Yargıtay 14. Ceza Dairesi · E. 2020/373 · K. 2022/571

Ceza Genel Kurulu         2020/373 E.  ,  2022/571 K. "İçtihat Metni" Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan suça sürüklenen çocuklar ... ve ...’ın TCK'nın 103/2, 103/6, 31/3, 62/1 ve 63/1. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve mahsuba ilişkin (Kapatılan) ... Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.11.2012 tarihli ve 74-323 sayılı hükümlerin Cumhuriyet savcısı ve suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.06.2013 tarih ve 3654-8226 sayı ile; “Adli Tıp Kurumunun bilinen istikrarlı uygulamalarına göre, mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın cezada arttırım nedeni olabilmesi için eylem sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin tespitin, suç tarihinden itibaren en az altı ay geçtikten sonra yapılması gerektiği, sanıkların mağdureye karşı 2011 yılı ortalarında başlayıp 26.12.2011 tarihine kadar ayrı ayrı zamanlarda işlenildiği kabul edilen cinsel istismar eylemi nedeni ile mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna dair üzerinden altı ay geçmeden ve olay sonrası ruh sağlığının bozulduğunun bildirildiği, ancak raporda mağdurenin olaylar öncesi içinde bulunduğu ailevi durum ve sosyal çevre de irdelenip sanıklardan hangisinin eylemine bağlı olarak ruh sağlığının bozulduğu veya her bir sanığın farklı tarihlerdeki eylemi sebebiyle ruh sağlığının ayrı ayrı bozulup bozulmadığı hususlarında bir açıklık bulunmayan ... Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 07.02.2012 günlü, 06 sayılı raporunun yetersiz olduğu gözetilerek, dava dosyası ve mağdurenin ... Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kuruluna gönderilerek hangi sanığın eyleminden dolayı ruh sağlığının bozulduğu hususlarında açıklayıcı rapor aldırıldıktan sonra sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, mevcut raporla yetinilmek suretiyle eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan ... Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 02.06.2016 tarih ve 247-275 sayı ile suça sürüklenen çocuklar ... ve ...’ın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 103/6, 31/3, 62/1 ve 63/1. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve mahsuba karar verilmiş, bu hükmün de suça sürüklenen çocuk ... müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 21.03.2018 tarih ve 1479-2097 sayı ile; “Suça sürüklenen çocuklar tarafından gerçekleştirilen nitelikli cinsel istismar eylemleri sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna dair ... Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 14.09.2015 günlü raporuna dayanılarak haklarında 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanmasına karar verilmiş ise de dosya içeriğine göre suça sürüklenen çocukların aralarında duygusal arkadaşlık bulunan mağdureye yönelik olarak cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka neden olmaksızın ayrı ayrı nitelikli cinsel istismar eylemlerinde bulundukları, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda yer alan objektif sorumluluğun kaldırılarak subjektif sorumluluğun kabul edildiği ve 5237 sayılı TCK'nın 23. maddesi uyarınca failin, gerçekleşen fakat kastetmediği bir neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olmasının gerektiği; cebir, tehdit veya hile gibi iradeyi etkileyen herhangi bir sebep olmaksızın nitelikli cinsel istismar eylemlerinde bulunan suça sürüklenen çocukların bu eylemlerinde dolayı kastettiklerinden daha farklı ve ağır bir neticenin meydana geldiğinin iddia edilmesi karşısında, dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumları, eğitim düzeyleri, mesleki tecrübeleri, kişisel özellikleri, tarafların yaşları ve olayın