı 10/2. madde de belirlenen gerekçelerle sınırlandırılabileceği hüküm altına alınmıştır. Sözleşmede yer alan bu düzenleme AİHS içtihatları ile açıklığa kavuşturularak Avrupa kamu düzeninin yaşam ve hukuk pratiğinin vazgeçilmezi haline getirilmiştir. AİHM’nin ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerde uyguladığı üçlü testi dosyamızdaki somut olaya ilişkin olması nedeniyle başkalarının şöhretini ve haklarını koruma ve yargı erkinin otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla ifade özgürlüğünün kısıtlanması ile sınırlı tutarak değerlendireceğiz. Başkalarının şöhretini ve haklarını koruma amacıyla ifade özgürlüğünün kısıtlanması ulusal otoritelerin öteki gerekçelerden daha fazla öne sürdüğü “meşru amaç” ola gelmiştir. Bundan dolayıdır ki, AİHM, bu alanda ifade özgürlüğüne tanınan yüksek korumayı kapsayan geniş çaplı bir içtihat geliştirmiştir. Bu alandaki temel tartışma konusu, ifade özgürlüğünün kullanılması ile kişilik haklarına yönelik saldırı arasındaki sınırın nasıl ve hangi ölçütlere göre saptanacağı ile ilgilidir. Kişilik hakkının korunma gerekçesiyle ifade özgürlüğü kullanılamaz bir hale getirilmemelidir. Kişilik Haklarının Korunması Sözleşme’nin 8. maddesi tarafından güvence altına alınan bir haktır. AİHM’in Sözleşme’nin 8. ile 10. maddeleri arasında bir çatışma olduğunda, başka bir anlatımla terazide bir yanda “kişilik hakları”, diğer yanda “ifade özgürlüğü” bulunduğu durumlarda, tercihini daha çok ifade özgürlüğünden yana kullandığı söylenebilir. Bu nedenle kişilik hakkının korunması ile ifade özgürlüğü arasındaki dengeyi iyi sağlamak gerekmektedir. Özellikle siyasetçilerin ve devlet görevlilerinin kişilik hakları ve şöhretleri söz konusu olduğunda bu dengede ifade özgürlüğünün ağır bastığına kuşku yoktur. Ancak müstehcen, saldırgan, aşağılayıcı, onur kırıcı, şiddeti teşvik eden veya nefret içeren söz ve yazı ile hakaret, sövme, kötüleme, iftira, sırf ar ve hayâ duygularını incitmeyi amaçlayan düşünce açıklamaları hukukun koruma alanı dışında kalırlar. AİHM’nin içtihatlarında kabul edilebilir eleştirinin sınırı bakımından bir hiyerarşi oluşturduğu söylenebilir. Buna göre kabul edilebilir eleştirinin sınırı en geniş anlamda bir siyasal organ söz konusu olduğunda geçerli olmakta, bunu sırası ile politikacılar, kamu görevlileri ve sıradan vatandaşlar takip etmektedir. Bu alanda AİHM tarafından yargı erkinin otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla yargı mensuplarının ayrı bir kompartımanda değerlendiril diğini görmekteyiz. Somut olayımızda sanığın yargılandığı bir davada hakime yönelik söylediği sözlerin hakaret suçu kapsamında değerlendirilerek sanığın hapis cezası ile cezalandırılmasının demokratik toplum gereklerine uygun olup olmadığına bakmak gerekir. Sanığın cezalandırılmasının demokratik toplumda acil bir sosyal talebin gereği olup olmadığı ve bir tarafta savunma dokunulmazlığı, ifade özgürlüğü diğer tarafta ise başkalarının şöhret ve hakları ile yargı erkinin otorite ve tarafsızlığının korunması karşılaştırılarak savunma hakkı ve ifade özgürlüğünün neden feda edildiğinin ,orantının nasıl sağlandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir. Somut olayda AİHM içtihatları ve YCGK ve Dairemiz içtihatları çerçevesinde söylenen sözlerin başkalarının şöhret ve haklarının korunması gerekçesi ile cezalandırılmayı gerektirmediği açıktır. Sanığın söylediği lan sözü nedeniyle savunma hakkı ve ifade özgürlüğü arasında yapılacak tercihte ifade özgürlüğü ve savunma hakkına üstünlük tanınması gerektiği konusunda kuşku yoktur. Üzerinde durulması özellik taşıyan konu yargı erkinin otorite ve tarafsızlığının korunması ile ifade özgürlüğü dengesidir. AİHS 10. maddesinin ikinci fıkrasında “...bu özgürlüklerin kullanımı, yasayla öngörülerek ve demokratik bir toplumda gerekli tedbirler niteliğinde olarak ... yargı organının otorite ve tarafsızlığının sağlanması için bazı biçimsel kurallara, şartlara, sınırlandırmalara ve cezalandırmalara tabi