Yargıtay 14. Ceza Dairesi · E. 2020/418 · K. 2021/409

Ceza Genel Kurulu         2020/418 E.  ,  2021/409 K. "İçtihat Metni" Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi Sanık ... hakkında basit cinsel saldırı suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, ... 15. Asliye Ceza Mahkemesince 10.10.2018 tarih ve 630-759 sayı ile eylemin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi üzerine dosyanın gönderildiği ... 4. Ağır Ceza Mahkemesince 05.03.2019 tarih ve 442-118 sayı ile eylemin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın TCK’nın 102/2, 35/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba hükmedilmiştir. Katılan ... vekili ile sanık müdafisi tarafından bu hükme yönelik olarak istinaf başvurusunda bulunulması üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 19.06.2019 tarih ve 1012-901 sayı ile istinaf başvurusunun vekâlet ücreti yönünden düzeltilerek esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da katılan ... vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 05.03.2020 tarih, 7876-1804 sayı ve oy çokluğu ile; "...Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ile tüm dosya kapsamına göre sanığın, olay günü mağdurenin kazağından çekerek yatak odasına götürmeye çalıştığı esnada mağdurenin bacağına tekme atarak bağırması üzerine bırakarak evden kaçtığı anlaşıldığından, mevcut haliyle sanığın organ sokmaya yönelik icrai hareketlerinin başlamaması nedeniyle ilk derece mahkemesince eylemin cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkumiyet kararı verilmesi karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine düzeltilerek esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş, Daire Başkanı B. Şahin; "Olay tarihinde katılanın eşinin uzaktan akrabası olan sanığın ikametgahlarına geldiği kahve içtikleri katılanın eşinin işe gideceğini söylediği birlikte evden ayrıldıktan sonra sanığın tekrar gelerek kapıyı çaldığı, katılanın kapıyı açması üzerine anahtarını salonda unuttuğunu söyleyerek eve girip salonda anahtarını arıyormuş gibi yaptığı katılanın beşikteki bebeği ile ilgilenirken, katılana sarılıp ağzını kapatarak yatak odasına sürükleyerek cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediği elini kazağının içine soktuğu katılanın sanığın ayağına tekme atarak kaçıp komşusunun kapısını çaldığı, sanığın da olay yerinden kaçtığı olayda sanığın sözlü ve fiili davranışlarla eylemini ortaya koyduğu ancak katılanın direnmesi elinden kaçarak komşusuna sığınması sebebiyle sanığın nitelikli cinsel saldırı eylemini gerçekleştiremediğinin sabit olduğu anlaşıldığından, ilk derece mahkemesince sanığın cinsel saldırı suçuna teşebbüs suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine yönelik hükmün onanması gerekirken, eylemin cinsel saldırı suçu kapsamında kaldığı gerekçesiyle mahkumiyet hükmünün bozulması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.06.2020 tarih ve 89804 sayı ile; "...Sanığın katılanın mağdurun eşinin dayısı olduğu, olay günü katılan ... eşini ziyaret ettiği, katılanın eşi ile birlikte veden ayrıldıktan sonra anahtarını evde unuttuğu bahanesi ile katılan evine dönen sanığı, eve girerek katılan saldırdığı, onu bir yandan yatak odasına çekmeye çalıştığı, bir yandan da kıyafetini çıkarmaya çalıştığı, mağdurenin tekme atarak sanığın elinden kurtulduğu ve karşı komşusunun zilini çaldığı, bunun üzerine sanığın kaçarak olay yerinden uzaklaştığı hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Mağdure duruşmada alınan beyanında sanığın bir yandan da eşi gelmeden ilişkiye girmek istediğine dair sözler söylediğini ifade etmiştir. Mağdurenin adli raporunda sol alt dudakta kızarıklık, sol frontalde dört santimetre çizik tespit edildiği, yaralanmanın kişi üzerindeki etkisinin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğunu bildirildiği görülmüştür. Sanığın mağdureye arkadan sarılarak bir yandan yatak odasına götürmeye zorlaması, öte yanda kazağını çekiştirerek çıkarmaya çalışması cinsel saldırı eyleminin icra hareketlerine başladığı, mağdureye onunla ilişkiye girmek istediğine dair beyanda bulunarak kastını ortaya koyduğu, mağdure ile zor kullanarak cinsel ilişkiye