gerçekleşme biçimi nazara alındığında, ağır netice olarak ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın suça sürüklenen çocuklar tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmelerinin söz konusu olmadığı, esasen meydana gelen zararın da 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi kapsamında cezanın bireyselleştirilmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşılması yönünden dikkate alınabileceği gözetilmeden, yazılı şekilde cezaların aynı Kanun’un 103/6. maddesi ile arttırılması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. ... Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 29.01.2019 tarih ve 387-35 sayı ile; “Kamu davasına konu olayda, yaşı, bedensel ve ruhsal gelişimi itibarıyla cinsel ilişki kurulmasının yasaklandığı mağdurenin 'cinsel dokunulmazlık' alanının yasa koyucu tarafından koruma altına alınarak, ihlalinin rızanın varlığı hâlinde dahi suç hâline getirilmiş olduğu, mağdurun cinsel dokunulmazlık alanının korunması sadece fiziksel bir alanın değil hiç şüphesiz onun ruhsal durumunu da içine almış bir kapsama yönelen ve bu alana yapılacak müdahalelerin zararlı sonuçlarından mağdureyi azade kılmaya yönelmiş bir koruma olduğunun gözetilmesi gerekmektedir. Kanun koyucu TCK'nın 103. maddesinde tanımlanan suçu ihdas etmekle, küçük yaştaki çocuk mağdurların beden ve ruh sağlığını korumayı amaçlamaktadır. Fail burada kanunun yasakladığı bir eylemi gerçekleştirerek kanun koyucunun önlemeyi amaçladığı ve kendisinin de bu kuralı ihlal etmemek yoluyla önleyebileceği bir sonucun gerçekleşmesine iradi hareketiyle sebebiyet vermektedir. Kanunda beden veya ruh sağlığının bozulması kavramlarının tanımına yer verilmemiş olup kanun koyucu burada, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlini cinsel istismar suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli olarak öngörmüş ve bu kavramın her somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesini ise uygulamaya bırakmıştır. Beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusu, mağdurların yaşı, bedensel gelişim derecesi, ruhsal, sosyal ve kültürel yapılarına göre göreceli bir nitelik taşıdığından, söz konusu durumun her somut olayda ilgili uzmanların raporlarıyla ortaya konulması gerekmektedir. Dosyamıza konu olayda, tam tarihi belirlenemeyen 2011 yılı ortalarında olay tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdurenin önce SSÇ... ile cinsel birliktelik yaşadığı, sonrasında diğer üç SSÇ ile de aynı yıl içerisinde yaşı itibarıyla geçerli kabul edilmeyen rızasıyla cinsel birliktelik yaşadığı olayda; vücuda organ sokulması suretiyle gerçekleştirilen eylemlerin, ... Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 14.10.2015 tarih, 3984 karar numaralı raporuyla ‘mağdurenin olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (travma sonrası stres bozukluğu) denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, dolayısıyla; ...’ın 2011 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığını nitelikli eylemlerde bulunan sanıkların eylemlerinin birlikte bozduğu’ kanaatinin belirtilmesi karşısında mağdurda gerçekleşen bu ruhsal durumun doğrudan doğruya cinsel istismara bağlı olarak ortaya çıktığı sabittir. Somut olayımızdaki SSÇ'lerin sahip olduğu kişilik özellikleri, sosyal durumu, mesleği ve olayın gerçekleşme biçimi lehlerine bir değerlendirme gerekçesi olarak göz önünde tutulsa bile; mağdurun ruh sağlığının bozulmasının, SSÇ'lerin gerçekleştirmiş oldukları organ sokmak suretiyle cinsel saldırı eylemlerinin bir sonucu olarak ortaya çıkmış olduğu mutlaktır. Diğer bir ifadeyle ortaya çıkan sonuç, SSÇ'lerin kasten işlemiş oldukları organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçunun neticesi olarak