Yargıtay 13. Hukuk Dairesi · E. 2020/35 · K. 2021/317

Hukuk Genel Kurulu         2020/35 E.  ,  2021/317 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “ayıplı malın misli ile değişimi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 4. Tüketici Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar, davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili 22.12.2015 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin 09.05.2012 tarihinde davalıdan satın aldığı Volkswagen Tiguan marka aracın 09.08.2015 tarihinde yokuş aşağı seyir hâlindeyken fren pedalının ani olarak sertleştiğini ve işlev göremez hâle geldiğini, büyük korku yaşayan müvekkilinin ancak el frenini çekerek durabildiğini, ancak motoru bir süre durdurup beklediğinde fren sisteminin yeniden çalıştığını, arızanın giderilmesi için aracın 10.08.2015 tarihinde servise bırakıldığını ve onarım bedeli olarak 1.949,91TL ödendiğini, problemin üretim hatasından kaynaklanan gizli ayıp niteliğinde olduğunu, sonrasında müvekkilinin aracı sürekli tedirgin şekilde kullandığını, endişe duyduğunu ileri sürerek henüz üç yaşında olan ve periyodik bakımları zamanında yetkili serviste yapılan aracın sıfır km misli ile değişimine, bunun mümkün olmaması hâlinde dava tarihindeki değerinin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, mahkemenin aksi kanaatte olması hâlinde ise arıza nedeniyle yetkili servise ödenmek zorunda kalınan 1.949,91TL’nin ve değer kaybı nedeniyle şimdilik 1.000TL’nin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı cevabı: 5. Davalı vekili; zamanaşımı def’inde bulunmuş, harcın tamamlanmamış olmasının ve terditli dava açılmasının usul yönünden davanın reddini gerektirdiğini, araçta tekrarlayan, giderilemeyen, maldan yararlanamamayı sürekli kılan bir ayıp olmadığını, davacının hâlihazırda aracı kullanmaya devam ettiğini, ayrıca araçta onarımdan kaynaklı herhangi bir değer kaybı ve zararın söz konusu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararı: 6. İzmir 4. Tüketici Mahkemesinin 23.02.2017 tarihli ve 2015/1658 E., 2017/152 K. sayılı kararı ile; davaya konu aracın 09.05.2012 tarihinde davalı şirketten 56.010,66TL'ye satın alındığı, iki yıl olan garanti süresinin 09.05.2014 tarihinde bitmesinden sonra 21.07.2015 tarihinde 27.516 km iken aracın üçüncü yıl bakımının yapıldığı, fren hidroliğinin değiştirildiği, 10.08.2015 tarihinde 28.332 km iken ise “frende sertleşme, fren arıza lambası yandı" şikayeti ile yetkili servise başvurulduğu, serviste "Westenhouse (servo fren/ hidrovak) vakum borusu tarafında kaçak olduğu ve değişimi gerektiği" tespiti yapıldığı, iki fren merkezi ve fren servosunun komple ücret karşılığı değiştirildiği, davacıdan KDV dâhil 1.949,91TL onarım ücreti alındığı, arızanın tüketici kaynaklı olduğuna dair iş emrinde bir tespit olmadığı, buna göre satın alındığı tarih itibariyle üretim kaynaklı gizli ayıp olduğu, ayıp ihbarının süresinde yapıldığı, davacının 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un (TKHK) 11. maddesinde belirtilen seçimlik haklarını kullanabileceği gerekçesiyle davanın kabulü ile dava konusu aracın davalıya iadesi ile aynı özelliklere sahip sıfır km ayıpsız misli ile değiştirilmesine, mümkün olmadığı taktirde 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 24. maddesi gereğince işlem yapılmasına, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi Kararı: 7. Yerel Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. 8. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 09.05.2017 tarihli ve 2017/698 E., 2017/727 K. sayılı kararı ile; dava konusu aracın davalı tarafından davacıya ayıpları gizlenmek suretiyle satıldığının açıkça anlaşıldığı, taraflar arasında düzenlenen sözleşmede mevcut olan ve satıcının ayıptan sorumlu olmayacağını düzenleyen hükümlerin TKHK’nun 5. maddesi kapsamında haksız şart olması nedeniyle davacıyı bağlamadığı, ilk derece mahkemesince bilirkişi raporuna istinaden davanın kabulüne karar verilmesinin usule ve yasal düzenlemelere uygun olduğu gerekçesiyle davalının istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 9. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 10. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 13.11.2018 tarihli ve 2017/9127 E., 2018/10619 K. sayılı kararı ile; “…1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davacı, sıfır km satın aldığı araçtaki üretimden kaynaklanan arıza nedeniyle aracın ayıpsız misli ile değişimi ve ek taleplerden oluşan eldeki davayı açmıştır. Satışa konu araç üzerinde yaptırılan hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre aracın fren sisteminde keşif tarihi itibariyle bir arıza olmadığı, arızanın 1.949,91.-TL ücret karşılığı giderildiği, bu arızanın üretimden kaynaklandığı ve davacı tarafından yapılan 1949,91.-TL onarım bedelinin davalı tarafından karşılanması gerektiği tespitleri yapılmıştır. Mahkemece, bu bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmuş ise de; bir çok parçanın bilim ve teknik bilgi birikimi kullanılmak suretiyle bir araya getirilmesi yoluyla oluşturulan otomobilin fren sisteminde ortaya çıkan bu ayıbın araç değişimini gerektirip gerektirmediği husunda yanılgıya düşülmüştür. 4077 sayılı yasada olduğu gibi 6502 sayılı yasada da, malın ayıplı olması durumda tüketici tarafından kullanılabilecek seçimlik haklar düzenlenmiştir. Bu seçimlik haklarda tüketici; bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Açıklandığı şekilde tüketici seçimlik haklarından herhangi birisini kullanabilecektir. Ne var ki, tüketici bu hakkını kullanırken objektif iyiniyet kuralları içerisinde hareket etmek zorundadır. Dosya içerisinde bulunan faturaya göre 56.010,66 -TL ödenerek satın alınmış ve üç yıl problemsiz olarak kullanılmış olan dava konusu aracın fren sistemindeki üretimden kaynaklı arıza 1.949,91.-TL masraf yapılmak suretiyle giderilmiştir. Hal böyle olunca mahkemece, davacının seçimlik haklarından aracın misliyle değiştirilmesi hakkını kullanmasının iyiniyet kurallarına aykırı olduğu, tarafların hak ve menfaatleri değerlendirilerek aşırı bir dengesizliğe neden olacağı ve ancak araçtaki ayıbın da üretimden kaynaklı olması nedeniyle araçtaki bu ayıp nedeniyle seçimlik hakkından ücretsiz onarım uygulanmasının uygun olacağı ve bilirkişi tarafından yapılan tespite göre de, bu onarımın gerçekleştirilmiş olması nedeniyle davacı tüketici tarafından arızanın giderimi için ödenmiş olan masrafın iadesi hususunun değerlendirilerek sonucuna göre hüküm tesisi gerekirken, yazılı şekilde aracın misli ile iadesine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 11. Yerel Mahkemenin 09.05.2019 tarihli ve 2019/52 E., 2019/200 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçelerinin yanında, davacının dava konusu aracı sıfır km olarak aldığı, bilirkişi raporuna göre araçtaki ayıbın servo fren sisteminde meydana gelen arızadan kaynaklandığı, üretimden kaynaklı