girmek kastı ile hareket eden sanığın, mağdurenin etkili direnişi ile elinden kurtularak komşusunun kapısını çalması ile eylemini tamamlayamadan evden kaçmak zorunda kaldığı, bu haliyle, işlemeyi kastettiği fiilin icra hareketlerine başlayan ancak dış etkenler nedeniyle eylemi tamamlayamayan sanığın nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs suçunun vücut bulduğu," görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 22.10.2020 tarih ve 4548-4279 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanık hakkında Yerel Mahkemece konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı itiraz edilmeden kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın katılan mağdureye yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu yoksa basit cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; (Kararın devam eden kısımlarında katılan mağdure ...’den "mağdure" olarak söz edilecektir.), 22.09.2018 tarihinde ... Devlet Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen raporda; sol alt dudakta kızarıklık ve sol frontalde 4 cm uzunluğunda çizik mevcut olduğunun, hayati tehlikesinin bulunmadığının ve yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğunun bildirildiği, 22.09.2018 tarihli teslim ve tesellüm tutanağına göre; olay günü saat 17.15 sıralarında telsiz anonsu ile yapılan ihbar üzerine olay yerine gidildiğini, mağdure ile yapılan görüşmede; evde bebeği ile yalnız olduğu sırada sanığın eve gelerek kendisine rahatsızlık verdiğini ve sanığın kendisini darp ettikten sonra olay yerinden ayrıldığını belirttiği, 23.09.2018 tarihinde ..Devlet Hastanesince sanık hakkında düzenlenen raporda; sağ ayakta eski düşmeye bağlı kısa bacak ateli bulunduğunun ve yeni bir darp cebir izine rastlanmadığının belirtildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 01.10.2018 tarih ve 2018/53703 soruşturma nolu ek karar ile mağdure hakkında sanığa yönelik iftira suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, Anlaşılmaktadır. Katılan mağdure ... Kollukta; 22.09.2018 tarihinde eşi tanık ... ile evdeyken eşinin dayısı olan sanık ...’nin bebeklerini sevmek için evlerine geldiğini, birlikte çay içtiklerini, sonrasında eşinin ve sanığın birlikte işe gitmek amacıyla evden ayrıldıklarını, saat 16.20 sıralarında evin kapı zilinin çaldığını, kapıyı açtığında sanığın geldiğini gördüğünü, ona "Neden geldin?" diye sorduğunu, sanığın, kendisine anahtarını kanepenin üzerinde unuttuğunu, bu yüzden geldiğini söylediğini, bunun üzerine onu içeriye aldığını, sanığın oturma odasında anahtarını aradığını ancak bulamayınca birden cebinden anahtarlarını çıkardığını, kendisinin o an bebeğiyle ilgilendiğini, sanığın, kendisinin yanına gelerek kazağına asıldığını ve onu evin giriş kapısının yanında bulunan çocuk odasına zorla götürmeye çalıştığını, ayrıca bu sırada kendisine "Gel sana bir şey göstereceğim." dediğini, evin koridor kısmında sanığın, kendisinin üzerini çıkartmaya çalıştığı sırada onun ayağına tekme attığını ve sanığın yere düştüğünü, kendisinin açık olan ev kapısından kaçarak komşusu olan tanık ...’nin kapı zilini çalıp yardım istediğini, ...’nin kapıyı açtığını ve "Ne oldu? Yoksa eşinle kavga mı ediyorsun? Ağzın kan dolmuş." dediğini, kendisinin ise cevaben sanığın kendisine cinsel saldırıda bulunduğunu söylediğini, bu sırada sanığın kendi kendisine "Bir daha gelirim." diyerek evden ayrıldığını, kendisinin telefonla 155’i aradığını, Mahkemede; sanığın, eşi olan tanık ...’ın dayısı olduğunu, olay öncesinde sanığın evlerine eşiyle de bir kez geldiğini, olay günü ... ile evdeyken sanığın gündüz saatlerinde kendilerini ziyaret ettiğini, sanığın, eşiyle bir süre oturup kahve içtiğini, sonrasında ...'la birlikte evden ayrıldığını ancak bir süre sonra sanığın tekrar geldiğini ve salonda anahtarını unuttuğunu söylerek içeri girdiğini, anahtarını aradığını, bu sırada kendisinin çocuğunun beşiğini salladığını, sanığın, yanına geldiğini ve saldırmaya çalıştığını, elini kazağından içeriye sokmaya çalışarak ağzına vurduğunu, sanığın, kendisini çekerek çocuk odasından yatak odasına götürmek istediğini ve "Eşin gelmeden ilişkiye girmeye çalışalım." dediğini, kendisinin, sanığın