ortaya çıkmıştır. Kanun koyucu da mağdurun ruh sağlığında meydana gelen bu neticeyi daha ağır cezalandırma iradesini ortaya koymuştur. Yargıtay bozma ilamında ileri sürülen gerekçe doğrultusunda, mağdurun ruh sağlığının bozulmasında ancak sanığın kastı veya taksirinin varlığı hâlinde cezada arttırım yapılabileceğinin kabulü hâlinde ise, kanaatimizce 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki hâli ile 5237 sayılı TCK'nın 103. maddesinin 6. fıkrasının uygulanma imkânı kalmayacaktır. Şöyle ki; hiçbir sanık/ssç suçu, mağdurun ruh sağlığını bozma kastı ile işlediğini kabul etmeyeceği gibi, kastının veya taksirinin ruh sağlığını bozmaya yönelik olduğunun tayini ve tespiti de mümkün olmayacaktır. Yine kanaatimizce bu yönde bir uygulama, ruh sağlığının bozulmasının, mağdurun kendisinden kaynaklı bir psikolojik dayanıksızlık olarak kabul edildiği; sanığın/ssç'nin ancak bu dayanıksızlığı bilmesi veya bilebilecek durumda olması hâlinde sorumlu tutulabileceği gibi yanlış yorum ve değerlendirmelere meydan verecektir. Kaldı ki; kanun koyucu da, 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile, cinsel saldırı eyleminin, failinin kastından veya taksirinden ve hatta bu konudaki uzman hekim kurulu raporundan mücerret olarak, her hâlükârda oluşacağının kabulü gerektiği iradesini ortaya koyarak, ruh sağlının bozulmasını, suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli olmaktan çıkarmış ve yargılamaya konu suçun temel cezasını eski üst sınırı dahi aşarak 16 yıl olarak belirlemiştir. Hâl böyle iken; Yargıtay bozmasının kanun maddesinin lafzına ve amacına ve mağdurun Adli Tıp raporu göz önünde bulundurulduğunda dosya kapsamına uygun bulunmadığı kanaatine varılmış olmakla Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2015/205 E, 2018/5428 K sayılı bozma ilâmına karşı mahkememiz gerekçesi ve bu gerekçeye dayalı 2013/247 Esas, 2016/275 Karar sayılı ve 02.06.2016 tarihli hükmün yerinde olduğu, ...SSÇ'ler hakkında suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve lehlerine olan TCK'nın 103/6. maddesi ile öngörülen ruh sağlığının bozulmasına dayalı arttırım sebebinin SSÇ'lerin kastından mücerret bir sonuca dayalı ağırlaştırıcı sebep olduğu, bu hâliyle Yargıtay bozmasının kanun maddesinin lafzı ve amacı ile mağdureye ait Adli Tıp raporu göz önünde bulundurulduğunda dosya kapsamına uygun bulunmadığı,” gerekçesiyle bozmaya direnerek suça süreklenen çocuk ...'a da bozma ilamı sirayet ettirilip önceki hükümler gibi ... ve suça süreklenen çocuk ...’ın mahkûmiyetine karar vermiştir. Bu hükümlerin de suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.07.2019 tarihli ve 52267 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 06.10.2020 tarih ve 6647-3678 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI İnceleme dışı suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri, Özel Dairece suça sürüklenen çocuklar müdafisinin temyiz isteminin reddedilmesi suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hâl olmaksızın on beş yaşından küçük mağdura karşı cinsel istismarda bulunan suça sürüklenen çocukların, zora dayalı olmayan bu eyleminden dolayı ortaya çıkan mağdurun ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulup tutulamayacağının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 28.12.2011 tarihli raporda; katılan mağdurun bakire olmadığı, hymende saat 5 ve 7 hizalarında eski yırtık bulunduğu, akut fiili livatanın tıbbi delillerinin bulunmadığı, vücudunda darp cebir izine rastlanılmadığı, 30.12.2011 tarihli pedagog raporuna göre; katılan mağdurun; 13 yaşında olduğunu, anne ve babasının boşandığını, babasının annesini yaralaması sebebiyle cezaevine girdiğini, daha sonra tahliye olduğunu, 3 kız kardeşten en küçüğü olduğunu, ilk önce... ile 2010 yılı Ağustos ayında flört etmeye başladıklarını, 2 ay sonra kuytu bir yerde cinsel ilişkiye girdiklerini, ...’