gizli ayıp olduğu, Özel Dairece her ne kadar tüketicinin seçimlik haklarını kullanırken objektif iyi niyet kuralları içerisinde hareket etmesi gerektiği, mahkemece davacının seçimlik haklarından aracın misliyle değiştirilmesi hakkını kullandırılmasının iyi niyet kurallarına aykırı olduğu, tarafların hak ve menfaatleri değerlendirildiğinde aşırı bir dengesizliğe neden olacağı ancak ayıbın üretimden kaynaklanması nedeniyle seçimlik hakkından ücretsiz onarım hakkının uygun olacağı, bu nedenlerle mahkemenin ayıplı malın misli ile değişim kararının hatalı olduğu görüşü benimsenmiş ise de Özel Dairenin görüşünün somut olaya uygulanamayacağı, davaya konu araçtaki gizli ayıbın kapı kolu, torpido kapağı gibi önemsiz bir parçada değil, fren sisteminde olduğu, ayıp konusu fren sisteminin aracı kullanan açısından diğer parçalardan farklı olarak hayati önem taşıdığı, aracı kullananın birçok özelliği yanında korkuları da olan maddi ve manevi bütünlük arz eden insan olduğu, dolayısıyla tüketici olarak bu özellikleri taşıyan bir bireyin, parça değiştirilmiş olsa dahi ayıplı olduğu zamandaki sürüşünde yaşadığı tedirginliği yaşamasının, bu suretle kendisini güvensiz hissetmesinin, korkuya kapılmasının son derece olağan olduğu, davacı tüketiciden aracı elinden çıkaracağı tarihe kadar güvensiz bir ortamda kullanmasını beklemenin hakkâniyete uygun olmadığı, ayıp kısmı onarılmış olsa bile davacı tüketiciden böyle bir araçla günlük hayatını sürdürmesini istemenin adalete uygun olmadığı, diğer önemsiz parçalarıyla birlikte fren sistemini de sıfır km olarak satan davalının aracı ayıpsız şekilde teslim etmesinin tüketici hukukunun gereği olduğu, tüm bu nedenlerle 6502 sayılı THKH’nın 11/3. maddesinde belirtildiği üzere somut olayda gizli ayıbın davacıda korku ve tedirginlik yaratacak hayati nitelikte olması, satıcının güçlü konumda oluşu, kamu yararını ön planda tutan aynı Kanun’un 1. maddesinin içeriği karşısında ayıplı malın sıfır km misli ile değişiminde orantısızlık görülmediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 12. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı tarafından sıfır km olarak satın alınan araçta yaklaşık üç yıl sonra ortaya çıkan gizli ayıp niteliğindeki fren arızasının onarımı için 1.949,91TL ödenen eldeki davada, aracın sıfır km misli ile değişiminin mi yoksa onarım bedelinin tahsilinin mi gerektiği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 14. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle "ayıp" kavramına kısaca değinmekte yarar vardır. 15. Tüketici hukukunda ayıba ilişkin düzenleme, uyuşmazlıkta uygulanması gereken 4077 sayılı TKHK’nın 4. maddesinde yer almaktadır. 16. Anılan maddenin 1. fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda ya da reklam ve ilânlarında yer alan veya satıcı tarafından bildirilen veya standardında veya teknik düzenlemesinde tespit edilen nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar, ayıplı mal olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır. Ayıplı bir malın bu hâliyle satışa çıkarılabilmesi mümkündür. Ancak bu durumda 4. maddenin altıncı fıkrasının “Satışa sunulacak ayıplı mal üzerine ya da ambalajına, imalatçı veya satıcı tarafından tüketicinin kolaylıkla okuyabileceği şekilde "özürlüdür" ibaresini içeren bir etiket konulması zorunludur.” şeklindeki birinci cümle düzenlemesi çerçevesinde (ikinci cümledeki istisna saklı kalmak kaydıyla) tüketici aydınlatılmalı ve aldanmasının önüne geçilerek uyarılmalıdır. 