ayağına tekme attığını ve sanığın yere düştüğünü, kendisinin ise koşarak karşı komşusu olan tanık ...’nin kapı ziline bastığını, bu sırada sanığın evden çıkıp dışarıya kaçtığını, sanığın niyetinin kendisiyle cinsel ilişkiye girmek olduğunu ancak elinden kurtulduğunu, Tanık ... Kollukta; mağdurenin komşusu olduğunu, 22.09.2018 tarihinde saat 16.00 sıralarında mutfakta bulunduğu sırada mağdurenin bağırdığını duyduğunu, kötü bir şeylerin olduğunu düşünerek hemen balkona çıktığını ancak kimseyi göremediğini, o an mağdurenin kapı önünde "Yetişin." diye bağırdığını duyduğunu, mağdurenin, eşi ile kavga ettiğini düşündüğünü ve bu sebeple temkinli davranarak evin kapısını yarım şekilde açtığını, mağdureyi ağzı ve yüzü kan içerisinde, üstü başı dağılmış bir şekilde gördüğünü, mağdureye "Ne oldu?" diye sorduğunu, mağdurenin "Dayım saldırdı." şeklinde cevap verdiğini, kendisinin hemen apartman ön çıkış kapısını gören balkona çıktığını, ince, zayıf yapılı, kır saçlı ve kareli gömlekli bir erkek şahsın koşarak uzaklaştığını gördüğünü, şahsın mağdureyi dövdüğünü düşünerek ona "Koca adamsın. Kadını nasıl döversin." şeklinde bağırdığını, şahsın ona cevap vermeden uzaklaştığını, sonrasında mağdurenin yanına geldiğini ve mağdureye ne olduğunu sorduğunu, özellikle "Tecavüz mü etmeye çalıştı?" şeklinde sorması üzerine mağdurenin şahsın, kendisinin eteğini çıkarmaya çalıştığını, ayağıyla onu ittiğini, boğuşma yaşandığını, kafasını kapıya çarptığını, kendisinin dışarı çıkması üzerine şahsın kaçtığını söylediğini, şahsı daha önce görmediğini, Mahkemede ek olarak; şahsın yüzünü görmediğini, mahkeme huzurunda bulunan sanığın bahsettiği kişi olup olmadığını bilemediğini, Tanık ... aşamalarda; mağdurenin resmî nikâhlı eşi olduğunu, sanığın ise dayısı olduğunu, zaman zaman ailecek birbirlerine gidip geldiklerini, aralarında bir sorunun bulunmadığını, 22.09.2018 tarihinde sanığın kendisini telefonla arayarak çay içmeye geleceğini söylediğini, sanığın gelerek birlikte çay içtiklerini, kendisinin saat 15.00 sıralarında işe gitmesi gerektiği için evden ayrıldığını, bu sırada sanığa "Dayı sen de git. Eşim evde yalnız." dediğini, bunun üzerine sanıkla birlikte evden çıktıklarını, sanığın markete uğrayacağını söyleyerek yanından ayrıldığını, kendisinin işe gittiğini, sonrasında babasının telefonla arayarak, sanığın anahtarını unuttuğu bahanesiyle eve gidip mağdureye cinsel saldırıda bulunduğunu söylemesi üzerine olaydan haberdar olduğunu, İfade etmişlerdir. Sanık ... Kollukta; mağdurenin, yeğeninin eşi olduğunu, 22.09.2018 tarihinde yeğeni olan tanık ...’ı telefonla arayarak kendisine çocuklarını sevmek için geleceğini müsait olup olmadığını sorduğunu, ...'ın müsait olduğunu söylemesi üzerine evlerine gittiğini, kahve içip sohbet ettiklerini, sonrasında ...'la birlikte evden çıktıklarını, kendisinin markete, ...'ın ise işe gittiğini, sonrasında onların evlerine hiç gitmediğini, evine gitmeden önce merdivenden inerken düşerek ayağını sakatladığını, sanığın olayın sıcağıyla ağrı hissetmeyerek ...'ın evine gittiğini ancak saat 20.00 sıralarında ayağının ağrıması üzerine hastaneye gittiğini, mağdurenin kendisine iftira attığını, neden böyle bir iftira atıldığını bilmediğini ancak eşiyle mutlu olmasını istemedikleri için böyle bir iftirada bulunduklarını düşündüğünü, suçlamaları kabul etmediğini, Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde; olay günü mahallede sünnet düğünü olduğunu, düğünden sonra eşinin komşuya gittiğini, kendisinin ise merdivenler aşağı inerken düştüğünü ancak ayağını incittiğini fark etmediğini, yeğeni olan tanık ...'ın 3-4 aylık bir çocuğunun olduğunu, onlara gitmek için telefonla aradığını, ...'ın uygun olduklarını söylemesi üzerine evlerine gittiğini ve çocuğu sevdiğini, kahve içip meyve yediklerini, saat 14.50 sıralarında ...’ın "Dayı ben işe gideceğim." diyerek kendisini de kaldırdığını ve birlikte evden çıktıklarını, daha sonra kendisinin büfeye uğradığını ve biraz dolaştıktan sonra evine döndüğünü, suçlamayı kabul etmediğini, kendisine bu şekilde iftira attıklarını, böyle bir suçlamayı neden yaptıklarını bilmediğini, aralarında herhangi bir husumet bulunmadığını, Mahkemede; mağdurenin, kendisinin yeğeni ...’