Yargıtay 16. Ceza Dairesi · E. 2020/335 · K. 2022/69

Ceza Genel Kurulu         2020/335 E.  ,  2022/69 K. "İçtihat Metni" Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi Sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma, haberleşmenin gizliliğini ihlal etme, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması, özel hayatın gizliliğini ihlal etme, silahlı terör örgütüne üye olma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.06.2019 tarihli ve 30-272 sayılı son soruşturmanın açılması kararı uyarınca ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 11.09.2019 tarih ve 16-127 sayı ile; "... 1- Sanığın üzerine atılı görevi kötüye kullanma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, haberleşmenin gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması, özel hayatın gizliliğini ihlal ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından yargılanması talebiyle ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine hitaben iddianame düzenlenmiş ve bu mahkemece son soruşturma kararı verilerek dosya Dairemize gönderilmiş ise de; sanığın, silahlı terör örgütü FETÖ'nün hiyerarşik yapısına dahil olup atılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu oluşturduğu iddia edilen eylemlerin gerçekleştirildiği tarih itibariyle haiz olduğu Yargıtay Üyeliği sıfatı nedeniyle 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesi gereğince iddianame düzenleme, görev ve takdiri yetkisine sahip olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenmiş bir iddianame olmaması nedeniyle Dairemize usulüne uygun olarak açılmış bir kamu davası da olmadığından CMK'nın 223/8. maddesi gereğince YARGILAMANIN DURDURULMASINA, 2-İddianame düzenleyip düzenlememe hususunun takdiri için dosyanın YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞINA GÖNDERİLMESİNE, 3-Esasın bu şekilde kapatılmasına, 4-Kararın bir suretinin HSK Genel Sekreterliğine gönderilmesine, Dair, kararın tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde Dairemize verilecek dilekçe veya zabıt katibine tutturulacak tutanak ile Yargıtay 10. Ceza Dairesine itirazı kabil olmak üzere evrak üzerinden talebe kısmen uygun olarak oybirliğiyle" karar verilmiştir. Yargılamanın durmasına dair verilen karar üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 24.09.2019 tarih ve sayı ile; "... ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin son soruşturmanın açılması kararıyla ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılmak üzere Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanlığına gönderilen dosyanın, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 46/son, 2802 sayılı Yasa'nın 90. ve Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 30.01.2019 tarihli ve 2019/1 sayılı kararı uyarınca ‘Görevi Kötüye Kullanma suçu yönünden Yargıtay 8. Ceza Dairesi Başkanlığına gönderilmesi gerekirken, durma kararı verilmesinin Yasaya aykırı olduğu kanaatine varıldığı" düşünceleriyle itiraz edildiği, İlk derece mahkemesi sıfatıyla itirazı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 25.09.2019 tarih ve 16 sayı ile itirazın reddine karar verilerek itirazın değerlendirilmesi için dosyanın Yargıtay 10. Ceza Dairesine gönderildiği, Dosyanın gönderildiği ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla değerlendirme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 15.11.2019 tarih 407-407 sayı ile yapılan incelemede itirazın kesin olarak reddine karar verildiği, ... Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce 31.12.2019 tarih ve 94660652-105-34-21355-2019 sayı ile; "... Dosya kapsamına göre, silahlı terör örgütüne üye olma suçu mütemadi bir suç olup suçun örgütün hiyerarşik yapısına bağlılık devam ettiği sürece devam edeceği, bağlantı sona erdiği takdirde son bulacağı, bu anlamda sanığın 23/07/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Kanun'un geçici 15. maddesi ile Yargıtay üyeliğinin sonlandırıldığı tarih itibariyle örgütten ayrıldığına dair bir tespitin bulunmaması ve hâlen kaçak olması karşısında suç tarihine göre Yargıtay üyesi sıfatı bulunması nedeniyle bu suç yönünden 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesi gereğince öngörülmüş olan özel soruşturma yöntemince Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iddianame düzenlenmesi gerekmekte ise de; görevi kötüye kullanma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, haberleşmenin gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarının sanığın ... (Kapatılan) 14. Ağır Ceza Mahkemesi (TMK'nın mülga 10. maddesi ile görevli) üye hâkimliği döneminde işlendiğinin iddia olunduğu, bu suçların kişisel suç niteliğindeki silahlı terör örgütü üyeliği suçunun delili yahut unsuru olmayıp münhasıran düzenlenen görev suçu mahiyetinde olduğu, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 90. maddesinde 'Haklarında son soruşturma açılmasına karar verilenlerden; birinci sınıfa ayrılmış olanlarla ağır ceza mahkemeleri heyetine dahil bulunan Hakim ve Cumhuriyet savcılarının, son soruşturmaları Yargıtayın görevli ceza dairesinde görülür. Birinci fıkra dışındaki hakim ve savcıların son soruşturmaları, yargı çevresi içinde bulundukları ağır ceza mahkemesinde yapılır.' şeklindeki düzenleme uyarınca suç tarihi itibariyle birinci sınıf hâkim unvanına sahip sanık hakkında, Hâkimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin 27/11/2018 tarihli kovuşturma izni sonrası ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 11/06/2019 tarihli ve 30-272 sayılı son soruşturmanın açılmasına ilişkin kararının, görevi kötüye kullanma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, haberleşmenin gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçları yönünden kamu davası açan belge niteliğinde olması nedeniyle usulüne uygun olarak açılmış kamu davası bulunduğu gözetilmeden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir." görüşü ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben değişik ... sayılı kararın bozulmasının istenilmesi talep edilmiş, Talebin gönderildiği Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 06.01.2020 tarihli ve 1393 sayılı kanun yararına bozma talebi ile son soruşturmanın açılmasına ilişkin kararın; görevi kötüye