17. Kanun’un 4/2. maddesinde satın aldığı malda ayıbın ortaya çıkması hâlinde alıcının seçimlik haklarının nelerden ibaret olduğu belirtilmiş olup tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Söz konusu seçimlik haklar yönünden satıcı tüketicinin talebini yerine getirmekle yükümlüdür. Maddenin üçüncü fıkrası hükmüne göre satıcı ile birlikte imalatçı-üretici, bayi, acente, ithalatçı ve 10. maddenin beşinci fıkrasına veya 10/B maddesinin dokuzuncu fıkrasına göre kredi veren, ayıplı maldan ve tüketicinin bu maddede yer alan seçimlik haklarından dolayı müteselsilen sorumludur. 18. 4077 sayılı TKHK, tüketicinin ayıp nedeniyle doğan seçimlik haklarının kullanılması açısından herhangi bir sınır içermemektedir; ayıbın varlığı hâlinde tüketici seçimlik haklarından istediğini tercih edebilecektir. Ancak bazı durumlarda taraflar arasındaki ayıba ilişkin ihtilâfın çözümünde Kanun’un öngördüğü bu serbet tercih imkânı, somut olayın özellikleri dikkate alındığında adaletli bir sonuca ulaşılmasını engelleyebilir. 4077 sayılı Kanun’da bu hususa ilişkin açık düzenleme bulunmamakla birlikte Kanun’un 30. maddesinin “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır.” hükmü uyarınca bu gibi durumlarda konuyla ilgili genel hükümlere başvurmak gerekecektir. 19. Bu kapsamda; satıcının ayıptan sorumluluğuna ilişkin olarak 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Tekeffüle müstenit dava” başlığı altında düzenlenen 202 ve devam maddeleri (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, m. 217 vd.) önem taşımaktadır. 20. Uyuşmazlık konusu ile sınırlı olarak söz konusu hükümler incelendiğinde; anılan maddenin ikinci fıkrasındaki “Hakim, müşterinin mebii ret davası üzerine hal icabı bey'in feshini muhik göstermiyorsa semenin tenzili ile iktifa edebilir.” hükmünde hâkime, somut olayın özelliklerine göre sözleşmenin feshi talebi adil bulunmazsa semen tenziline hükmedebilme imkânı tanındığı görülecektir. 21. Bazı durumlarda ise ayıba bağlı seçimlik haklar yönünden tüketicinin tercihi, ayıbın şekli, malın değeri, ayıbın ileri sürülüş süreci gibi her somut olayda farklılık taşıyan kıstaslar çerçevesinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 2/2. maddesindeki hakkın kötüye kullanılması hâli olarak dahi değerlendirilebilecek ve hâkimin dürüstlük kuralına uygun olmayan tercihe müdahalesi gündeme gelecektir. 22. Hâl böyle olunca 4077 sayılı Kanun’da bu yöne ilişkin açık hüküm bulunmamasına rağmen son dönemde alınan yargısal kararlarda (örneğin Hukuk Genel Kurulunun 07.06.2017 tarihli, 2017/13-653 E., 2017/1085 K.; 06.11.2015 tarih, 2015/13-2692 E., 2015/2487 K. sayılı kararları) tüketicinin tercihi yönünde verilecek hükmün hak ve menfaatler dengesini aşırı ölçüde bozar mahiyette olmaması gerekliliğine değinilmiştir. 23. Nitekim, 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un hazırlanmasında da dikkate alındığı bilinen Avrupa Parlamentosu ve Konseyi 25.05.1999 tarih, 1999/44/EC sayılı Tüketici Mallarının Satımının ve İlgili Garantilerin Bazı Yönleri Hakkında Yönergesine de konu olmuş, Yönerge’nin 3/6 maddesinde ayıbın önemsiz olması hâlinde tüketicinin sözleşmeden dönemeyeceği belirtilmiştir. Somut olayda uygulama imkânı bulunmamakla beraber, 6502 sayılı Kanun’un 11. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir. Orantısızlığın tayininde malın ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususlar dikkate alınır.” hükmü de 4077 sayılı Kanun döneminde doğan yasal düzenleme ihtiyacına cevap verir mahiyette olması yönünden değerlidir (HGK’nın 23.09.2020 tarihli ve 2017/13-633 E., 2020/663 K. sayılı kararı). 24. Seçimlik haklarına ilişkin tercihinde tüketicinin serbestliği asıl olduğundan, hak ve nesafet dengesinin gözetiminde somut olayın özelliklerinin titizlikle değerlendirilmesi gerekliliği gözden kaçırılmamalıdır. 25. Eldeki davada, davacı tüketici 09.05.2012 tarihinde satın aldığı sıfır aracı ile 09.08.2015 tarihinde seyir hâlindeyken fren pedalı sertleştiğinden aracı durdurmada sıkıntı yaşamış, problemin giderilmesi için aracı 10.08.2015 tarihinde servise bırakmış, aracın garanti kapsamı dışında olduğu gerekçesiyle onarım bedeli olarak davacıdan 1.949,91TL alınmıştır. Davacı aracın sıfır km ayıpsız misli ile değişimine dair isteğini davalıya ve Volkswagen genel merkezine iletmiş, sonuç alamaması üzerine işbu davayı ikame etmiştir. 26. Öncelikle, satın alınan araçta üç yıl sonra meydana gelen fren arızasının gizli ayıp mahiyetinde olduğu hususu aşamalarda kesinleştiğinden davalı vekilinin ayıptan sorumlu olmadıkları yönündeki temyiz itirazlarının Hukuk Genel Kurulu incelemesi dışında kaldığını belirtmekte fayda vardır. 27. Yapılan açıklamalar ışığında Yerel Mahkeme ve Özel Daire arasındaki uyuşmazlık irdelendiğinde; dosya kapsamında yer alan ve uzman bilirkişiden alınan 19.12.2016 tarihli ek raporda “servo sisteminin komple değiştirilmesi, değişim sonucu araçtaki şikayetin ortadan kalkması ve değişen parçanın mekanik sistem parçaları olması nedenleriyle araçta herhangi bir değer kaybı oluşumu söz konusu değildir.” denilmektedir. Buradan, araçta meydana gelen arızanın 1.949,91TL bedel karşılığında yapılan onarımla tamamen giderildiği anlaşılmaktadır. Davacının da aracın mevcut hâlinde arıza olmadığına dair kuşku duymadığı hususu, araç üzerinde 14.11.2016 tarihinde yapılan incelemede yol testine gerek görmeyişiyle sabittir. Kaldı ki, dosya kapsamından aracın davacı tarafından kullanılmaya devam olunduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda 1.949,91TL bedel ile araçta değer kaybına neden olmaksızın tamamen giderilen arıza nedeniyle aracın sıfır km ayıpsız misli ile değişimine karar verilmesi hak ve nesafet kurallarıyla örtüşmemektedir. Davacıya seçimlik haklarından ücretsiz onarımın kullandırılması ve bu anlamda onarım için ödemiş olduğu bedelin davacıya iadesi tarafların hak ve menfaatleri değerlendirildiğinde yerinde olacaktır. 28. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, her ne kadar davaya konu araç onarılmış ise de arızaya konu fren hususunun hayati önemi haiz olması nedeniyle davacının güvenlik tehlikesi duymasının anlaşılır olduğu, bu nedenle aracın ayıpsız misli değişimine dair verilen mahkeme kararının onanması gerektiği yönünde dile getirilen görüş, açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 29. Ayrıca, dava tarihi 22.12.2015 olmasına rağmen direnmeye ilişkin karar başlığında 05.02.2019 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak değerlendirilmiş ve bozma nedeni yapılmamıştır. 30. Sonuç itibariyle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 31. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.03.2021 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI OY 1. Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki temel uyuşmazlık “davacı tarafından sıfır km olarak satın alınan araçta yaklaşık üç yıl sonra ortaya çıkan ve onarılan gizli ayıptan dolayı açılan davada, aracın sıfır km misli ile değişiminin mi yoksa onarım bedelinin tahsilinin mi gerektiği” noktasında toplanmaktadır. 2. Yerel mahkemenin misli ile değiştirilmesi kararına karşı istinaf yoluna üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddi kararının temyizi üzerine Özel Daire tarafından “Faturaya göre aracın davacı tarafından 56.010,66TL ödenerek satın alınmış ve üç yıl problemsiz olarak kullanılmış olan dava konusu aracın fren sistemindeki üretimden kaynaklı arıza 1.949,91TL masraf yapılmak suretiyle giderilmiştir. Hâl böyle olunca mahkemece, davacının seçimlik haklarından aracın misliyle değiştirilmesi hakkını kullanmasının iyiniyet kurallarına aykırı olduğu, tarafların hak ve menfaatleri değerlendirilerek aşırı bir dengesizliğe neden olacağı ve ancak araçtaki ayıbın da üretimden kaynaklı olması nedeniyle araçtaki bu ayıp nedeniyle seçimlik hakkından ücretsiz onarım uygulanmasının uygun olacağı ve bilirkişi tarafından yapılan tespite göre de, bu onarımın gerçekleştirilmiş olması nedeniyle davacı tüketici tarafından arızanın giderimi için ödenmiş olan masrafın iadesi hususunun değerlendirilerek sonucuna göre hüküm tesisi gerekirken, yazılı şekilde aracın misli ile iadesine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.” gerekçesiyle karar bozulmuştur. 3. Yerel mahkemece bozma üzerine yapılan yargılama sonunda “davacının dava konusu aracı sıfır km olarak aldığı, bilirkişi raporuna göre araçtaki ayıbın servo fren sisteminde meydana gelen arızadan kaynaklandığı, üretimden kaynaklı gizli ayıp olduğu, Özel Dairece her ne kadar tüketicinin seçimlik haklarını kullanırken objektif iyi niyet kuralları içerisinde hareket etmesi gerektiği, mahkemece davacının seçimlik haklarından aracın misliyle değiştirilmesi hakkını kullandırılmasının iyi niyet kurallarına aykırı olduğu, tarafların hak ve menfaatleri değerlendirildiğinde aşırı bir dengesizliğe neden olacağı, ancak ayıbın üretimden kaynaklanması nedeniyle seçimlik hakkından ücretsiz onarım hakkının uygun olacağı, bu nedenlerle mahkemenin ayıplı malın misli ile değişim kararının hatalı olduğu görüşü benimsenmiş ise de Özel Dairenin görüşünün somut olaya uygulanabilecek nitelikte olmadığı, davaya konu araçtaki gizli ayıbın fren sisteminde olduğu, kapı kolu, torpido kapağı gibi önemsiz bir parçada olmadığı, ayıp konusu fren sisteminin aracı kullanan açısından aracın diğer parçalarından farklı olarak hayati önem taşıdığı, aracı kullananın birçok özelliği yanında korkuları da olan maddi ve manevi bütünlük arz eden insan olduğu, dolayısıyla tüketici olarak bu özellikleri taşıyan bir bireyin, parça değiştirilmiş olsa dahi ayıplı olduğu zamandaki sürüşünde yaşadığı tedirginliği yaşamasının, bu suretle kendisini güvensiz hissetmesinin, korkuya kapılmasının son derece olağan olduğu, davacı tüketiciden aracı elinden çıkaracağı tarihe kadar güvensiz bir ortamda kullanmasını beklemenin hâkkaniyete uygun olmadığı, ayıp kısmı onarılmış olsa bile davacı tüketiciden böyle bir araçla günlük hayatını sürdürmesini istemenin adalete uygun olmadığı, diğer önemsiz parçalarıyla birlikte fren sistemini de sıfır km olarak satan davalının aracı ayıpsız şekilde teslim etmesinin tüketici hukukunun gereği olduğu, tüm bu nedenlerle 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 11/3 maddesinde belirtildiği üzere somut olayda gizli ayıbın davacıda korku ve tedirginlik yaratacak hayati nitelikte olması, satıcının güçlü konumda oluşu, kamu yararını ön planda tutan aynı yasanın 1. maddesinin içeriği karşısında ayıplı malın misli ile değişiminde orantısızlık görülmediği” gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. 