ın resmî nikâhlı eşi olduğunu, evlerinin yakın mesafede bulunduğunu ve birbirlerine gidip geldiklerini, olay günü kendisinin ...'ı telefonla arayarak evde olup olmadığını sorduğunu, müsait olduğunu söylemesi üzerine tek başına saat 13.00'te ...'ın evine gittiğini, bir süre beraber oturduklarını, mağdurenin de kahve yaptığını, ...’ın işe gideceğini söylemesi üzerine evden beraber çıktıklarını ve sonrasında ayrıldıklarını, kendisinin tekrar anahtarlarını unuttuğu bahanesiyle mağdurenin evine dönerek kapı ziline bastığını, mağdurenin kapıyı açması üzerine oturma odasında anahtarını unuttuğunu söylediğini, gerçekte böyle bir şey olmadığını, anahtarı arama bahanesiyle odaya geçtiğini, sonrasında mağdurenin yanına gidip sırtından ve ensesinden zorla tuttuğunu, onu çocuk odasına doğru zorla çektiğini, bu sırada herhangi bir harekette bulunmadığını, sadece çekiştirerek götürdüğünü, mağdureyi çocuk odasına kadar götürdüğünü, orada mağdurenin, kendisinin ayağına tekme atması sonucu yere düştüğünü, bu sırada mağdurenin bağırdığını, kendisinin kaçarken merdivenden de düştüğünü, apartmanın birinci katında bir kadının kapıyı açtığını ve kendisini görüp bağırdığını ancak karşılık vermediğini, doğrudan evine gittiğini, çok pişman olduğunu, ilk defa karakola gittiği için olayları doğru anlatamadığını, şuan Mahkeme huzurunda vermiş olduğu ifadesinin doğru olduğunu, Savunmuştur. Suç tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102. maddesi; "(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. (3) Suçun; a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından, d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır. (4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır. Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir. Sanığın nitelikli cinsel saldırı mı, yoksa basit cinsel saldırı kastıyla mı hareket ettiği; tarafların yaşları, konumları, olay yerinin özellikleri, suçta kullanılan araçların niteliği, sanığın dış dünyaya yansıyan söz ve fiilleri gibi somut olayı nitelendirmeye yarayan tüm hususlar dikkate alınarak hâkim tarafından saptanması gerekmektedir. Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır. TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için; 1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı, 2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı, 3-Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir. Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun’daki "eksik - tam teşebbüs" ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir. Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir. Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir. Öğretide; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393.). Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir. Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesine gerek olmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235., Durmuş Tezcan–... Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, ... 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414., Pınar Memiş ..., Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476.). Ancak aksi yönde de öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." ( M. Emin Artuk, ... Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, ...-2019, s.374.), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde görüşler ileri sürülmüştür ( Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 6. Baskı, ..., 2019, s.344-345.). Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 05.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır. Öte yandan, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmiş olması ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır. Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanığın, mağdurenin eşi olan tanık ...’