Yargıtay 14. Ceza Dairesi · E. 2020/417 · K. 2023/285

Ceza Genel Kurulu         2020/417 E.  ,  2023/285 K. "İçtihat Metni" YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Ağır Ceza SAYISI : 25-212 I. HUKUKÎ SÜREÇ Teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102/2, 102/3-d, 35/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.10.2012 tarihli ve 155-416 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 12.12.2016 tarih ve 6013-8421 sayı ile; "Oluşa uygun kabule göre, olay gecesi saat 02.30 sıralarında evinin önüne gelerek zile basan sanığın, evde kızıyla birlikte uyumakta olan mağdurenin eşinin geldiğini düşünerek kapıyı açması üzerine hemen içeriye girip kapıyı kapattıktan sonra mağdureyi kucaklayarak yere yatırıp üzerine çıktığı, bacaklarını okşayıp ağzını eliyle kapatarak dudağından ve boynundan öptüğü sırada mağdurenin küçük kızının uyanıp ağlamaya başlaması üzerine onu bırakmasının ardından mağdurenin peşinden giderek ele geçirilemeyen jiletle bağırdığı takdirde kızının boğazını kesmekle tehdit ettiği, kızına ve kendisine zarar verilmesinden korkan mağdurenin konuşmak suretiyle vazgeçirmeye çalıştığı sanığın, mağdureyi sevdiğini ve kendisine ilgi duyduğunu söyleyerek kızını uyutmasını istediği, kızını kucaklayıp kapıya doğru yürüyen mağdurenin peşinden giderek onu odaya götürüp yatağın üzerine attıktan sonra tekrar üzerine çıkarak zorla öpmeye çalıştığı, bu sırada küçük kızın tekrar ağlamaya başlaması nedeniyle mağdureyi bırakan sanığın, yardım çığlıklarını kimsenin duymaması için yatak odasının penceresini kapatmaya yöneldiğini gören mağdurenin apartman boşluğuna çıkarak komşulardan yardım istemesi üzerine sanığın olay yerinden ayrıldığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, bu süre içerisinde ciddi bir engel neden olmaksızın kendi isteğiyle eylemi tamamlamaktan vazgeçen sanığın basit cinsel saldırı suçundan dolayı 5237 sayılı TCK'nın 102/1, 102/3-d maddeleri gereğince cezalandırılması yerine yazılı şekilde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesi ise 06.07.2017 tarih ve 25-212 sayı ile; "Oluş bakımından Mahkememiz ile Yüksek Mahkeme arasında bir uyuşmazlık söz konusu olmayıp uyuşmazlık suç niteliğinin belirlenmesine yöneliktir. TCK'nın 35/1. maddesi gereğince kişi işlemeye kast ettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. TCK'nın 'Gönüllü Vazgeçme' başlıklı 36. maddesinde; failin suçun icra hareketlerinden gönüllü olarak vazgeçmesi veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemesi hâlinde teşebbüsten dolayı cezalandırılamayacağı, fakat tam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde sadece o suça ait ceza ile cezalandırılacağı belirtilmiştir. Önceki kararımızda da ayrıntılı bir şekilde belirtildiği üzere; sanık yardım çığlıklarını kimsenin duymaması için yatak odasının penceresini kapatmaya yöneldiği sırada bunu gören mağdurenin apartman boşluğuna çıkarak komşularından yardım istemesi üzerine olay yerinden kaçarak ayrılmıştır. Olay saati ve suçun konutta işlenme şekli dikkate alındığında sanık, yakalanma korkusuyla olay yerinden kaçarak ayrılmış olup iradi bir gönüllü vazgeçmenin kabulü mümkün değildir. Zira sanık öncesinde de belirtildiği gibi mağdurenin yardım çığlıklarını kimsenin duymaması için yatak odasının penceresini kapatmaya yönelmiştir. Tüm bu nedenler karşısında sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırıya kalkışma olarak değerlendirilmesi gerektiği," gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Direnme kararına konu bu hükmün de sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.10.2017 tarihli ve 53275 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 10.11.2020 tarih ve 7406-4846 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU Sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü, Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın mağdura yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR İncelenen dosya kapsamından; Suç tarihi itibarıyla sanık ...'ın 30, mağdur ...'