ın ilişkiyi herkese anlatması üzerine ondan ayrıldığını, ayrıldıktan 1 ay sonra ... ile tanıştığını, ...’in ablasının eski evinde zorla kendisine vajinal yoldan tecavüz ettiğini, daha sonra ... ile ilişkiye girmediğini, bu olaydan 4 ay sonra Adem ile vajinal ve anal yoldan iki kez ilişkiye girdiklerini, 3 ay sonra Adem’den ayrıldığını, 2 hafta sonra ... ile eski binada zorla anal yoldan cinsel ilişkiye girdiklerini, 2 hafta sonra ise ... ile flört etmeye başladıklarını, kayboldukları gün ... ile boş binada ilişkiye girdiklerini beyan ettiği, katılan mağdurun yaşanan cinsel istismar olayı sebebiyle duygusal ve ruhsal yönden ciddi şekilde etkilenip travma yaşadığı, Mernis doğum tutanağına göre; ... SSK Hastanesinin raporundan anlaşıldığı üzere katılan mağdurun 25.12.1998 doğumlu olduğu, 17.01.2012 tarihli teşhis ve yüzleştirme tutanağına göre; katılan mağdurun yaklaşık 2 ay önce inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ... ile ısrarı üzerine vajinal yoldan bir kere cinsel ilişkiye girdiğini, şikâyetçi olduğunu beyan ettiği, inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ... ise; daha önce 5 kere ilişkiye girdiklerini söyleyen mağdurun şu anda bir kere ilişkiye girdiğini söylemesinin çelişki içerdiğini, mağdur ile ilişkiye girmediklerini ifade ettiği, 29.02.2012 tarihli teşhis ve yüzleştirme tutanağına göre; katılan mağdurun huzurdaki suça sürüklenen çocuklar ..., ... ve...’ı teşhis ettiği, katılan mağdurun beyanında; ... ile bir kere vajinal yoldan rızasıyla ilişkiye girdiğini, ... ile ablasının evinde vajinal yoldan rızasıyla bir kere ilişkiye girdiğini, ... ile inşaat alanında rızasıyla bir kere ilişkiye girdiğini, ... ve ...’tan şikâyetçi olduğunu ancak...’dan şikâyetçi olmadığını beyan ettiği, inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ...’in katılan mağdurla ablasının evinde bir kere cinsel ilişkiye girdiğini kabul ettiği, ayrıca ...’ın kendisine katılan mağdurla ilişkiye girdiğini söylediğini beyan ettiği, suça sürüklenen çocuk ...’ın katılan mağdurla ilişkiye girmediğini, ...’un ilişkiye girdiğini de ...’den duyduğunu beyan ettiğini, inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ...’ın katılan mağdurla ilişkiye girmediğini, ... ve ...’in katılan mağdurla ilişkiye girdiğini ... .. ve ...’den duyduğunu beyan ettiği, ... Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 30.07.2012 tarihli ... kurulu raporuna göre; katılan mağdurun zeka düzeyinde “hafif düzeyde zihinsel yetersizlik” saptandığı, beyanlarına itibar edilebileceği, 07.02.2012 tarihli rapora göre ise; katılan mağdurla yapılan görüşmede; ilk defa... ile birlikte olduğunu, ...’ın kendisini kaçırdığını, merdiven altı gibi bir boşluğa götürdüğünü, öldürmeye çalıştığını, ayrıca ..., ... ve ...’la da ilişkiye girdiğini beyan ettiği, olay sonrasında katılan mağdurda “anksiyete ve depresyon belirtilerinin eşlik ettiği uyum bozukluğu” geliştiği ve çocuğun ruh sağlığının bozulduğu, Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen 14.10.2015 tarihli rapora göre; katılan mağdurun onay vermemesi sebebiyle anal ve vajinal muayenenin yapılamadığı, beyanlarına itibar edilmesine engel teşkil edecek mahiyet ve derecede bir zeka geriliği ya da akıl hastalığına rastlanılmadığı, dolayısıyla beyanlarına itibar edilebileceği, mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede travma sonrası stres bozukluğu denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığını nitelikli eylemlerde bulunan sanıkların eylemlerinin birlikte bozduğu, Suça sürüklenen çocuk ... ile sosyal çalışmacı tarafından yapılan