ın uzaktan akrabası olduğu, tarafların ailece görüştükleri, olay günü sanığın, mağdure ve eşinin evine ziyarete gittiği, saat 15.00 sıralarında ... ile sanığın birlikte evden ayrıldıkları ancak mağdurenin yalnız kaldığını bilen sanığın tekrar mağdurenin evine döndüğü, evin salon kısmında anahtarını unuttuğu bahanesiyle mağdurenin evine girdiği, o sırada bebeği ile ilgilenen mağdureye sarılarak elini mağdurenin kazağından içeriye sokmaya çalıştığı, mağdureyi sırtından ve ensesinden tuttuğu, çocuk odasından yatak odasına sürüklediği, koridorda mağdurenin üzerini çıkarmaya çalıştığı, mağdureye vurarak 22.09.2018 tarihinde ... Devlet Hastanesince düzenlenen raporda da belirtildiği üzere onu basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladığı, mağdurenin 24.12.2018 tarihli duruşma beyanından da anlaşılacağı gibi mağdureye "Eşin gelmeden ilişkiye girmeye çalışalım." şeklinde sözler söylediği, mağdurenin ise direnerek sanığın ayağına tekme attığı, tekmenin etkisiyle yere düşen sanığın elinden kurtulan mağdurenin komşusu tanık ...’nin kapı zilini çalarak yardım istediği, bu sırada sanığın olay yerinden koşarak uzaklaştığı anlaşılan olayda; Sanığın, yeğeni ile mağdureyi ziyaret ettikten sonra yeğeniyle birlikte evden ayrılmalarını müteakiben evde bebeğiyle yalnız olduğunu bildiği mağdurenin kapı zilini çalıp anahtarlarını unuttuğu bahanesiyle eve girerek uygun bir ortam hazırlaması, bebeğiyle ilgilenmekte olan mağdureyi sırtından ve ensesinden tutarak çocuk odasından yatak odasına doğru zor kullanarak götürmeye çalışması, koridordayken mağdurenin üzerindeki giysileri çıkartmaya yeltenmesi, "Eşin gelmeden ilişkiye girelim." şeklindeki sözleri ile açık bir şekilde kastını belli ettiği, sanığın eylemine mağdurenin bulunduğu çocuk odasında değil sürükleyerek götürmek istediği yatak odasında devam etmek istemesi, mağdurenin giysilerini çıkarmak için cebir kullanarak cinsel saldırı fiilinin icrai davranışına başlaması, ancak sanığa etkin bir şekilde direnerek sanığın ayağına tekme atması, bu hususu sanığın Mahkeme beyanında da doğrulaması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığın dış dünyaya yansıyan eylemlerinin ve bu bağlamdaki sözlerinin şüpheye yer bırakmayacak surette vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını açıkça ortaya koyduğu, fiilin icrasına başladığı ancak mağdurenin etkin bir şekilde direnmesi nedeniyle eylemini tamamlayamadığı anlaşıldığından, eylemin bir bütün hâlinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanan itirazının kabulüne karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Katılanın eşinin akrabası olan sanığın, olay günü anahtarını bulma bahanesiyle katılanın evine rıza ile girdikten sonra, katılanın kazağından tutarak, bir taraftan odaya doğru götürürken diğer taraftan da kazağı çıkarmaya çalışırken, katılanın attığı tekme sonucunda yere düşmesi üzerine, katılanın kaçarak dışarı çıkması ile sonuçlanan olaydan dolayı sanığın eylemini nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs olarak değerlendiren Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur. Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için öncelikle teşebbüs hükümleri ile nitelikli ve basit cinsel saldırı suçunu düzenleyen TCK’nın 35 maddesi ile 102/1-2 maddesinin birlikte irdelenerek, yargılamaya konu edilen eylemde, basit ve nitelikti cinsel saldırı suçları açısından icraya başlanılıp başlanılmadığı ve bunun sonucuna bağlı olarak eylemin niteliğinin doktrinde benimsenen görüşlerden yararlanılarak Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ve çeşitli dairelerin benzer olaylardaki içtihatları ışığında belirlenmesi gerekmektedir. Türk Ceza Kanununun 102. maddesinde cinsel saldırı suçu; "1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. Şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır. Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hali, cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli halinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli halde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır. TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için; Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. Teşebbüs halinde hâkim önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı tayin edecek, ardından hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükümlerini uygulayacaktır. Teşebbüs hükümleri uygulanırken de somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak teşebbüse ilişkin kanun maddesinde belirtilen sınırlar arasında bir ceza belirlenecektir. 