ın ise 29 yaşında oldukları, ... Eğitim ve Araştırma Hastanesince 09.04.2010 tarihinde düzenlenen mağdura ait genel adli muayene raporuna göre; bilincin açık, koopere ve oryante, sol mandibula köşesinde ve kulak arkasına uzanan bölgede muhtelif sayıda tırnak izi ve kızarıklık, sağ zygomatik bölgede 1x1 cm'lik kızarıklık, ... ve hassasiyet; sol burun kanadında morluk; sol dizde morluk ve hassasiyet olduğu, sanığa ait genel adli muayene raporuna göre ise; alt dudak sol kısımda ve mandibulada tırnak izinin mevcut olduğu, ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce 09.04.2010 tarihinde düzenlenen adli raporlara göre; mağdurun yapılan muayenesinde; sağ zygomatik kemik üzerinde 4x3 cm'lik kırmızı renkli ekimoz, sol preavruler bölgede 7-8 adet kabuklu lezyon, sol scapula üzerinde 3x1 cm'lik 2 adet mor renkli ekimoz görüldüğü, mağdurla yapılan görüşmede; sanığın evine gelip kendisini ve kızını jilet kullanarak ölümle tehdit ettiğini, kendisini cinsel ilişkiye zorladığını ancak ilişkinin gerçekleşmediğini beyan ettiği, yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu, sanığın yapılan muayenesinde ise; sağ zygomatik bölgede 2x1 cm'lik hafif hiperemi, üst dudak solda bıyık içinde vertikal seyirli 0,8x0,1 cm'lik sıyrık görüldüğü, yaralanmasının basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu, 09.04.2010 tarihinde saat 05.29'da yapılan ölçüme göre sanığın 1,31 promil alkollü olduğu, ... Prof. Dr. ... Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim Araştırma Hastanesinin 14.02.2011 tarihli raporuna göre; yaşadığı olaydan dolayı mağdurda travma sonrası stres bozukluğu geliştiği, bu belirtilerin azalmakla birlikte hâlen sürdüğü, dolayısıyla mağdurun ruh sağlığının bozulduğu, Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca 30.11.2011 tarihinde düzenlenen rapora göre ise; mağdurun olay nedeniyle ruh sağlığının etkilendiği ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı, Mağdurun kullandığı cep telefonunun incelenmesi sonucu düzenlenen tutanağa göre; 09.04.2010 tarihinde saat 03.10 sıralarında ... numaralı sabit hattan gelen arama bulunduğu, Anlaşılmaktadır. Mağdur ..., kollukta; 08.04.2010 tarihinde saat 16.00 sıralarında eşiyle tartışması sebebiyle eşinin evden ayrıldığını, eşinin arkadaşı olan ve aynı mahallede ikamet eden sanığın önceden evlerine misafir olarak gelip gittiğini, aynı gün akşam saat 21.00 sıralarında sanıkla yolda karşılaştıkları sanığa hattının açılmadığını söylediğini, bunun üzerine sanığın kısa bir süre sonra evlerine gelerek kendisine sim kart verip gittiğini, 09.04.2010 tarihinde saat 02.30 sıralarında ikametinde kızıyla birlikte uyuduğu sırada kapı zili çalınca eşinin geldiğini düşünerek kim olduğunu sormadan kapıyı açtığını, sanığın bir şey söylemesine fırsat vermeden içeriye girdiğini, sanığa neden geldiğini sorup hemen gitmesini söylediğini, ancak sanığın "Bir şey söyleyeceğim." deyip içeride kaldığını, kendisinin de kapıyı açarak "Git, bağırırım!" dediğini, sanığın kapıyı kapatıp kendisini kucaklayarak yere ittiğini, kapının dibine düşmesi üzerine sanığın üzerine çıkarak bacaklarını okşamaya başladığını, "İmdat!" diye bağırmasına rağmen sanığın eliyle ağzını kapatarak kendisini öpmeye çalıştığını, direnmesine rağmen sanığın, dudaklarının kenarından öptüğünü, boynunuda öpmeye çalışan sanığa direndiğini, bu esnada iki yaşındaki kızının ağlaması üzerine sanığın kendisini bıraktığını, salonda bulunan kızının yanına giderken sanığın da peşinden gelerek cebinden çıkarttığı jileti gösterip "Bağırma, kızının boğazını keserim!" dediğini, korktuğu için sanığı konuşarak sakinleştirmeye çalıştığını, sanığın "Seni seviyorum, sen de bana ilgi duyuyorsun!" demesi üzerine sanığa ilgi duymadığını söylediğini, sanığında "Ben sana ne yaptım? Neden bana ilgi duymuyorsun? Kızını uyut!" dediğini, kızını kucağına alarak kapıya doğru yürüdüğü sırada sanığın peşinden gelip kendisini tuttuğunu, yatak odasındaki yatağın üzerine atarak üzerine çıktığını, kendisini öpmeye çalışan sanığa direnerek izin vermediğini, kızının tekrar ağlaması üzerine sanığın kendisini bıraktığını, sanığın yatak odasının açık olan penceresini kapatmaya gittiği sırada, kızını bırakarak evden dışarı çıkıp merdivenlerden üst katlara doğru "İmdat!" diye bağırdığını ancak binadan hiç kimsenin dışarı çıkmadığını, eve geri döndüğünde sanığın evden gitmiş olduğunu, sonrasında eşini arayıp yaşananları anlattığını, 155 Polis İmdat Hattını arayıp ihbarda bulunduğunu, olaydan yaklaşık 15 dakika sonra sanığın kendisini arayarak "Yenge, özür dilerim!" dediğini, sanığın eve geldiğinde alkol koktuğunu, sanıktan şikâyetçi olduğunu, Mahkemede ise; 08.04.2010 tarihinde sanığın evine televizyon tamircisi getirdiğini, akşam saatlerinde kahvehanede bulunan sanıktan sim kart aldığını, sanığa