görüşme sonucu düzenlenen 29.12.2011 tarihli rapor ile 06.02.2012 tarihli pedagog raporuna göre; 17 yaşında olduğunu, lise 1. sınıfı yarıda bıraktığını, ısı yalıtım işinde çalıştığını, 2 kardeş olduklarını, ablasının evli olduğunu, annesinin fabrikada çalıştığını, annesi, babası, ablası ve eniştesiyle aynı evde yaşadığını, babasıyla anlaşamadıklarını, iki yıl önce tiner ve bali kullandığını, bir kez de uyuşturucu hap içtiğini, mağdur ile ilişkiye girmediğini beyan ettiği, Anlaşılmaktadır. Katılan ... kollukta; 1998 doğumlu olan kızı katılan mağdur ...’ın 26.12.2011 tarihinde eve gelmediğini, kızının kaybolduğunu, ... ve ... isimli şahıslardan şüphelendiğini, 27.12.2011 tarihinde saat 17.30 sıralarında kızının eve döndüğünü, kızının ...’ın yanında kaldığını öğrendiğini, bu şahsın kızına cinsel istismarda bulunmuş olabileceğini, rapor aldırmak istediğini, şikâyetçi olduğunu, Mahkemede ise; önceki ifadesini tekrar ederek şikâyetinin devam ettiğini, Katılan mağdur ... 27.12.2011 tarihinde kollukta; 26.12.2011 tarihinde saat 08.30 sıralarında evden çıktığını, arkadaşlık ettiği ... ile buluştuğunu, bir ara yanlarına ...’ın da geldiğini, gün boyu gezdiklerini, geceyi ... ile birlikte bir inşaatta geçirdiklerini, ...’un yalnızca kendisine sarılıp yanağından öptüğünü, başka bir şey yaşamadıklarını, cinsel istismara uğramadığını, şikâyetçi olmadığını, Savcılıkta; 8. sınıf öğrencisi olduğunu, ... ile 26.12.2011 günü inşaatta kaldığını, ...’un, rızası olmadan vajinal yoldan kendisiyle ilişkiye girdiğini, ...'la bir kez ilişkisinin olduğunu, 5-6 ay kadar önce ... ile isteği dışında ...'da bir evde cinsel ilişkiye girdiğini, 6 ay kadar önce ... ile rızası olmadan vajinal ve anal yoldan cinsel ilişkiye girdiklerini, ilk ilişkiye... ile girdiğini, ... ile 10, ... ile 10-15, Adem ile 10-15 kez, ... ile 5-6 kez, ... ile 5 kez ilişkiye girdiğini, ilişkilerinin ön taraftan olduğunu, şikâyetçi olduğunu, Mahkemede; yaklaşık 4 sene önce ... Çınardere'ye taşındıklarını, internet ortamında ... ile tanışıp görüştüklerini, ...’ı sevdiğini, bir gün kendisini ... Manzara mevkine götürdüğünü ve orada otururken öpmeye başladığını, ...’ın ilişki teklifini kabul ederek merdiven altında vajinal yoldan ilişkiye girdiğini, bu şekilde bakireliğini kaybettiğini, aradan üç hafta geçtikten sonra okuldan bazı arkadaşlarının...'la birlikte olduğu söylentilerini yaydıklarını, kendisinin de bu hususu yalanladığını, ... ile aynı okulda olmadıklarını, aradan kısa bir süre geçtikten sonra internet ortamında ... ile tanıştığını, bir gün ...’in ablasının evinde kaldığını, ablasının da evde olduğunu, ...’in cinsel ilişkiye girmek istemesi üzerine evin banyosunda cinsel ilişkiye girdiklerini, daha sonra ... ile çıkmaya başladıklarını, ... İlköğretim Okulunun yakınında kırık dökük bir yerde organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiğini, ...'ı okuldan tanıdığını, suça sürüklenen çocukların da birbirlerini tanıdıklarını, okul arkadaşı ...’un kendisine..., ... ve ... ile birlikte olmuşsun diyerek cinsel ilişki teklif ettiğini, evden kaçtığı son gün ...'la ...'te inşaat gibi bir yerde organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiklerini, suça sürüklenen çocukların hepsiyle birer kez cinsel ilişkiye girdiğini ancak bir defasında her biri cinsel organını beşer ya da onar kez sokup çıkardıklarını, bunu kastettiğini, savcılıkta analdan ilişkiye girdiğini söylemediğini, başlangıçta utandığı için polis merkezinde cinsel ilişkileri anlatmadığını, İnceleme dışı suça sürüklenen çocuk ... aşamalarda; kendisine "Mekânsız Mami" dediklerini, katılan mağdurla ilişkiye girmediklerini ancak arkadaşlarının hepsiyle çıktığını, birçok kişiyle ilişkiye girdiğini bilip katılan mağduru