765 sayılı kanun döneminde çok tartışmalı olan hususlar, 5237 sayılı kanun döneminde giderilmek istenmiş ve çok daha net olan yeni kavramlar TCK’nın 35 maddesinin gerekçesinde şu şekilde özetlenmiştir. TCK MADDE 35 gerekçesinde özet olarak ; 1-) 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ve Hükümet Tasarı­sında yer alan “eksik teşebbüs” – “tam teşebbüs” ayırımı adil olmayan bir cezalandırmanın ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Ayrıca belirtmek gere­kir ki, bu ayırım, sırf hareket suçlarında uygulanamamaktadır. Belirtilen bu sorunların giderilmesi için, yabancı bir çok ceza kanu­nunda olduğu gibi suça teşebbüste cezanın tespit edilmesinde, “eksik teşeb­büs” – “tam teşebbüs” ayırımına maddede yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından, teşebbüs hareketinin meydana getirdiği zarar veya tehlikenin ağırlığının esas alınması öngörülmüştür. 2-)Suça teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik, icra hare­ketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne za­man başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edi­lirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına vara­bilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşama­sında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebil­mesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık – icra hareketleri ayrımı konu­sunu bir kanıtlama sorunu hâline getirmektedir. Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir. Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmaya­cak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğ­ruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır. 3-)Suça teşebbüste kullanılan araç suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmalıdır. Ancak elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönün­den bulunmalıdır. Nitekim uygulamada da elverişlilik bu şekilde anlaşılmaktadır. Bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden “uygun hareketler” kavramı dahil edilmiştir. Sanığın yargılamaya konu edilen eyleminin, tamamlanmış basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturacağının belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir. Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanunda icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir. Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Uyuşmazlık konusunu ilgilendirdiği için, bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun öğretide nasıl karşılık bulduğunun açıklanması gerekmektedir. Prof. Dr. Mahmut KOCA-Prof. Dr. İlhan ÜZÜLMEZ; Buna göre suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketlerin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği araştırılmalıdır. Bu bağlamda örneğin yağmada malın alınmasına yönelik muhtemel direnci kırmaya yönelik cebir ve tehdidin gerçekleştirilmesiyle icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Buna karşılık suçun kanuni tanımında neticeye unsur olarak yer verip bu neticeyi oluşturacak hareketlerin ayrıca gösterilmediği hallerde, bu neticenin gerçekleşmesine sebebiyet veren fiile zorunlu olarak bağlı olan hareketler de icra hareketleri sayılacaktır. Serbest hareketli suçların söz konusu olduğu bu gibi hallerde genel yaşam deneyimine ve olayların akışına göre hareketin kanuni tarifteki neticeyi gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığına bakılarak icra hareketlerinin bulunup bulunmadığı hususunda karar verilmelidir. Örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (M. Koca–İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, 2016, s. 400-410-411) Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLURI-Prof. Dr. Muharrem ÖZEN; Kanunun “doğrudan doğruya icraya başlamaktan” söz etmesine rağmen , bu ifadenin, suçun icrasına başlama anını belirlemede, işe yarar bir ölçüte işaret ettiği sonucu çıkmamaktadır. “Doğrudan doğruya” ifadesinin pek belirgin olduğu söylenemez. Dilde, doğrudan doğruya “dolaysız, araçsız, araya başka bir şey girmeden, resen” anlamına gelmektedir. Kuşkuları yenmek istiyorsak, İtalyan Ceza Kanununa bakmanın yararlı olduğunu düşünüyoruz.. İCK. 