tutulabilir” denmektedir. “Yargı organının otorite ve tarafsızlığının sağlanması” sınırlandırma sebebi de ancak “demokratik toplumda gereklerine uygun olarak uygulanırsa sözleşmeye uygun olur. AİHM Sunday Times -İngiltere kararında Yargı organı kavramının adalet mekanizması” ya da devletin yargısal kolunu ve bunlara ek olarak yargısal görevlerini yerine getiren hakimleri kapsadığına hükmetmiştir. Bu nedenle somut olayda sanığın duruşmada yargıca söylediği sözlerin “yargı organının otorite ve tarafsızlığının sağlanması” sınırlandırma sebebi içinde değerlendirilmesi gerektiği konusunda sayın çoğunluğun değerlendirmesine biz de katılıyoruz. Ancak ulaşılan sonuç konusunda farklı düşünmekteyiz. AİHM’nin yargının otoritesi ve tarafsızlığına ilişkin içtihatları, yargının özel bir korunmaya sahip olmakla birlikte, bir fanus içinde işlemediğini ve adaletin sağlanması ile ilgili soruların kamusal tartışmanın bir parçası olabileceğini işaret etmektedir. Sunday Times/Birleşik Krallık davasında “ Mahkemelerin bir fanus içinde çalışamayacaklarına dair genel bir kabul bulunmaktadır. Anlaşmazlıkların çözümü için bir forum oldukları halde bu, uzmanlaşmış gazetelerde, genel olarak basında ya da geniş anlamda kamuoyunda olmak üzere başka yerlerde de uyuşmazlıkların önceden tartışılamayacağı anlamına gelmez. Öte yandan, kitle iletişim araçlarının, adaletin düzgün bir şekilde uygulanması için dayatılan sınırları aşmamakla birlikte; mahkemeler önünde görülen konularda, kamu yararına olan diğer alanlarda olduğu gibi, konuyla ilgili bilgi ve fikir aktarma yükümlülüğü de bulunmaktadır. Sadece basının bu gibi bilgi ve fikirleri verme yükümlülüğü yoktur; aynı zamanda halk da bunları alma hakkına sahiptir.” ( The Sunday Times/Birleşik Krallık, 26 Nisan 1979. ) Yargının otoritesini ve tarafsızlığını korumak gerekçesiyle kişilik haklarına saldırı niteliğindeki ifadenin kısıtlanmasına ilişkin AİHM'nin emsal kararlarından biri Nikula/Finlandiya kararıdır. (Nikula/Finlandiya, 21 Mart 2002. ) Bayan ... şehir mahkemesinde okuduğu bir bildiride, savcı Bay ...’yi “delillerin kanuna aykırı sunulması ve manipüle edilmesindeki rolü için eleştirmiştir. Bay ... tarafından başlatılan özel bir yargılamayı takiben, Bayan ... 1994 yılında yeterli bilgi sahibi olmaksızın kişilik haklarına saldırıdan mahkum edilmiştir. 1996 yılında Yüksek Mahkeme ceza mahkumiyetini onamış ancak cezayı sadece zararın ve masrafların ödenmesi ile sınırlamıştır. Nikula davasında verilen emsal karar, bir avukatın müvekkilini savunması sırasında savcının mahkemedeki tutumunu eleştirme özgürlüğünü ortaya koymaktadır. Avukatların özel statüsü, kamuoyuyla mahkemeler arasında aracı olarak yargılamanın yürütülmesinde onlara merkezi bir konum bahşetmektedir. Başvurucunun sunduğu görüşler, hakim veya savcının medyada dile getirdiği eleştirilerin aksine, mahkeme salonuna hasredilmişti. Avukatın savcıya yönelik eleştirilerinin bir ex post facto incelenmesine ilişkin bir tehdit, savunma avukatının müvekkillerinin menfaatlerini savunma görevini şevkle yerine getirmesi ile güçlükle bağdaşmaktadır. Bir savunma argümanının değerlendirilmesi, cezai yaptırımın veya uğranılan zarar ya da ortaya çıkan masrafı karşılamak için tazminat ödeme yükümlülüğünün potansiyel “caydırıcı etkisi”nden etkilenmemelidir. Prager and Oberschlick davasında Mahkeme, başvurucuların yazıp yayımladıkları “Dikkat! Acımasız Hakimler!” başlıklı makale dolayısıyla konuyu incelemiştir. Makale, ceza hakimlerinin sanıklara “zaten suçluymuşlar gibi” davrandıklarından, kaba ve zorba olduklarından, bu tür durumları alışkanlık haline getirdiklerinden bahsetmektedir Ayrıca yargıç ... ile ilgili, doğrudan kişinin şahsına yönelik sert ifadeler makalede yer almaktadır. Mahkeme olayı hem “kişilerin hakları ve saygınlığı”, hem de “yargı organının otorite ve tarafsızlığının sağlanması” açısından incelemiştir.Bu kapsamda Mahkeme, başvurucunun gerek genel olarak, gerekse yargıç ... ile ilgili ileri sürdüğü bu sert ifadelerin kişilerin onur ve