aşağıladığı için kendisine iftira attığını, suçu kabul etmediğini, İnceleme dışı suça sürüklenen çocuk ... Savcılıkta ve sorguda; katılan mağdurla çıktıklarını ancak ilişkiye girmediklerini, suça sürüklenen çocuk ...’un ilişkiye girdiğini duyduğunu, ...’un katılan mağdurun kanlı kilodunu arkadaşlarına gösterdiğini, kendisinin de kanlı battaniye gördüğünü, ailesi ile kavgalı olduğu için iftiraya uğramış olabileceğini, Mahkemede farklı olarak; katılan mağdur ile cinsel ilişkiye girmediğini, ablasının suçlanmaması için panikleyip ilişkiye girdiği yönünde beyanda bulunduğunu, ancak bu hususun doğru olmadığını, Beyan etmişlerdir. Suça sürüklenen çocuk ... aşamalarda; mağduru 3 aydır tanıdığını, ...’in bir evde mağdurla ilişkiye girdiği dedikodusunu duyduğunu, ... dışında ...’ın da ....ile ilişkiye girdiğini çevreden duyduğunu, mağdurun yaşını facebookta büyük gösterdiğini, yaşını kendisine tam olarak söylemediğini, mağdur ile ilişkiye girmediklerini, suçu kabul etmediğini, Suça sürüklenen çocuk ... aşamalarda; katılan mağdur ...’yı 1,5 sene kadar önce tanıdığını, bir kez dışarıda bir kez de facebook üzerinden konuştuğunu, annesinin kendisini ve ablasını sattığını, babasının cezaevinde olduğunu söyleyince ilişkiyi kestiğini, facebook üzerinden yaptıkları görüşmede Şeyma’nın yaşını 17 gibi gösterdiğini, fotoğrafını görmediği için bilmediğini, karşılaştıklarında yaşının küçük olduğunu görünce konuşmadığını, Şeyma ile cinsel ilişkiye girmediğini, mağdurun birçok kişiyle ilişkiye girdiğini, katılan mağdurun internet ortamında başka isimler kullanarak kendisiyle konuşmaya çalıştığını, Savunmuşlardır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesi; "(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden; a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, Anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, ... hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile; "(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (3) Suçun; a) Birden fazla kişi tarafından birlikte, b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından, d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hâlini almış, 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de; "(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz. (3) Suçun; a) Birden fazla kişi tarafından birlikte, b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından, d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle maddenin ilk fıkrasında suçun temel şekli, iki, üç, dört ve beşinci fıkralarında suçun nitelikli hâlleri, altıncı ve yedinci fıkralarında ise fiile bağlı netice sebebiyle ağırlaşmış hâlleri düzenlenmiştir. Maddenin 6. fıkrasının gerekçesinde; "Söz konusu suçun işlenmesi suretiyle mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir." denilmiştir. Somut olayda, eylem vücuda organ sokulmak suretiyle işlenmiş ve eylem neticesinde katılan mağdurun ruh sağlığının bozulmuş olması nedeniyle, cinsel istismar suçunun hem nitelikli hâlinin hem de neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâlinin bir arada gerçekleştiği görülmektedir. 765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, "Kanunda tanımlanmış bir haksızlık" olarak öngören yeni suç teorisinde buna uygun olarak "Kusura dayalı sorumluluk" ilkesi benimsenmiş, bir fiil ile bağlantılı olarak ortaya çıkan ağır sonuçlar bakımından failin en azından taksirinin bulunması aranarak netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s. 161; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayıncılık, ..., 2017, s. 241-242.). 5237 sayılı TCK’nın "Netice sebebiyle ağırlaşmış suç" başlıklı 23. maddesi; "(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir." şeklindedir. Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi hâlinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır. Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel istismar suçunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir (... Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınları, ... 2011, 7. Bası, s. 407 vd.; ... Emin Artuk-... Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi, 8. Bası, ... 2014, s. 361 vd.). Cinsel istismar suçlarında, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlinin söz konusu olduğu ve gerek uygulamada gerekse öğretide kabul edildiği üzere ortada bağımsız bir suç bulunmayıp, meydana gelen ağır neticeden dolayı cezanın ağırlaştırıldığı kabul edilmektedir. Mağdurun ruh sağlığının bozulması hâlinde, bağımsız ve müstakil ceza belirlenmesini gerektiren bir suç hâli bulunmayıp, suçun temel şekline nazaran cezanın daha ağır belirlenmesini gerektiren bir artırım nedeni söz konusudur. Cezanın hesaplanmasında bu hâl diğer artırım nedeniyle birlikte gözetilecektir. Kanunda beden veya ruh sağlığının bozulması kavramlarının tanımına yer verilmemiş olup Anayasa Mahkemesinin 26.02.2009 tarihli ve 96-34 sayılı kararında da belirtildiği üzere; kanun koyucu burada, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasını cinsel istismar suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli olarak öngörmüş ve bu kavramın her somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesini ise uygulamaya bırakmıştır. Beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusu, mağdurların yaşı, bedensel gelişim derecesi, ruhsal, sosyal ve kültürel yapılarına göre göreceli bir nitelik taşıdığından, söz konusu durumun her somut olayda ilgili uzmanların raporlarıyla ortaya konulması gerekmektedir. Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için bu noktada neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçta taksir kavramı üzerinde de durulmalıdır. TCK'nın 22. maddesinin 2. fıkrasında taksir; "Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir." şeklinde tanımlanmıştır. Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide de benimsendiği üzere taksirden söz edilebilmesi için hareketin iradi olması, sonucun istenmemesi, hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması ve sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması gerekmektedir. Başka bir anlatımla iradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirinden söz edilemeyecektir. Neticenin öngörülebilir olup olmadığı ise failin yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; 1998 doğumlu olan suç tarihi itibarıyla 15 yaşından küçük katılan mağdur ...’ın, 2011 yılı yaz aylarından 27.12.2011 tarihine kadar suça sürüklenen çocuklar ... ve ..., inceleme dışı suça sürüklenen çocuklar ... ve ... ile cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hâl olmaksızın cinsel ilişkiye girdiği, mağdurun ruh sağlığını nitelikli eylemlerde bulunan suça sürüklenen çocukların eylemlerinin birlikte bozduğu hususu Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen 14.10.2015 tarihli raporla belirlendiği, suça sürüklenen çocukların, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilen, oluş ve kabul yönünden bir uyuşmazlık bulunmayan olayda; lise birinci sınıfı yarıda bırakan, ailevi ilişkileri kötü olan, zararlı madde alışkanlığı bulunan, henüz 17 yaşının içinde olup katılan mağdurdan sadece 4 yıl 6 ay büyük olan suça sürüklenen çocuk ...’