4. Direnme kararının temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile Özel Daire bozma gerekçesi benimsenerek, “araçtaki ayıbın üretimden kaynaklı olması nedeniyle seçimlik hakkından ücretsiz onarım uygulanmasının uygun olduğu ve gerçekleştirilen onarım sonucu aracın davacı tarafından kullanılmaya devam olunduğu, davacı tüketici tarafından arızanın giderimi için ödenmiş olan masrafın iadesi hususunun değerlendirilmesi gerektiği” gerekçesi ile karar bozulmuştur. 5. Çoğunluk görüşüne aşağıda açıklanan nedenler ve özellikle tüketici olan davacının gizli ayıp dolayısıyla misli ile değiştirme hakkının bulunması, gizli ayıbın kullanılan özel aracın fren sisteminde çıkması, bu sistemin kişinin yaşamı için önem arzetmesi, tüketicinin aldığı ürün nedeni ile kendini güvende hissetmesi ve bu olgulara göre bu hakkın dürüstlük kuralı kapsamında hakkın kötüye kullanılması sayılmaması karşısında katılınmamıştır. 6. Aracın satın alındığı 2012 yılında yürürlükte olan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesine göre; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda ya da reklam ve ilânlarında yer alan veya satıcı tarafından bildirilen veya standardında veya teknik düzenlemesinde tespit edilen nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar, ayıplı mal olarak kabul edilir (Fıkra 1). Tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde ayıbı satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür (Fıkra 2). 7. Dava açıldığında yürürlükte olan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 8/1 maddesine göre; “Ayıplı mal, tüketiciye teslimi anında, taraflarca kararlaştırılmış olan örnek ya da modele uygun olmaması ya da objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan maldır”. Kanunun 11. maddesine göre ise; “Malın ayıplı olduğunun anlaşılması durumunda tüketici; a) Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, b) Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme, c) Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, ç) İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir misli ile değiştirilmesini isteme, seçimlik haklarından birini kullanabilir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür”. 8. Görüldüğü gibi her iki düzenlemede de ayıplı malda tüketici, seçimlik haklarından birini kullandığı takdirde, satıcının tercih edilen bu talebi yerine getirmekle yükümlü olduğu açıkça belirtilmiştir. Tüketicinin gizli ayıplı malı, misli ile değiştirme yönündeki tercihinin satıcı tarafından yerine getirilmesi, bir yükümlülük olarak düzenlenmiştir. 9. Kuşkusuz her hak gibi, sözleşmeden dönme hakkı da kötüye kullanılabileceğine göre, Türk Medenî Kanunu’nun (TMK) ikinci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen hakkın kötüye kullanılması yasağı, tüketicinin ayıplı ifa karşısında sahip olduğu dönme hakkı bakımından da bir sınır teşkil etmelidir. Ancak yasanın açıkça koruduğu tüketicinin seçimlik haklarını kullanırken, özellikle ayıplı malın değerinin düşük olması, hasarın giderilmesi, tüketicinin hasar giderdikten sonra kullanması gibi unsurlar tek başına dürüstlük ilkesinin uygulanmasında yeterli değildir. 9. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki sözleşmeyi ayakta tutmak isteyen tüketici, malın yenisi ile değiştirilmesine kadar ayıplı olan elindeki malı, iade yükümlülüğünde değildir. Dolayısıyla malı kullanmaya devam ettiği gerekçesi ile misli ile değiştirilmesi hakkını dürüstlük kuralına aykırı kullandığı, hakkaniyete uygun davranmadığından söz edilemez. Tüketicinin dava açana kadar hatta dava açtıktan sonra aracı kullanması satıcıyı ve onunla birlikte sorumlu olanları yasal sorumluluktan kurtarmaz. 10. Tüketicinin araca duyduğu güven sarsılmış, bu nedenle araçtan beklediği yarar sağlanmamış ve değişiklik talebi iletilmesine karşın satıcı bu istemi yerine getirmemiş ise tüketicinin aracının (malının) değer düşüklüğüne ilişkin zararı giderilerek de olsa kullanmaya zorlanamayacağı belirgindir (HGK. 21.10.2009 gün ve 2009/4-441 E, 2009/444 K). 11. Nitekim Yargıtay, gizli ayıp teşkil eden araçta hasar bedeli düşük olmasına ve araç kullanılmasına rağmen, özellikle alınan malın (aracın) tüketici açısından önemi, güven sağlaması, tüketicinin araçtan beklentisi gibi sübjektif nedenlerle tüketicinin malının misli ile değiştirilebileceğine karar vermiştir (Sol arka çamurlukta verniklerin kalkması ile ilgili HGK. 23.09.2020 gün ve 2017/13-633 E, 2020/663 K.,Kaportada boya kalınlığı bulunması ile ilgili HGK. 27.06.2019 gün ve 2017/13-618 E, 2019/792 K., Araç direksiyonunda titreme, kapı, fren ve koltuklarda ayarsızlıkla ilgili HGK. 08.10.2019 gün ve 2017/19-947 E, 2019/999 K., Radyatör gelen taşın çatlak yapması ve koruyan parçasının bulunmaması ile ilgili HGK. 04.02.2020 gün ve 2017/13-694 E, 2020/71 K., Motor kaputunda boya kalınlığı ile ilgili HGK. 09.12.2020 gün ve 2017/(13)3-579 E, 2020/1012 K). 12. Somut uyuşmazlıkta davacı aracını 2012 yılında almış, bakımlarını süresinde ve düzenli yaptırmış, bakım yapılmasından hemen sonra gizli ayıp niteliğinde olan fren sisteminde arıza 09.08.2015 tarihinde meydana gelmiştir. Davacı aracı kullanırken frende sertleşme olmuş, davacı aracı kullanırken ancak el freni çekerek durabilmiştir. Bu olay üzerine aracın iki fren merkezi ve fren servosu değiştirilmiştir. Davacı gizli ayıp çıkması üzerine 03.09.2015 tarihinde davalı satıcıdan ve 30.09.2015 tarihinde üretici firmadan aracın misli ile değiştirilmesini talep etmiştir. Ancak davacının bu talebi davalı tarafından kabul edilmemiş ve servis bakımı hediye edeceğini belirtmiştir. Davacı kısa süre içinde 12.12.2015 tarihinde de bu davayı açmıştır. 13. Bir aracın fren sistemi, aracı kullanan açısında hayati önem arzetmektedir. Fren sisteminin yukarda emsal misli ile değiştirme kararı verilen vernik kalkması, kaportada boya kalınlığı, araç direksiyonunda titreme ve radyatörde çatlak gibi ayıplara göre daha önemli bir gizli ayıp olduğu ortadadır. 14. Ayıbın gizli olduğu çekişmesizdir. Davacı tüketicinin, kendisi açısından hayati önem arzeden fren sisteminin araçta gizli ayıp teşkil etmesi nedeni ile Tüketicinin Korunması Hakkında Kanundan kaynaklanan misli ile değiştirme hakkını kullanması yerindedir. Davacı aracı fren sistemine güvenerek satın almıştır. Güveni sarsılmış, araçtan beklentisi olumsuz yönde etkilenmiştir. Bu yöndeki tercihin dürüstlük ilkesine aykırı olduğu, hakkın kötüye kullandığından söz edilemez. Yerel mahkemenin bu yöndeki direnmesi isabetlidir. 15. Direnme kararının onanması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, Sayın çoğunluğun aksi yöndeki bozma gerekçesine katılınmamıştır.