ertesi gün geri vereceğini söylediğini, 09.04.2010 tarihinde saat 02.30 sıralarında evde uyurken sanığın zile bastığını, eşinin geldiğini düşünerek kapıyı açtığını, sanığın aniden içeriye girip bir şey konuşacağını söylediğini, cebinden 20 TL çıkartıp vermeye çalıştığını, açık olan kapıda dururken sanığa çıkmasını söylediğini, sanığın "Sen niye bana böyle yapıyorsun?" diyerek kapıyı ittiğini, boğuşma üzerine kapının önünde yere düştüklerini, "İmdat! Yardım edin!" şeklinde bağırıp sanığa ağzına geleni söylediğini, sanığın kendisini susturmak için ağzını kapattığını, bağırmamasını söylediğini, nefes alamadığını, sanığın kendisini öpmeye çalıştığını, bacaklarını ellediğini, boynundan öpmeye çalıştığını, seslere uyanan kızının ağlaması üzerine yerden kalktıklarını, sanığın cebinden çıkarttığı jileti göstererek kızını susturup uyutmasını söylediğini, kızını uyutmak için salladığı sırada sanığın "Seninle konuşacağım!" dediğini, konuşacak bir şeyi olmadığını söylediğinde sanığın kendisini sevdiğini ve kimseyle değişmeyeceğini söylediğini, sanığı konuşarak ikna etmeye çalıştığını ancak sanığın ikna olmayıp sürekli "Sen niye böyle yapıyorsun?" diye sorduğunu, kızını uyutmaya çalıştığını, sanığın "Bağırma! Kızına bir şey olmasını ben de istemem! Gırtlağını keserim!" dediğini, sanığı ikna edemeyince çocuğu kucağına alıp kapıya doğru yöneldiğini, sanığın kendisini tutup yatak odasına fırlatarak "Burada yatacaksın!" dediğini, tekrar saldırdığını, boğuşmaya başladıklarını, kızının korkup bağırdığını, sanığın açık olan pencereyi kapatmaya gitmesi üzerine kızını evde bırakıp kapıdan çıktığını ve bağırarak üst kata kaçtığını, diğer daire kapılarına vurduğunda kimsenin kapıyı açmayıp dışarıya çıkmadığını, giriş katta oturduklarını, bir gün sonra komşulara sorduğunda yaşananları duymadıklarını söylediklerini, geri döndüğünde sanığın gittiğini gördüğünü, olayın yaklaşık yarım saat sürdüğünü, kaçtıktan 10 dakika sonra sanığın 3-4 kez kendisini telefonla aradığını ve özür dilediğini, kayınvalidesini arayıp yaşananları anlattıktan sonra polisi aradığını, ellerinde ve tırnaklarında kan izi olduğunu, boynunda ve ağız çevresinde darp izleri olduğunu, yere düşünce dizinin morardığını, eşinin kendisini dövmediğini, olay sırasında sanığı tırnakladığını, kaçmasaydı tecavüzün gerçekleşeceğini, sanığın görümcesiyle görüşmesine karşı olduğu için "Neden bizi ayırmaya çalıştın, bana ilgin var." gibi sözler söylediğini, şikâyetçi olduğunu, sorulması üzerine; olay gecesi sanığın epey alkollü olduğunu, ne yaptığını hatırlayamayabileceğini, kendisinin de sinirlerinin bozuk olduğunu, birbirlerini yanlış anlamış olabileceklerini, şikâyetinden vazgeçtiğini ancak beyanlarının doğru olduğunu, Tanık ... aşamalarda; 09.04.2010 tarihinde saat 03.00 sıralarında gelini olan mağdurun kendisini telefonla arayıp ağlayarak telaşlı ve korkmuş bir şekilde sanığın evine gelip jiletle tehdit ederek kendisiyle cinsel ilişkiye girmeye çalıştığını anlattığını, mağdura polisi aramasını söylediğini, Beyan etmişlerdir. Kollukta susma hakkını kullanan sanık ... Savcılıkta ve Sorguda; arkadaşının eşi olan mağdurla karşılaştıklarında, mağdurun eşini başka bir kadınla yakaladığı için eşinin evden ayrıldığını anlattığını, televizyon tamircisi çağırmasını söyleyip ailesini araması amacıyla cep telefonu hattı istediğini, mağdura saat 21.00 sıralarında kahvehanenin önünde hat verdiğini, ardından ...'de bir birahaneye giderek saat 04.00'e kadar orada kaldığını, çıkışta ise polisler tarafından yakalandığını, mağdurun evine gitmediğini, iddiaların doğru olmadığını, mağdurla aralarında husumet olmadığını, yüzündeki yaraların eşiyle tartışması sırasında olduğunu, birahaneden çıktıktan sonra saat 04.30 sıralarında telefon kulübesinden mağduru arayarak telefon hattını geri istediğini, suçlamayı kabul etmediğini, Mahkemede ise evli olmakla birlikte mağdurun eşinin kız kardeşiyle ilişkisi olduğunu, mağdurun ise bu ilişkiye karşı olduğunu, mağdur yüzünden eşinin kız kardeşinden ayrıldığını, 08.04.2010 tarihinde mağdurla birlikte evine gittiklerinde mağdurun eşiyle yaşadıklarını anlattığını, 15-20 dakika oturup sohbet ettiklerini, mağdurun istemesi üzerine televizyon tamircisi çağırıp evden ayrıldığını, saat 21.00 sıralarında mağdurun kahvehaneye gelerek telefon hattı istemesi üzerine mağdura bir sim kart verdiğini, saat 22.00 sıralarında birahaneye gittiğini, saat 01.30 sıralarında