ın içinde bulunduğu sosyal ortam, eğitim düzeyi ve kişisel özellikleri gözetildiğinde, mağdura karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hâl olmaksızın gerçekleştirdiği cinsel davranışlar sonucunda mağdurun ruh sağlığının bozulacağını öngöremeyeceği ve TCK'nın 23. maddesi gereğince ortaya çıkan bu ağır neticede taksir derecesinde dahi kusurunun bulunmaması sebebiyle cezasının TCK'nın 103/6. maddesi kapsamında artırılamayacağı, ancak ortaya çıkan zararın TCK'nın 61. maddesi uyarınca cezanın bireyselleştirilmesinde dikkate alınması gerektiği kabul edilmelidir. Öte yandan, sirayet kurumunun, koşulları oluştuğu takdirde, hükmü temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanıkların da yararlanmalarının sağlanması suretiyle, bu kişilerin temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini giderme amacını taşıması ve bozmanın sirayetinde, hükmü temyiz etmeyen ya da temyiz istemi reddedilen sanık, bozma kararının sonucundan yararlanacağı için, öncelikle bozmaya uyulması ve cezanın uygulanmasında temyiz eden sanık lehine yeni bir karar verilmesinin zorunlu olması karşısında; Yerel Mahkemece lehe bozma sebebi, bir önceki hükmü temyiz etmeyen suça sürüklenen çocuk ...'a resen sirayet ettirildiği belirtilip bozmaya direnerek önceki hüküm gibi mahkûmiyetine karar verildiği, başka bir ifadeyle bozmaya uyularak suça sürüklenen çocuk lehine yeni bir karar verilmediği, bu kapsamda, suça sürüklenen çocuk hakkında sirayet üzerine verilmiş bir hüküm bulunmadığı, suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan 02.06.2016 tarihli hükmün ise temyiz edilmeden kesinleştiği gözetilmeden adı geçen suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan 29.01.2019 tarihli direnme kararına konu hükmün ve yine aynı suça sürüklenen çocuk hakkında verilen 06.10.2020 tarihli Özel Daire kararının hukuki değerden yoksun olduğu anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuk ... müdafisinin temyiz talebinin incelenemeyeceği kabul edilmelidir. Bu itibarla, suça sürüklenen çocuk ... müdafisinin temyiz istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmündeki direnme gerekçesinin suça sürüklenen çocuk ... yönünden isabetli olmadığına, Yerel Mahkeme hükmünün cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hâl olmaksızın on beş yaşından küçük mağdura karşı cinsel istismarda bulunan suça sürüklenen çocuk ...’ın, zora dayalı olmayan bu eyleminden dolayı ortaya çıkan mağdurun ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulamayacağının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. Suça sürüklenen çocuk ... yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yerel Mahkemenin kararındaki direnme gerekçesinin isabetli olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Suça sürüklenen çocuk ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan ve hukuki değerden yoksun olan 29.01.2019 tarihli direnme kararına konu mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenemeyeceği anlaşıldığından, anılan hükme yönelik suça sürüklenen çocuk müdafisinin temyiz istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 2- ... Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 29.01.2019 tarihli ve 387-35 sayılı direnme kararına konu hükmündeki direnme gerekçesinin suça sürüklenen çocuk ... yönünden İSABETLİ OLMADIĞINA, 3- Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hâl olmaksızın on beş yaşından küçük mağdura karşı cinsel istismarda bulunan suça sürüklenen çocuk ...’ın, zora dayalı olmayan bu eyleminden dolayı ortaya çıkan mağdurun ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulamayacağının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 4- Bu hususun haklarındaki mahkûmiyet hükümleri Yargıtayca incelenmeksizin kesinleşen suça sürüklenen çocuklar ..., ... ve ...’ya SİRAYETİNE, 5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 20.09.2022 tarihinde yapılan müzakerede suça sürüklenen çocuk ... yönünden oy birliğiyle, suça sürüklenen çocuk ... yönünden ise oy çokluğuyla karar verildi.