kullanma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, haberleşmenin gizliliğini ihlal etme, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ve özel hayatın gizliliğini ihlal etme suçları yönünden kamu davası açan belge niteliğinde olması nedeniyle usulüne uygun olarak açılmış kamu davası bulunduğu gerekçeleriyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca itirazın reddine dair kararların kaldırılması talebini içeren kanun yararına bozma talebi ile dosya Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesine gönderilmiştir. Dosyanın gönderildiği Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 07.02.2020 tarih ve 540-1066 sayı ile verilen görevsizlik kararı üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Yargıtay 9. Ceza Dairesince İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verilen “durma” kararı ile bu karara vaki “itirazın reddine” dair kesin olarak verilen Yargıtay 10. Ceza Dairesi kararının usul ve yasaya aykırı olup olmadıklarının belirlenmesine ilişkin ise de öncelikle; söz konusu kararların CMK’nın 309. maddesinde düzenlenen “Kanun Yararına Bozma” yasa yoluna konu edilip edilemeyeceklerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından, öncelikle kanun yararına bozma kanun yolu üzerinde durulması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK’nın “Olağanüstü Kanun Yolları” başlıklı üçüncü kısmında yer alan kanun yararına bozma Kanun’un 309. maddesinde; “ (1) Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen ... Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir. (2) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, bu nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtayın ilgili ceza dairesine verir. (3) Yargıtayın ceza dairesi ileri sürülen nedenleri yerinde görürse, karar veya hükmü kanun yararına bozar. (4) Bozma nedenleri: a) 223 üncü maddede tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkeme, gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verir. b) Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilir. Bu hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz c) Davanın esasını çözüp de mahkûmiyet dışındaki hükümlere ilişkin ise, aleyhte sonuç doğurmaz ve yeniden yargılamayı gerektirmez. d) Hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesi doğrudan hükmeder. (5) Bu madde uyarınca verilen bozma kararına karşı direnilemez.” şeklinde düzenlenmiş olup; Maddenin gerekçesi ise özetle; “Maddeye göre, hâkim veya mahkemece verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık olduğunu öğrenen ... Bakanı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirilecektir Olağanüstü temyiz de denilen bu kanun yoluna, istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş bulunan kararlarda, gerek maddî hukuka ve gerek usul hukukuna ilişkin aykırılıkların giderilmesi için başvurulabilir. Böylece kanunun eşit uygulanması ve sanığın aleyhine olmamak koşuluyla, hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi amaçlanmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, ... Bakanınca bildirilen nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtay ceza dairesine verir...” olarak ifade edilmiştir. Kanun yararına bozma, hakim veya mahkemeler tarafından verilen ve istinaf ve temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar ve hükümlerdeki gerek maddi hukuka ve gerekse usul hukukuna ilişkin hukuka ayrılıkların giderilmesi için, kural olarak ... Bakanlığı, istisnai durumlarda da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından başvurulan olağan üstü kanun yollarından birisidir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, ... Bakanlığı’nın kendisine ilettiği kararın kanun yararına bozulması için Yargıtay’ın ilgili ceza dairesine başvurur. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ilk önce olağan kanun yolları (itiraz, istinaf, temyiz), daha sonra da olağanüstü kanun yolları (Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, kanun yararına bozma, yargılamanın yenilenmesi) düzenlenmiştir. Henüz kesinleşmemiş olup, olağan kanun yolunun açık olduğu karar veya hükümler aleyhine kanun yararına bozma yoluna başvurulamaz. Ancak verildiği anda kesin olan veya olağan kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşen karar veya hükümler aleyhine bu kanun yoluna başvurulabilir. Bu kanun yolunda önemli olan hem maddi hukuka hem de yargılama hukukuna ilişkin aykırılıkların karar veya hükümlerin verildiği anda mevcut olmasıdır. Hükümden sonra ortaya çıkan veya hüküm verilinceye kadar mahkemenin bilgisine sunulmamış olup da daha sonradan belirtilen nedenlere dayanılarak kanun yararına bozma talebinde bulunulamaz. Kanun yararına bozma kararları sanık lehine ve aleyhine sonuç doğurabilir. Bu olağanüstü kanun yolu sonucunda verilen kararların sanık aleyhine sonuç doğurmayacağına ilişkin bir düzenleme mevcut değildir. Takdir hakkının yanlış ve hatalı kullanılması sonucu meydana gelen hukuka aykırılıklar ile soruşturmanın eksik yapılması sonucu oluşan hukuka aykırılıklar, kanun yararına bozma kanun yolunun olağanüstü ve sınırlı olması nedeniyle, bu kanun yolunun konusu yapılamaz. Yine, tüm kanıtların derlenip değerlendirilmesi sonucu verilen kararlar ile ilgili olarak kanıtların takdir ve değerlendirilmesinde yanılgıya düşülmesi ya da eksik yapılan kovuşturma sonucu karar verilmesi ve hükmün kesinleşmesinden sonraki kanun değişiklikleri lehe olduğundan dolayı kanun yararına bozmanın konusunu teşkil etmezler. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 tarihli ve 19-31 sayılı kararında da belirtildiği üzere, kanun yararına bozma yöntemi, karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi ve ülke genelinde uygulama birliğini sağlama amacıyla başvurulan bir yol olup, ayrıca kesin hükmün otoritesinin korunması zorunluluğu bulunmaktadır. CMK’nın 309. maddesi uyarınca hâkim veya mahkemece verilip istinaf ya da temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddi hukuka veya muhakeme hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen ... Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması talebini, kanuni nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması talebini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ilgili ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtayca yerinde görülmesi hâlinde karar veya hüküm kanun yararına bozulacak, yerinde görülmezse talep reddedilecektir. Böylece ülke genelinde uygulama birliği sağlanacak, hâkim ya da mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıklar, toplum ve kişiler açısından hukuk yararına giderilmiş olacaktır. Bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri ise, bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrım yapılarak maddenin 4. fıkrasında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bozma nedenleri; CMK’nın 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, 309. maddenin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca; kararı veren hâkim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilecektir. Bu hâlde yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir. Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması hâlinde ise, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu hâlde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır. Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise, (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, “tekriri muhakeme” yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir. 4’üncü fıkranın (d) bendi gereğince bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi hâlinde, cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi hâlinde ise bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu halde de yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip, gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir. Kanun yararına başvuru nedeniyle yapılan inceleme sırasında, ... Bakanlığının istem yazısında ileri sürülmeyen ve sonuca etkili bulunan başkaca hukuka aykırılıklar görüldüğünde, bu yönlerden de başvuruda bulunulmasını sağlamak bakımından ... Bakanlığına ihbarda bulunulması, ihbar üzerine başvuruda bulunulması hâlinde ise tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir. Ceza Genel Kurulunun 29.09.2009 tarihli ve 177-210 sayılı kararında da vurgulandığı üzere kanun yararına başvurulan ve olağanüstü temyiz denilen kanun yolunda geçerli “istekle bağlılık kuralı” gereği, isteme konu edilmeyen hüküm ve hukuka aykırılıklar, kanun yararına bozma konusu yapılamayacaktır. Burada aranması gereken, bizzat istem yazısına konu edilen hüküm, buna ilişkin ileri sürülen aykırılık olgusu ve sebepler ile bağlılıktır. Öte yandan ilk derece mahkemesi sıfatı ile yargılama yapan Yargıtay Dairesi kararlarının kanun yararına bozma yolu kapsamında incelenip incelenemeyeceği bakımından 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun da açıklanması gerekmektedir. 2797 sayılı Kanun’un “Yargıtayın görevleri” başlıklı 13. maddesi; “Yargıtayın görevleri şunlardır: 1. Adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümleri ilk ve son merci olarak inceleyip karara bağlamak, 2. Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak, 3. Kanunlarla verilen diğer işleri görmek.”; “Dairelerin görevleri” başlıklı 14. maddesi; “(Değişik: 9/2/2011 - 6110/8 md.) (Mülga ilk cümle: 2/12/2014 - 6572/ 22 md.) Hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında (...)(1) esasına göre çalışır. Özel kanunlarda başkaca hüküm bulunmadığı takdirde, dairelerin (...)(2) aralarındaki (...)(1) karar tasarısı aşağıdaki esaslar uyarınca, Başkanlar Kurulu tarafından hazırlanır. Hazırlanan işbölümü karar tasarısı, toplantı tarihinden yedi gün önce ilân edilmek kaydıyla Büyük Genel Kurulun onayına sunulur. Büyük Genel Kurul, işbölümü karar tasarısını aynen onaylayabileceği gibi üye tam sayısının en az onda birinin teklifi üzerine değiştirerek de onaylayabilir. Bu ... için toplanan Yargıtay Büyük Genel Kuruluna Birinci Başkan, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeler ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili katılabilir. Toplantı yeter sayısı üye tam sayısının salt çoğunluğu, karar yeter sayısı ise katılanların salt çoğunluğudur. Oylarda eşitlik hâlinde Başkanın bulunduğu taraf çoğunluğu sağlamış sayılır. (1) Hukuk dairelerinde: a) (Değişik: 18/6/2014 - 6545/ 31 md.) Daireler arasındaki ... bölümünün belirlenmesinde mahkeme kararındaki nitelendirme de gözetilerek, temyizin kapsamı esas alınır. b) Bir davadaki uyuşmazlık konusu, taraflar arasındaki hukukî ilişkinin aslına değil de bu ilişkiden doğan diğer isteklerle ilgili ise temyiz incelemesi asıl hukukî ilişkiye ait hüküm ve kararları incelemekle görevli dairece yapılır c) Bir davada birden fazla hukuk dairesinin görevine giren uyuşmazlık söz konusu ise temyiz incelemesi uyuşmazlığı doğuran asıl hukukî ilişkiye ait hüküm ve kararları inceleyen dairece yapılır. d) Bir davada uyuşmazlık konusu hukukî ilişki birden fazla dairenin görev alanına giren karma sözleşmeye yahut birden ziyade sözleşme türüne ayrı ayrı dayanıyorsa temyiz incelemesi bunlardan 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunundaki özel sözleşme türüne ilişkin davalara ait hüküm ve kararları incelemekle görevli dairece yapılır. e) Bir sözleşme ile ilgili alacak ve tazminat davalarının temyiz incelemesini yapmakla görevli daire, bu sözleşme türüne ilişkin tespit davalarının temyiz incelemesini de yapmakla görevlidir. f) Bir dava dosyasının incelenerek eksikliklerinin giderilmesinden sonra geri çevrilmesi için mahalline gönderilmesi veya duruşmasının olması o dosyanın görevli daireye gönderilmesine engel teşkil etmez. g) Özel kanunlardan doğan ve ayın davası açılması imkânı bulunmayan durumlarda açılan tazminat davaları ile 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 186 ncı maddesi hükmünden yararlanılmak suretiyle tazminata dönüştürülen davalara ilişkin olarak verilen hüküm ve kararların temyiz incelemesi ayın uyuşmazlığını inceleyecek dairece yapılır. h) İşbölümünde hukuk dairelerinden herhangi birinin görevinde olduğu belirlenmemiş davalara bakmak üzere bir daire görevlendirilir. Ceza dairelerinde: a) (Değişik: 18/6/2014 - 6545/ 31 md.) Daireler arasındaki ... bölümünün belirlenmesinde mahkeme kararındaki nitelendirme, mahkûmiyet dışındaki kararlarda ise iddianamede veya iddianame yerine geçen belgedeki nitelendirme esas alınır. b) Çeşitli suçlara ait davalarda, suçların en ağırını incelemeye yetkili olan daire görevlidir. c) Temyiz davasına bakmakla görevli olan daire, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalar ile olağanüstü kanun yollarına ilişkin davalara bakmakla da görevlidir. d) Hüküm veren dairenin, Ceza Genel Kurulu kararına uymayarak kendi kararında direnmesi hâlinde Ceza Genel Kurulunca verilecek ikinci karar kesin olup, ilgili dairece uyulması zorunludur. e) İşbölümünde ceza dairelerinden herhangi birinin görevinde olduğu belirlenmemiş davalara bakmak üzere bir daire görevlendirilir. f) (Ek: 1/2/2018 - 7072/2 md.) Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, ... yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulu bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebilir. Bu durumda, görevlendirilen dairenin bakmakta olduğu işler, bir sonraki takvim yılı beklenmeksizin Birinci Başkanlık Kurulu tarafından başka dairelere verilebilir. Dairelerden birinin yıl içinde gelen işleri normal çalışma ile karşılanamayacak oranda artmış ve daireler arasında ... bakımından bir dengesizlik meydana gelmiş ise takvim yılı başında birinci fıkrada belirlenen usule göre bir kısım işler başka daireye verilebilir.”; “Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevleri” başlıklı 15. maddesi ise; “Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevleri şunlardır: 1.Yargıtay dairelerinin bozma kararlarına karşı mahkemelerce verilen direnme kararlarını inceleyerek karar vermek, 2. a) (Mülga: 1/2/2018 - 7079/41 md.) b) Hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları bulunursa, c) Yargıtay dairelerinden biri; yerleşmiş içtihadından dönmek isterse, benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa, Bunları içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlamak, (1) 3. (Değişik: 1/2/2018 - 7072/3 md.) İlk derece mahkemesi olarak ilgili dairelerce verilen hükümlerin temyiz yoluyla incelemesini yapmak, 4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek. Hukuk ve Ceza Genel Kurullarına katılmak zorunda olan Başkan ve üyelerin belirlenmesine ilişkin esaslar, görüşmelerin gündemi, yönetimi, çalışma gün ve saatleri, oylama ve karar, ön sorun ve öncelikle karara bağlanacak hususlar, kararın çıkmış sayılması, kanun hükümleri çerçevesinde Yargıtay İç Yönetmeliği ile düzenlenir.” şeklindedir. Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde; Silahlı terör örgütüne üye olma, görevi kötüye kullanma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, haberleşmenin gizliliğini ihlal etme, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ve özel hayatın gizliliğini ihlal etme suçlarından şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda Hâkimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin 27.11.2018 tarihli ve 121-728 sayılı kovuşturma izni verilmesine dair karar verildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 06.02.2019 tarih ve 2-2 sayı ile düzenlenen iddianame üzerine, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.06.2019 tarihli ve 30-272 sayılı son soruşturmanın açılması kararı ile dosyanın gönderildiği Yargıtay 9. Ceza Dairesince ilk derce mahkemesi sıfatı ile yapılan yargılamada, eylemelerin gerçekleştiği tarih itibariyle sanığın Yargıtay üyeliği sıfatı bulunması ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesi gereğince sanık hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenmiş bir iddianame bulunmadığı gerekçeleriyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddesi gereğince yargılamanın durdurulmasına dair verilen karara Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca görevi kötüye kullanma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, haberleşmenin gizliliğini ihlal etme, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ve özel hayatın gizliliğini ihlal etme suçları bakımından itiraz edildiği, itiraz üzerine dosya üzerinden inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince itirazın değerlendirilmesi için dosyanın Yargıtay 10. Ceza Dairesine gönderildiği, ilk derece mahkemesi sıfatı ile yargılama yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince itirazın kesin olarak reddedilmesi sonucu, ... Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün talebi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesine kanun yararına bozma talebinde bulunulması sonucu Özel Dairece verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın kurulumuza intikal ettiği anlaşılmıştır. 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde; Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılığın bulunduğu durumlarda kanun yararına bozma talebinde bulunabileceği, bu talebin nedenleri ile birlikte Yargıtayın ilgili ceza dairesine gönderileceği ifade edilmiş ve düzenleme ile kanunun eşit uygulanması ve sanığın aleyhine olmamak koşuluyla, hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi amaçlanmıştır. İlk derece mahkemelernde istinaf veya temyiz incelemesinde geçmeyen kararlarda şartları oluştuğunda bu kararları temyiz mahkemesi sıfatı ile inceleyebilecek olan Yargıtay ilgili Ceza Dairesinden kanun yararına bulunulacağı ancak yüksek yargılama makamı olan Özel Dairelerin istisnai de olsa ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapmış olduğu yargılamalara ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı gibi yorum yolu ile sınırlı sayıda düzenlenmiş olan yasa yolunun genişletemeyeceğine karar verilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının usul ve yasaya uyun olmayan itirazının CMK’nın 309. maddesinde düzenlenen “Kanun Yararına Bozma” yasa yoluna konu edilemeyeceğinden reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Yargıtay özel dairelerinin ilk derece mahkeme sıfatıyla verdiği kararlara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle çağdaş hukuk sistemlerinin olmazsa olmazı olan ceza muhakemesi hukukunun amacı ve önemi açıklanarak; CMK'nın 309 ve 310. maddelerinin adil yargılanma hakkı, mahkemeye erişim hakkı ve etkili kanun yoluna başvuru hakkı ile irtibatlandırılması suretiyle Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararların denetime tabi tutulmamasının yasal bir dayanağının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Ceza ve hukuk muhakemesi esnasında verilen kararlar veya muhakeme sonunda ulaşılan hükümler, her