saygınlığına halel getirmekle kalmayıp, yargı organının bütünlüğü ve toplumdaki güvenini de baltaladığını tespit etmiştir. AİHM Skalka ve Polonya kararında Mahkemeler de, birer kamu kurumu olduklarından, eleştiri ve denetlemeden muaf değildirler. Ancak eleştiri ile hakaret/aşağılama arasında açık bir ayrıma gidilmelidir. Eğer bir ifadenin tek amacı mahkemelere ya da mahkeme üyelerinden birine hakaret etmek ise, orantılı bir ceza 10. maddeyi ihlal etmez. Mahkemeye göre, mevcut olayda başvurucu hedef aldığı makam ya da kişi ile ilgili hiçbir somut eleştiri ya da şikayetten söz etmemiştir. Sinir ve üzüntüsünü sert bir şekilde ifade etmiş, ancak buna yol açan durumlardan bahsetmemiştir. Ayrıca, başvurucu “”, “aptal” ve “soytarı” gibi kelimeler kullanmıştır. Mevcut olayın şartları altında Mahkeme, tartışma konusu müdahale ile korunan menfaatin, ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamaları haklı göstermek bakımından yeterince önemli olduğunu düşünmektedir. Sonuç olarak, hem kurum olarak mahkemeyi hem de adı belirtilmeden bir yargıcı küçük düşürene uygun bir ceza verilmesi, Sözleşme'nin 10. maddesinin ihlaline yol açmayacaktır. O halde bu davadaki sorun, başvurucunun Bölge Mahkemesine gönderdiği mektuptan dolayı cezalandırılması gerekip gerekmediği değil, sorun, cezanın Sözleşme'nin 10. maddesi bakımından uygun veya "gerekli" olup olmadığıdır. Mahkemeye göre sekiz aylık hapis cezası, orantısız bir şekilde serttir. ilke olarak cezayı saptamak ulusal mahkemelerin yetkisinde olsa da, olayın şartları içinde, bu Mahkemenin orantılılık ilkesinin uygulanmasını sağlamak zorunda olduğu ortak standartlar vardır. Bu standartlar ise suçun ağırlığı, suç fiilin ağırlığı ve işlendiği iddia edilen suç fiillerinin tekrarlanmasıdır. Mahkemeye göre olayda uygulanan cezanın ağırlığı, suç fiilinin ağırlığını aşmaktadır. Bu fiil yargı organına aleni ve bütüncül bir saldırı değil, fakat halkın haberinin olmadığı karşılıklı bir mektuplaşmadır. Dahası suçun ağırlığı, başvurucuya uygulanan cezayı haklı kılacak ölçüde değildir. Ayrıca bu, başvurucunun kabul edilebilir eleştiri sınırlarını aştığı ilk olaydır. Bu nedenle, daha az bir ceza haklı görülebilecek olduğu halde, ulusal mahkemeler ifade özgürlüğünün "gerekli" istisnasını oluşturan sınırın ötesine geçmişlerdir. Bu nedenlerle Mahkeme, Sözleşme'nin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. ( Skalka / Polonya davası, Kar. No: 3692, Başvuru No: 43425/98, K.T: 27.05.2003 ) Yargı organının kamuda oluşturduğu güvenin korunması bağlamında, hakimlerin yıkıcı ve temelsiz saldırılara karşı korunması gerektiğini, somut bir olay ve olgu ile ilişkilendirilmeyen yıkıcı ve temelsiz,aşağılamaya yönelik saldırının yargının güven, tarafsızlık ve otoritesini bozacağını orantılı bir ceza verilebileceğini biz de kabul ediyoruz. Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönersek, sanık olarak yargılandığı bir davanın duruşmasında savunma yaparken hakime söylediği “tanık başka bir şey söylüyor sen başka bir şey söylüyorsun lan” sözleri nedeniyle hakkında kamu davası açılmış ve yargılama sonucunda 11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmıştır. YCGK ve Daire kararları ile ''lan'' sözünün söylendiği bağlam içinde değerlendirilmesi gerektiği tek başına hakaret suçunu oluşturmadığı kabul edilmiştir. TCK 128 madde uyarınca savunma hakkının dokunamazlığı hukuka uygunluk nedenidir. Sanık sözleri duruşmada savunma anında söylenmiştir, sözler hakime dolayısıyla yargı erkine aleni ve bütüncül bir aşağılama ve saldırı niteliğinde değildir. Kırıcı olmakla birlikte 11 ay hapis cezasının demokratik toplum gereklerine uygun olmadığı, meşru amacı korumak gereği ile orantılı olmadığı, yargı organının otorite ve tarafsızlığının sağlanması sınırlandırma sebebi içinde değerlendirilemeyeceği, ifade özgürlüğü ve savunma hakkının dokunulmazlığı kapsamında kaldığı düşüncesindeyiz. Mahkumiyet kararının bozulması yerine sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyoruz.