Yargıtay 16. Ceza Dairesi · E. 2020/336 · K. 2020/3675
16. Ceza Dairesi 2020/336 E. , 2020/3675 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ceza Dairesi Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma Hüküm : TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanunun 3-5/1.maddesi ile TCK'nın 62 ,53/1-2-3, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; Temyiz edenlerin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü; Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi; Duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; Soruşturma aşamasında sanık hakkında CMK'nın 98. maddesi uyarınca ifadesinin alınması amacıyla yakalama kararı çıkaran Hakim ... ...'ın atılı suç yönünden herhangi bir görüş ortaya koymaması karşısında, adı geçen hakimin Bölge Adliye Mahkemesi kararında üye olarak yer alması CMK 23/1 maddesine aykırı bulunmamış ve bozma nedeni yapılmamıştır. Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca, İzmir 17. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.07.2020 tarihinde üye ...'ın muhalefeti ve oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ : İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma sonucunda sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kamu davası açıldığı ve sanık hakkında terör örgütü üyesi olmak suçundan mahkumiyet kararı verildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesi tarafından istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, “kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce dosya üzerinde yapılan incelemede; soruşturma aşamasında sanık hakkında CMK’nın 98. maddesi uyarınca ifadesi alınması amacıyla yakalama kararı çıkarılan hakim ... ...’ın atılı suç yönünde herhangi bir görüş ortaya koymaması karşısında adı geçen hakimin Bölge Adliye Mahkemesi kararında üye hakim olarak yer alması CMK 23/1. maddesine aykırı bulunmamış ve bozma nedeni yapılmamıştır.” Oyçokluğuyla onanan kararda soruşturma aşamasında görev alan hakimin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesi Başkanlığınca verilen karara katılıp katılmayacağı konusunda çoğunluk görüşüne katılınmamıştır. Soruşturma evresinde İzmir 4. Sulh Ceza Hakimi olarak görev yapan ... ...’ın İzmir 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 29.11.2017 tarih ve 2017/5855 D. İş sayılı kararı ile sanığa yönelik “silahlı terör örgütüne üye olma suçundan (TCK 314/2) ifadesinin alınması ve tutuklamaya yönelik” karar verdiği, aynı hakimin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinde sanık hakkında verilen mahkumiyet kararının denetiminde bulunan heyet içerisinde yer aldığı, CMK’nın 23/1. maddesine göre bir karar veya hükme katılan hakimin yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar ve hükme katılamayacağına ilişkin hüküm ile CMK 23/2. maddesi gereğince “soruşturma evresinde görev yapan hakim kovuşturma evresinde görev yapamaz” hükmü, AİHM kararları, Ceza Genel Kurulu kararları ve Dairemiz kararlarına aykırı olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanılmıştır. Yargıtay 16. Ceza Dairesi 13.12.2019 tarih, 2019/8458 sayılı kararında belirtildiği gibi “5235 sayılı Kanunun 33. maddesi gereğince adli yargı ilk derece mahkemelerince verilen ve kesin olmayan hüküm ve kararlara karşı yapılacak başvuruları inceleyip karara bağlamakla görevli olan bölge adliye mahkemelerinin, adli yargı ilk derece mahkemelerine ve sulh ceza hakimliklerine nazaran yüksek görevli mahkeme olduğunda tereddüt bulunmamasına, 5320 sayılı Kanunun 11. maddesinin CMK'nın 23/2 maddesinin uygulanma alanı ile ilgili olmasına, bir karar veya hükme katılan hakimin, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamayacağına ilişkin aynı yasanın 23/1 maddesi sarahatine ve Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.02.2014 tarih 1-538, 29 sayılı kararlarına nazaran; soruşturma aşamasında Ankara 4. Sulh Ceza Hakimi sıfatıyla 07.03.2017 tarih 1703 d.iş, 08.02.2017 tarih 972 d.iş ve 08.12.2006 tarih 6666 d.iş sayılı, şüphelinin (sanığın) tutukluluk halinin devamına ilişkin kararları veren 40869 sicil numaralı Hakim ...'ün bu kez mahkemenin kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesi sonucunu doğuracak biçimde (CMK. m. 289/1-a) Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinde yapılan istinaf incelemesine üye hakim sıfatıyla katılmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 23/1 maddesine muhalefet edilmesi”, Bölge Adliye Mahkemeleri bir yönüyle denetim, diğer yönüyle yargılama mahkemeleridir. Bölge Adliye Mahkemeleri dosya üzerinde karar verebileceği gibi, gerektiğinde duruşma açarak, yargılama yaparak karar verebilir. Bu nedenle CMK’nın 23/2. maddesinde yer alan “soruşturma evresinde görev yapan hakim kovuşturma evresinde görev yapamaz” hükmü gereğince daha önce sanık hakkında düzenlenen yakalama müzekkeresinde “silahlı terör örgütüne üye olma (TCK 314/2) ifadesinin alınmasına veya tutuklamaya yönelik yakalama (CMK 98)” şeklinde tespiten karar çıkarıldığı tespit edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Hauschildt – Danimarka (24.05.1989 tarih, 10486-83 sayılı kararı) “... Soruşturma tedbirine karar verdiği olayda yargılama yapan yargıç suç işlediğine dair özel olarak teyit edilmiş bir kuşkunun varlığı halinde tutukluluğu öngören usul hükmü nedeniyle tutuklanma veya tutukluluğun devamına karar vermiş olan yargıcın daha sonra dava mahkemesine başkanlık etmesi ve başvurucu hakkında mahkumiyet kararı verilmesi adil yargılanma hakkı, bağımsız ve tarafsız yargı yerinde yargılanma hakkına aykırıdır.” Sanık hakkında soruşturma aşamasında tedbir kararı veren bir hakim, aynı sanık hakkında kovuşturma aşamasında ve sanık hakkında verilen mahkumiyet kararının yüksek dereceli mahkeme tarafından görülmesi durumunda karar veren heyette yer alıp almayacağı; görev almasının CMK’nın 23/1-2 maddesine muhalefet, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan adil yargılama hakkının ihlali niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesine ilişkindir. İnsan haklarına dayanan hukuk devletinde, hukukun üstünlüğü ilkesini hakim kılmak için gereken her türlü yapısal ve kurumsal hukuki reformların hayata geçirilmesi önem arz etmektedir. Hukukun üstünlüğünü sağlamanın önemli unsurlarından bir tanesi adil yargılama ve adalete erişim hakkının tüm güvenceleriyle yaşama geçirilmesidir. Bu hakların kullanımını sağlamak için gerekli tedbirleri almak devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında yer almaktadır. Adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir. Adalete erişim bir hak olduğu için bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanıp içtihatlar bu şekilde oluşturulmalıdır. Hakların tanınması yetmez, hakkın etkin kullanımının da sağlanması gerekir. Anayasamızın 36. maddesinde “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunmayla adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, kendisi temel bir hak niteliği taşımasının yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir. Adil yargılanma hakkı bağımsız ve tarafsız yargı mercileri elinde hakkını aramak, davalı veya davacı olabilmek, yargılama sırasında usuli güvencelere sahip olmak, yargılamanın makul sürede yapılması, mahkeme kararlarına karşı etkin hukuki denetim mekanizmalarının sağlanması gibi temel güvenceleri bünyesinde barındırmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren eylem ve işlemleri hukuka uygun olan her alanda bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan hakların elde edilmesini kolaylaştıran, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalara kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir. Ceza muhakemesinde, iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır. Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ile hiçbir kişi veya merciden emir almaması, kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler" şeklinde açıkça vurgulanmıştır. Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara sübjektif değil objektif davranmasıdır. Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren 1. maddesi ile Anayasanın 9. 170 maddesine "bağımsız" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve tarafsız" ibaresi eklenmiş ve madde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır" hâlini almıştır. Söz konusu değişiklikle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde; “Herkes, .... hakkındaki bir suç isnadının karara bağlanmasında .... hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından .... yargılanma hakkına sahiptir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle sözleşmede, hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafsızlık konusunda verdiği kararlarında “tarafsızlık normal olarak önyargının ve tarafgirliğin (bias) bulunmamasını ifade eder; Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına göre tarafsızlığın bulunup bulunmadığı çeşitli yollarda test edilebilir. Bu bağlamda, belirli bir davada belirli bir yargıcın kişisel kanaatlerini belirleme çabası şeklindeki sübjektif test ile, bir yargıç hakkında bu konuda haklı kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesi şeklindeki objektif test arasında bir ayrım yapılabilir. Burada yapılacak birinci testte Urla mahkeme yargıcının kişisel tarafsızlığının taraflar yargılama konusu olay bakımından kuşku duymayabilir. Olayda bu bakımdan kuşku duyulması için hiçbir sebep yoktur; aslında aksi kanıtlanmadıkça kişisel tarafsızlığın bulunduğu da varsayılır. Ancak sadece subjektif test ile yetinmek mümkün değildir. Bu konuda görünüşün bile belirli bir önemi vardır. (17/01/1970, Delcourt, parag. 31) Tarafsızlığından kaygılanmak için haklı sebebin bulunduğu bir yargıç davadan çekilmelidir. Tehlikede olan şey, demokratik bir toplumda mahkemelerin halka vermek zorunda oldukları ... duygusudur. Mahkemeye göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, sübjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan subjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı ... verici izlenim ve tarafsız görünümdür.