mağdurun evine gidip zile bastığını, mağdurun cama çıkıp kendisini görünce kapıyı açtığını, evin içine girince mağdura kendisini kız arkadaşından neden ayırmaya çalıştığını sorup bağırdığını, sim kartı almadan evden ayrıldığını, içeride 10 dakika kaldığını, aralarında herhangi bir boğuşma olmadığını, tekrar birahaneye gittiğini, çıkışta mağduru ankesörlü telefondan özür dilemek için aradığını, mağdurun görümcesiyle olan ilişkisi duyulmasın diye soruşturma evresinde farklı beyanda bulunduğunu, şimdiki beyanlarının doğru olduğunu, sarhoş olduğu için mağdura bağırıp hafifçe ittiğini, öpmeye çalışmadığını, kendisindeki yaralanmaların bu sırada olduğunu, mağdurdaki yaralanmaların ise bu olay sırasında olmadığını, mağduru eşinin dövdüğünü, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur. IV. GEREKÇE A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından, cinsel saldırı suçu ve suça teşebbüs kavramları üzerinde durulmalıdır. TCK'nın "Cinsel saldırı" başlığını taşıyan 102. maddesi; "1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. 3) Suçun; a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı, d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır. 4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır. 5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. 6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; "(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. (3) Suçun; a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından, d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır. (4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hâlini almıştır. Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır. Korunan hukukî değerin, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı olduğu cinsel saldırı suçunda failin ve mağdurun, kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak, TCK’nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağduru on sekiz yaşını tamamlamış olmalıdır. Cinsel saldırı kasten işlenebilir ve failin kastının suçun kanuni tanımındaki tüm unsurları, yani mağduru, cinsel davranışı, vücut dokunulmazlığının ihlalini ve mağdurun rıza göstermediğini kapsamalıdır. Bu suçla korunan hukuki yarar üzerinde tasarrufta bulunabilen cinsel özgürlük olduğundan hukuki sınırlar içerisinde kalması şartıyla rızaya ehil mağdurun cinsel davranışa göstereceği rıza, fiili hukuka uygun hâle getirecektir. Maddenin ikinci fıkrasındaki nitelikli hâlin oluşması için vücuda organ veya sair cismin sokulması gerekir. Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması zorunludur. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastı ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğu belirlenmiş olmalıdır. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı; amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir. Teşebbüs ise TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanmıştır. Teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için; 1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı, 2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı, 3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir. Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. Sanığın eyleminin belirlenmesi açısından elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama şartı da değerlendirilmelidir. TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun'daki eksik - tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada birtakım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki kastı şüpheye yer bırakmayacak kriterinin madde metninden çıkartılarak yerine doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün benimsendiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanmış sayılacağının kabul edildiği; ayrıca kullanılan aracın, suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmasının zorunluluk arz ettiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir. Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun'da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, TCK'da doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir. Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşya için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir. Öğretide; TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün benimsenmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi durumunda icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (M. Koca–İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, 2013, s. 393). Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir. Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesinde zorunluluk bulunmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235, Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414, Pınar Memiş Kartal; Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476). Ancak öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." ( M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374.), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde aksi yönde görüşlerde ileri sürülmüştür (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s.344-345). Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 05.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır. Öte yandan nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmesi ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır. B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme Mağdur ...'ın, eşinin arkadaşı olan sanık ...'la olaydan bir gün önce saat 21.00 sıralarında karşılaştığı, sohbet ettikleri sırada mağdurun eşiyle tartıştığını ve yeni aldığı telefon hattının henüz kullanıma açılmadığını öğrenen sanığın mağdura kullanması için sim kart verdiği, mağdurun iki yaşındaki kızıyla yalnız olduğunu bilen sanığın 09.04.2010 tarihinde saat 02.30 sıralarında mağdurun evine giderek zile bastığı, kızıyla uyumakta olan mağdurun zil sesini duyması üzerine eşinin eve geldiğini düşünerek gelen kişinin kim olduğunu sormadan kapıyı açtığı, kapının açılması üzerine sanığın hemen içeri girdiği, mağdurun neden geldiğini sorması ve evi terk etmesini söylemesi üzerine kendisine bir şey diyeceğini belirtip açık olan kapıyı kapattığı ve ardından mağduru kucaklayarak yere ittiği, itilmenin etkisiyle kapının dibine düşen mağdurun üzerine çıkarak bacaklarını okşamaya başladığı, "İmdat!" diye bağıran ve kendisine direnen mağdurun ağzını eliyle kapatarak dudağından ve boynundan öpmeye başladığı, mağdurun küçük kızının gürültü sebebiyle uyanıp ağlaması üzerine sanığın mağduru bıraktığı, kızının yanına giden mağdurun peşinden giderek ele geçirilemeyen bir jileti çıkarıp mağduru, bağırdığı takdirde kızının boğazını kesmekle tehdit ettiği, kızına ve kendisine zarar verilmesinden korkan mağdurun bağırmaktan vazgeçip sanığı konuşmak suretiyle vazgeçirmeye çalıştığı, bu sırada sanığın mağduru sevdiğini, kendisine ilgi duyduğunu söyleyerek kızını uyutmasını istediği, kızını kucaklayıp kapıya doğru yürüyen mağdurun peşinden giden sanığın mağduru yatak odasına götürüp yatağın üzerine attığı, kendisine direnen mağdurun üzerine çıkıp zorla öpmeye çalıştığı, küçük kızın tekrar ağlamaya başlaması üzerine mağduru bırakan sanığın yardım çığlıklarının duyulmaması için açık olan yatak odası penceresini kapatmaya yöneldiği, sanığın kendisini bırakmasını fırsat bilen mağdurun ise kızını içeride bırakarak apartmanın merdiven boşluğuna doğru çıkarak "İmdat!" diye bağırmaya başladığı, mağdurun dışarı çıkıp yardım istemek amacıyla bağırması üzerine sanığın yakalanma korkusuyla olay yerinden uzaklaştığı anlaşılan olayda; Sanığın, mağdurun dudaklarını ve boynunu öpmek ve bacaklarını ellemekten ibaret eylemlerinin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması ve vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmaması, bu kapsamda nitelikli cinsel saldırı suçuna yönelen icrai bir hareketi de bulunmayan, sanığın amacı ve davranışlarının cinsel duygularını tatmine yönelik olduğunun kabul edilmesinin gerekmesi ve sanığın mağdurun konutuna gece vakti giderek söz konusu cinsel davranışların yüklenen suçun nitelikli hâlini işleme kastını ortaya koyan icra hareketlerine başlandığını kabule yeterli olmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; belirtilen cinsel davranışlarla mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlâl eden, sanığın eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla, direnme gerekçesi isabetli olmayan Yerel Mahkeme hükmünün, sanığın mağdura yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın mağdura yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. V. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.07.2017 tarihli ve 25-212 sayılı hükmünün, sanığın mağdura yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.05.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.