zaman tam olarak gerçeği yansıtmayabilir. Karar ve hükümlerde haksızlık, hukuka aykırılık, yanılma, eksiklik olabileceği gibi, aleyhine karar veya hüküm verilen kişi verilen karar ya da hükümden tatmin olmamış olabilir. Karar veya hükümlerde birtakım adli hatalar yapılmış olması ihtimal dahilindedir. Verilen karar veya hükümlerin başka yargısal mercilerce tekrar incelenmesi adli hata riskini önemli ölçüde azaltır. Hakimler veya mahkemeler tarafından verilen kararlar, nihai kararlar olmayıp, kural olarak, yargı denetimine açık kararlardır. İlk derece mahkemeleri veya bunların hakimleri tarafından verilen ara veya son kararların üst mahkemelerce incelenmesi, üst mahkemelerin denetimine tabi tutulması işlemine yasa koyucu ‘kanun yolları’ adını vermiştir. Kanun yollarının ortak amacı mahkemelerce verilen kararların hukuka veya maddi gerçeğe uygunluğunun denetlenmesidir. Yargı makamlarınca verilen kararlarda bir yanlışlığın, hukuka aykırılığın bulunması her zaman mümkündür ve bu hukuka aykırılığın veya yanlışlığın ortadan kaldırılması kanun yolu olarak adlandırılan yeni bir yargılama ile mümkün olabilir. Kanun yoluna başvurma hakkı adil yargılanma hakkının bir alt başlığı olarak ulusalüstü insan haklarına ilişkin temel belgelerde de doğrudan ya da dolaylı olarak düzenlenmektedir. Denetim yolları olağan ve olağanüstü denetim yolları olmak üzere iki ayrı kategoride sınıflandırılabilir. Henüz kesinleşmemiş olan yargı kararlarına karşı başvurulabilecek olan denetim yollarına olağan denetim yolları adı verilirken, kesinleşmiş yargı kararlarına karşı başvurulabilecek denetim yollarına ise olağanüstü kanun yolları denilmektedir. Olağan Kanun Yolları: 1-)İtiraz-(CMK'nın 267 Maddesi) 2-)İstinaf-(CMK'nın 272 Maddesi) 3-)Temyiz-(CMK'nın 286 Maddesi) Olağan Üstü Kanun Yolları; 1-)Yargıtay Başsavcısının itirazı-(CMK'nın 308 Maddesi) 2-)Kanun Yararına Bozama (uygulama birliği sağlama) talebi-(CMK'nın 309-310 Maddeleri) 3-)Yargılamanın Yenilenmesi-(CMK'nın 311 Maddesi) Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine Bireysel Başvuru, olağanüstü denetim yolları kategorisi içerisinde mütalaa edilmektedir Anayasaya Mahkemesine bireysel başvuru hakkı, 12/09/2010 tarihli ve 5982 sayılı kanunla, 1982 Anayasasının 148 ve 149. maddelerinde yapılan değişikliklerle hukuk sistemine girmişti Çağdaş bütün anayasalarda olduğu gibi bizim anayasamızın da olmazsa olmazı olan hukuk devleti idealine ulaşabilmek amacıyla denetim sistemine son derece önem veren ceza muhakemesi kanunumuzun, yüksek mahkemeler tarafından verilen kararların denetim dışı bırakılmasına kayıtsız kalması asla beklenemez. Zira ceza usulü, ya da günümüzün deyimi ile ceza muhakemesi hukuku, kişi için öylesine önemlidir ki dünyada ceza usulü kadar hiçbir şey insanları ilgilendirmez. Hatta ceza usulü kusurlu bulunan bir toplumda huzurdan söz edilemez[. Ceza kanunlarına karşı gelmemek insanların elinde olan bir şey olmasına karşın, kimsenin haksız yere takibata uğramayacağından söz etmek olası değildir. Bu hukuk dalının özgürlükler için ne denli önem arz ettiğini Ferri’nin şu sözleri en güzel şekilde açıklamaktadır; ‘ceza kanunu suçluların, usul kanunu, suçluluğu sabit oluncaya kadar masumların teminatıdır’. Ceza muhakemesinin amacı yukarıda açıklandığı üzere maddi gerçeğin araştırılıp bulunmasıdır. Ancak bu yapılırken insanlık onuru, hukukun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleri daima göz önünde bulundurulacaktır. Maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun, insan hakları ihlallerine yol açmadan araştırılıp bulunmalı, ... gerçekleştirilmeli ve hukuki barış sağlanmalıdır. Ceza muhakemesi hukukunun amacı bu şekilde açıklandıktan sonra; şimdi konumuzu ilgilendiren ilgili hukuki düzenlemeleri aşağıdaki şekilde sıralamak mümkündür. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesinin konumuzu ilgilendiren (1), (2) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir: Madde 309 – (1) Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen ... Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir. (1) (2) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, bu nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtayın ilgili ceza dairesine verir. (3) Yargıtayın ceza dairesi ileri sürülen nedenleri yerinde görürse, karar veya hükmü kanun yararına bozar. Madde 310 – (1) 309 uncu maddede belirtilen yetki, aynı maddenin dördüncü fıkrasının (d) bendindeki hâllere özgü olmak üzere ve kanun yararına olarak re'sen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından da kullanılabilir. (2) 309 uncu madde gereğince ... Bakanlığı tarafından başvurulduğunda bu yetki, artık Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından kullanılamaz. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: ‘Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.’ Kanuni düzenlemeleri yukarıdaki şekilde özetledikten sonra; Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar yada hükümlerin kanun yararına bozma konusu yapılıp yapılmayacağına ilişkin uyuşmazlık aşağıda özetlendiği üzere Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2010/180 K sayılı ilamında ayrıntılı bir şekilde tartışılarak özel daire kararlarının da kanun yararına bozma konusu yapılabileceği yönünde oluşturulan içtihat zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüşmüş, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2015/ 139 K- 2018/352 K sayılı ilamlarında; özel dairelerce ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen kararlara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilebileceği tereddütsüzce kabul edilmiştir. Y.C.G.K 2010/180 karar sayılı ilâmında; ‘Öğretide ‘olağanüstü temyiz’ olarak da nitelendirilen yasa yararına bozma olağanüstü yasa yolunun koşulları ve sonuçları ‘kanun yararına bozma’ başlığı altında 5271 sayılı CYY’nın 309 ve 310. maddelerinde düzenlenmiş olup, 309. madde uyarınca, hâkim veya mahkemece verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddî hukuka veya yargılama hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen ... Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtay’ca bozulması istemini, yasal nedenlerini açıklayarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması istemini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak, Yargıtay ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtay’ca yerinde görülmesi halinde karar veya hüküm yasa yararına bozulacak, yerinde görülmezse istem reddedilecektir. Böylece ülke sathında uygulama birliğine ulaşılacak, hâkim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi sağlanacaktır. Görüldüğü gibi yasa yararına bozma kurumu istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen hâkimlik veya mahkeme kararlarına karşı başvurulabilen olağanüstü bir yasa yolu olduğundan, istem konusunda karar verecek mercii ise Yargıtay Dairesidir, ancak metindeki ‘Daire’ ibaresinden hareketle Ceza Genel Kurulunca yasa yararına bozma istemi konusunda karar verilemeyeceğinin ileri sürülmesi olanaksız olup, ‘Daire’ sözcüğüyle ifade edilmek istenen denetimi yapacak mercii olup, bu mercii Yargıtay Özel Dairesi olabileceği gibi Yargıtay Ceza Genel Kurulu da olabilecektir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunca, 01.06.1999 gün ve 118-144, 09.06.2009 gün ve 70-153 sayılı kararlarda (Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.06.1999 gün ve 118-144 sayılı kara¬rında da vurgulandığı üzere, yasa yararına bozmaya konu edilen hüküm, ... 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.04.2008 gün ve 7-251 sayılı direnme hükmü olduğundan, bu hükme vaki yasa yararına bozma isteminin inceleme görevinin doğrudan Yargıtay Ceza Genel Kuruluna ait bulunduğu kararlaştırılarak uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine geçilmiştir. ) yasa yararına bozmaya konu hükmün direnme hükmü olması halinde, yasa yararına bozma istemini inceleme görevinin de doğrudan Yargıtay Ceza Genel Kuruluna ait bulunduğu belirtilmiştir. Bu şekilde belirli koşullarda yasa yararına bozma istemi konusunda doğrudan Yargıtay Ceza Genel Kurulunca da karar verilebileceği belirlendikten sonra, özel daire kararlarının yasa yararına bozma konusu yapılıp yapılmayacağına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine geçilmiştir. 2797 sayılı Yargıtay Yasası incelendiğinde; Yasanın 13. maddesinde; Yargıtay Başkan ve Üyeleri ile Yargıtay C.Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel yasalarında belirtilen kimseler aleyhinde doğan tazminat davaları ile bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve yasalarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakma görevinin Yargıtay’a ait olduğu, 14. maddesinde, yargılama görevi özel yasalarca Yargıtay’a verilen kişilere ait davaların, fiilin niteliğine göre benzeri fiillere ilişkin hüküm veya kararları incelemeye yetkili dairece görüleceği ve dairelerce verilen kararların temyizen Ceza Genel Kurulunca inceleneceği, Hükümlerine yer verilip, Yargıtay Başkan ve Üyeleri ile Yargıtay C.Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel yasalarında Yargıtay Ceza Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görüp, hükme bağlamak ve ilk mahkeme olarak özel dairelerce verilen hüküm ve kararların temyiz ve itiraz yoluyla incelenmesini yapmak görevi ise 15. madde ile Ceza Genel Kuruluna tevdi edilmiştir. Suçlarla ilgili inceleme, soruşturma ve kovuşturma ile ilgili hususların yer aldığı 46. maddede ise, soruşturma ve kovuşturma makamları ile Ceza Genel Kurulunca verilen karara karşı 15 gün içinde yeniden inceleme isteminde bulunulacağı hükmü yer almıştır. Görüldüğü gibi esas itibariyle 2797 sayılı Yargıtay Yasasında, gerek soruşturma evresi ile ilgili gerekse kovuşturma evresi ile ilgili olarak ayrıntılı hükümlere yer verilmeyip, konuların çözümü Ceza Yargılama Yasasına bırakılmıştır. Nitekim bu husus, 5271 sayılı CYY’nın kapsamını düzenleyen 1. maddesinde açıkça; bu Yasa, ceza yargılamasının nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenler, şeklinde belirtilmiştir. Bu hükümden de açıkça anlaşıldığı üzere, özel yargılama usulüne tabi veya özel yargılama mercilerince yapılan yargılamalarda da, ayrıksı hüküm bulunmayan hallerde soruşturma ve kovuşturmada 5271 sayılı CYY hükümleri uygulanacaktır. 5271 sayılı CMK'nın yasa yollarına ilişkin konuyla ilgili hükümleri incelendiğinde, olağanüstü bir yasa yolu olan yargılamanın yenilenmesinde, yenileme isteminin hükmü veren mahkemeye yapılacağı, Yargıtayın 1412 sayılı CYUY’nin 322 ve 5271 sayılı CYY’nin 303. maddeleri uyarınca düzelterek onama veya yeniden karar verdiği hallerde de, hükmü veren mahkemeye bu başvurunun yapılacağı belirtilerek duraksama giderilmiş, diğer konularda başkaca bir açıklamaya yer verilmemiştir. Tüm bu hükümler birlikte yorumlandığında, koşulları bulunduğu takdirde Özel Dairece ilk derece mahkemesince yargılama yapıldığı hallerde verilen karar veya hükümlerin gerek yasa yararına bozma, gerekse yargılamanın yenilenmesine konu olabileceği saptandıktan sonra, yasa yararına bozma isteminin esasıyla ilgili kanunun değerlendirilmesine geçilmiştir’.denilerek Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen kararın kanun yararına bozmaya konu edilebileceği ve incelemenin Yargıtay Ceza Genel Kurulunca yapılacağı belirtilmiş, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2015/139 K, 2018/352 K sayılı ilamlarında da Yargıtay Özel Dairelerinin ilk derece mahkeme sıfatıyla verdiği kararlara karşı kanun yararına bozma yoluna başvurulması üzerine bu husus hiçbir şekilde ön sorun yapılmadan işin esası incelenmiş, hatta 2018/352 K sayılı ilamda Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesi tarafından verilen kararın bozulmasına karar verilmiştir. Y.C.G.K 'nın 2015/139 karar sayılı ilâmı; Gerekçenin kanun maddesinin tekrarı niteliğinde ve yetersiz olduğu iddia edilerek dosya kapsamına uygun ve yerinde olup olmadığına yönelik değerlendirme yapılması gerektiği düşünülebilecek ise de; sanık hakkında subjektif şartın gerçekleşmediği gerekçesine dayalı olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmamasına yönelik kararda, takdir hakkının hatalı kullanıldığının olağan kanun yolu olan temyiz başvurusunda ileri sürülmesi mümkün iken, olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma konusu yapılması imkanı bulunmamaktadır. Bu itibarla, kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilmelidir. Y.C.G.K'nın 2018/352 karar sayılı ilâmı; Şüpheliler hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kamu davası açılabilmesi için yeterli şüphe bulunup bulunmadığının belirlenebilmesi bakımından, helikopter kazasıyla ilgili olarak ..., ... ve ... Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Genel Kurmay Askeri Savcılığında yürütülen soruşturma dosyalarının aslı ya da onaylı örneklerinin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından talep edilip getirtilmesi, söz konusu soruşturma dosyalarının incelenmesinden sonra Yargıtay 6. Ceza Dairesince şüpheliler hakkında atılı suçtan kamu davasının açılabilmesi için yeterli şüphe bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi ve sonucuna göre kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın kabulüne ya da reddine karar verilmesi gerekirken, böyle bir araştırma yapılmaksızın ve yürütülen soruşturma genişletilmeksizin sadece Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı dosyasında yer alan bilgi ve belgelere bağlı kalınarak kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın reddine karar verilmesinin isabetsiz olduğu kabul edilmelidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesi mahkeme kararlarına karşı kanun yolu başvurusunda bulunma hakkını güvence altına almamaktadır. Ancak eğer bir devlet, kendi takdirine bağlı olarak kanun yolu başvurusunda bulunma hakkı tanıyorsa, kanun yolu başvurusunu inceleyen mahkeme önünde uygulanan muhakeme usulünün Sözleşme'nin 6. maddesinde yer alan ilkelere uygun olması gerekir. Mahkemeye erişme hakkı sadece ilk derece mahkemesine dava açma hakkını değil, eğer iç hukukta itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkânı tanınmış ise üst mahkemelere başvurma hakkını da içerir (bkz. Bayar ve Gürbüz/Türkiye, B. No: 37569/06, 27/11/2012, § 42). Mahkemeye erişme hakkı, cezai olaylarda da uygulanabilir bir haktır. Bu bağlamda mahkemeye erişme hakkı, hakkında suç isnadı bulunan bir kimsenin, bu isnat hakkında bir mahkeme tarafından bu isnadın yerinde olduğu ya da olmadığı yönünde bir karar verilmesini isteme hakkıdır . Yukarıda açıklanan kanuni düzenlemeler ve yargı kararları ışığında; somut olayımıza baktığımızda; CMK’nın 309-310 maddelerinde hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlere karşı kanun yararına bozma yoluna gidilebileceğinin belirtilmiş olmasına karşın, Yargıtay özel daireleri tarafından ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen ve temyiz edilmeksizin kesinleşen kararlara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceğine dair herhangi bir istisnai hüküm bulunmamaktadır. Ceza Muhakemesi hukukunda açıkça yasaklanmayan bir hususun, yorum yoluyla ülkede hukuk birliğini sağlamayı olumsuz olarak etkileyecek şekilde yasaklanmasının CMK’nın 309 maddesinin düzenleniş amacına aykırı olacağı gibi yorum ilkeleriyle bağdaşmayacağı açıktır. Zira bir taraftan itiraz, istinaf, temyiz gibi olağan yasa yollarının açık tutulması suretiyle ceza muhakemesi kanununun amacı doğrultusunda yüzde yüz maddi gerçeğe ulaşılmayı hedefleyen kanun koyucunun, sırf adaletin sağlanabilmesi için genel kuraldan ayrılarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı, kanun yararına bozma ve yargılamanın yenilenmesi gibi olağanüstü yasa yollarını ihdas ederken, diğer taraftan Yargıtay özel daireleri tarafından ilk derece mahkeme sıfatıyla verilen kararların denetim dışı bırakılması sonucunda telafisi imkansız zararların doğacak olması ihtimaline seyirci kalması elbette ki beklenemez. Mevcut normlar arasında Yargıtay Özel daireleri tarafından verilen ve temyiz edilmeksizin kesinleşen kararlara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği sonucuna ulaşmayı haklı gösterecek yasaklayıcı bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşın, içtihat yoluyla üstelikte bu güne kadar yerleşik uygulamaya dönüşen bütün içtihatlara aykırı bir şekilde (C.G.K 1999/144 K, 2009/153 K , 2010/180K, 2015/139 K-, 2018-352 K) kanuni dayanağı olmayan ‘Yargıtay Özel Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararlara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği’ gibi istisna bir hükmün doğmasına yol açılmıştır. Sayın çoğunluk tarafından ulaşılan böyle bir sonucun; Prof. Dr. ... GÖZLER tarafından ‘ Anayasanın tanıdığı temel hak ve hürriyetlere, Anayasa, Madde 13’e uygun olmak şartıyla kanunla istisna getirilebilir. Yorum Yoluyla İstisna Üretilemez. Yorum yoluyla istisna yaratılamayacağı kuralından su sonuç da çıkar. İstisnalar, kurucu iktidar veya yasama organı gibi kaideyi koyan makam tarafından ayrıca ve açıkça öngörülmüş olmalıdır. Ayrıca ve açıkça öngörülmedikçe, yorum yapılarak, birtakım ihtiyaçların varlığı gösterilerek, genel kurala istisna getirilemez. Zira ‘ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit (kanun istediği zaman söyler; istemediği zaman ise susar)’ ilkesinin vurguladığı gibi kanun, bir konuyu daha ayrıntılı olarak düzenlemek isterse, bunu yapar; eğer daha ayrıntılı olarak düzenlemek istemiyorsa susar. Yani kanun koyucu koyduğu genel kurala istisna getirmek isteseydi, bunu açıkça yapardı’ şeklinde özetlenen yorum ilkesine uymadığı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Aksine düşüncenin çağdaş bütün anayasalarda olduğu gibi bizim anayasamızda da temel bulan ‘Hukuk Devleti’ idealinin olmazsa olmazı olan ‘hukuki güvenlik’ ilkesinin zedelenmesine yol açacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Gerek 1412 sayılı CMUK’nın yürürlükte olduğu dönemde gerekse 5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe girmesinden sonra çok istisnai bir şekilde Yargıtay Ceza Genel Kuruluna intikal eden uyuşmazlıklarda 1999/144 K, 2009/153 K , 2010/180K, 2015/139 K-, 2018-352 K sayıla ilamlarda Yargıtay özel daireleri tarafından verilen ve temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararlara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilebileceği ve incelemenin Ceza Genel Kurulu tarafından yapılacağı açık yada dolaylı olarak çok net bir şekilde vurgulanmıştır. Aksine düşüncenin tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları sözleşmesine yer alan adil yargılanma hakkı ile birlikte bu hakkın ayrılmaz bir parçası olan mahkemeye erişme hakkını da olumsuz yönde etkileyecektir. Somut olayımızda; ... Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı tarafından verilen ve iddianame yerine geçen son soruşturmanın açılması tarihinde ihraç edildiği için Yargıtay üyeliği sıfatı bulunmayan sanığın birinci sınıf hakim olarak görev yaptığı dönemde işlediği iddia edilen görevi kötüye kullanmak, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, haberleşmenin gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması, ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından dolayı yargılama yapma görevinin Yargıtay Yüksek 8. Ceza Dairesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararının verilmesi suretiyle dosyanın Yargıtay Yüksek 8. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesi tarafından verilen ve itiraz üzerine kesinleşen durma kararının nihai kararlardan olmaması nedeniyle çok uzun bir süreç sonrasında olsa bile düzeltilme olanağının mevcut olmasına karşın, boşu boşuna geçen süreç içerisinde adil yargılanma hakkının ihlal edilebileceği gibi Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığını görevine girmeyen bir konuda iddianame düzenlemeye, özel daireyi de hatalı bir şekilde düzenlenen iddianameye dayanılarak yargılamayı sonuçlandırmaya zorlamanın hukuk düzeninde kabul görmeyeceği açıktır. Kaldı ki!, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2018/352 karar sayılı ilâmında açıklandığı üzere hatalı bir şekilde kesinleşen takipsizlik kararının ya da yine Yargıtay Özel Dairelerince verilen ve temyiz edilmeksizin kesinleşen mahkumiyet hükümlerinin hiçbir şekilde düzeltilemeyeceği ve buna bağlı olarak çağdaş hiçbir hukuk sisteminin göze alamayacağı hak kayıpları kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Somut olayımızda görüşümüz doğrultusunda, kanun yararına bozma yolunun kabul edilmesi halinde durma kararı kaldırılarak dosyanın doğrudan doğruya görevli özel daireye gönderilmesi sonucunda yargılamanın yetkili ve görevli dairede bir an önce sonuçlandırılması yerine sayın çoğunluğun görüşü doğrultusunda kanaatimizce dosyanın özel kanunlardaki soruşturma usulüne aykırı bir şekilde iddianame düzenlenmesi için önce Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, iddianame düzenlenmesinden sonra da tekrar özel daireye gönderilmesi sonucunda usulüne uygun olarak düzenlenmeyen iddianameye dayanılarak oluşturulacak nihai hükmün temyiz edilmesi halinde Ceza Genel Kurulu tarafından bozulması suretiyle düzeltilmesi yolu tercih edilerek yargılamanın boşu boşuna uzamasına sebebiyet verilmiştir. Sayın çoğunluğun CMK’nın 309/2 maddesindeki yanlış yorumlara sebebiyet veren ‘Daire’ sözcüğünden yola çıkarak; Ceza Genel Kurulunun kanun yararına bozma talebini inceleyemeyeceği şeklindeki görüşü, benzer olaylarda tereddütsüz uygulanan ve yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlara da aykırı olacaktır. Örneğin CMK’nın 308/1. maddesinin son cümlesinde ‘sanık lehine itirazda süre aranmaz’ denilerek sanık kelimesinin kullanılmasına karşın, ilk derece mahkemelerinin verdiği mahkûmiyet hükümlerinin özel dairelerce onanması ile hükümlü statüsüne geçildiği halde, gerek özel daireler gerekse ceza genel kurulu tarafından bir taraftan hükmün onanması ile dava zamanaşımının sona ereceği tereddütsüzce kabul edilirken diğer taraftan onama tarihinden çok sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hükümlü lehline itirazda bulunulması üzerine, itirazın esasının incelenmesinde gerek uygulamada gerekse öğretide hiçbir duraksama yaşanmamış, sanık kelimesinin kullanılması hükümlü lehine incelemeyi hiçbir şekilde etkilememiştir. Kaldı ki! Daire tabirinin farklı bir çalışma usulü olsa da Ceza Genel Kurulunu kapsamadığı da söylenemez. Özel dairelerin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararlara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceğine ilişkin sayın çoğunluk tarafından ulaşılan sonucun, yukarıda ayrıntılı bir şekilde özetlenen yasal düzenlemeler ve Ceza Muhakemesi Hukukunun evrensel ilkeleri ile örtüşen Yargıtayın uzun yıllar öncesine dayanan ve yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlarına (C.G.K 1999/144 K, 2009/153 K , 2010/180K, 2015/139 K-, 2018-352 K) aykırı olacağı gibi taraf olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin devreye girmesi sonucunda adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası olarak kabul edilen ve çağdaş bütün hukuk sistemlerinde olduğu gibi bizim hukuk sistemimizde de değer bulan mahkemeye erişim hakkı ile örtüşmeyeceği ve buna bağlı olarak ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan hakkaniyet ilkesine aykırı sonuçların ortaya çıkmasına sebebiyet verileceği kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Sonuç itibariyle Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesi tarafından verilen ve temyiz edilmeksizin kesinleşen durma kararına yönelik olarak ... Bakanlığının kanun yararına bozma talebinin kabul edilmesi gerekirken, Yargıtay Özel Daireleri tarafından verilen ve temyiz edilmeksizin kesinleşen kararlara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceğinden bahisle kanun yararına bozma talebinin reddine dair sayın çoğunluğun görüşüne yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir.", Çoğunluk görüşüne katılamayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; "Özel Dairelerin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapmış olduğu yargılamalara ilişkin kanun yararına bozmaya konu olabilecek aykırılıkları ülke çapında uygulama birliğinin sağlanması ve hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından kanun yararına giderilmesi ile hukukilik denetimi açısından, ceza davalarında Yargıtayda ilk derece mahkemesi sıfatı ile yapılan yargılamalarda ise ilgili dairenin temyiz incelemesini 2797 sayılı Kanun’un 'Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevleri' başlıklı 15. maddesinin üçüncü bendi uyarınca Ceza Genel Kurulunun yapabileceği" Düşüncesi ile karşı oy kullanmışlardır. Ulaşılan bu sonuç karşısında Yargıtay 9. Ceza Dairesince İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verilen “durma” kararı ile bu karara vaki “itirazın reddine” dair kesin olarak verilen Yargıtay 10. Ceza Dairesi kararının usul ve yasaya aykırı olup olmadıklarının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.02.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.