56.maddesinde; “iltibasa yer vermeyecek surette doğrudan bir suç işlemeye yönelik davranışlar diyerek , belli bir anlam ifade eden, işe yarar bir ölçüte işaret etmiştir. Biz, Kanunun kullandığı “doğrudan doğruya” zarfından yukarıdaki ifadenin anlaşılması gerektiği kanaatindeyiz- Suç işlemek kararından vazgeçerek, hareketine asla son vermesi ihtimalinin olmadığı, bir yakınlığa gelmiş olmadıkça, failin hareketinin, iltibasa yer vermeyecek biçimde, bir suç işlemeye yöneldiği söylenemez. Zaten İCK. “doğrudan” ve Kanunumuz “doğrudan doğruya” zarfını kullanarak bu hususa işaret etmiş olmaktadır. Özetlersek, hareketin iltibasa yer vermemiş sayılması için, 1-)Hareket öyle bir aşamada olmalıdır ki, bulunduğu yer itibariyle failin yönelmiş olduğu cürmi amacı açıkça ifade etmelidir. 2-) Hareket öyle bir aşamada olmalıdır ki, artık failin hareketini sonuçlandırmaktan vazgeçme ihtimali bulunmamalıdır-(Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler-10. Baskı-Sayfa:310-311-312) Prof. Dr. Kayıhan İÇEL-; Bizzat failin gerçekleştirdiği hareket suç işleme iradesinin araştırılmasında dikkate alınmak suretiyle, kişi özgürlüğüne gereksiz müdahale niteliğini taşıyabilecek başka yöntemlerden kaçınılmış olacaktır. Diğer bir deyişle, kişinin yaptığı hareket ne ise ancak ona bakarak suç işleme iradesinin saptanmasına çalışılacaktır. Bu araştırmada, ikinci bir kriter olarak hareket ile sonuç arasındaki kronolojik yakınlığa bakılabilir.Yani, failin yaptığı hareket suçun sonuç alt unsuruna kronolojik açıdan yakınlık gösteriyorsa, bu durum suç işleme kastının belirlenmesinde dikkate alınacaktır. İşte bu kriterle, suç işleme kastı kuşku yaratmayacak biçimde saptanabildiği takdirde failin yaptığı hareketin, icra hareketi olduğu sonucuna varılabilir-(Ceza Hukuku-Genel hükümler-4. Bası-2017-Sayfa:515) Prof. Dr. İzzet ÖZGENÇ- Kişinin belirli bir suçu işlemeye yönelik kastının tespit edilmiş olması, sorumluluğunun tayini için gereklidir. Ancak sadece kastının belirlenmesi, bu suça teşebbüsten dolayı sorumlu tutulması için yeterli değildir. Failin belli bir suçu işlemeye yönelik kastla gerçekleştirdiği davranışın aynı zamanda o suça ilişkin icra hareketi niteliği taşıması gerekir. –(Türk Ceza Hukuku-Genel Hükümler-15. Bası-sayfa:500) Yukarıda açıklandığı üzere, öğretide hazırlık hareketleri ile icra hareketlerinin ayrılmasında kullanılan kriterleri şu şekilde özetlemek mümkündür. 1-) Hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği, 2-)Hareket öyle bir aşamada olmalıdır ki, bulunduğu yer itibariyle failin yönelmiş olduğu cürmi amacı açıkça ifade etmelidir. 3-) Hareket öyle bir aşamada olmalıdır ki, artık failin hareketini sonuçlandırmaktan vazgeçme ihtimali bulunmamalıdır 4-)Kişinin yaptığı harekete ile sonuç arasındaki kronolojik yakınlığa bakılabilir. Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın, sonucun gerçekleşmemesi gerekir. Hazırlık hareketleri ile icra hareketlerini ayırmaya yarayan kriterlerin belirlenmesinden sonra, yargılamaya konu edilen eylemde, nitelikli yada basit cinsel saldırı suçları açısından icra hareketlerinin başlayıp başlamadığı, başlamış ise hangi suç açısından başlamış sayılacağı ve ayrıca öğretide çok tartışmalı bir konu olan nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs edilip edilmediğinin belirlenmesi gerekmektedir. Esasında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olup olmadığı hususunda öğretide çok tartışmaların yaşanmasına karşın, somut olayımızda nitelikli cinsel saldırı suçu açısından henüz icra hareketlerinin başlayıp başlamadığı hususunda yargı karları ve öğretideki görüşler ışığında açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Prof. Dr. M.Emin ARTUK-Prof.Dr.Ahmek GÖKCEN-Doç.Dr.M.Emin ALŞAHİN-Dr. Öğretim Üyesi Kerim ÇAKIR; “ Cinsel Saldırı”; sırf hareket suçudur. Suçun temel şekli bakımından failin davranışının cinsel arzuları tatmine yönelik olması gerekir. Ancak suçun oluşabilmesi için failin cinsel arzularını tatmin etmiş olması gerekmez. Bu nedenle, icra hareketlerinin kısımlara ayrılabildiği durumlarda teşebbüs mümkündür. Örneğin failin mağdurun vücuduna dokunmaya çalıştığı esnada üçüncü kişilerin faili engellemesi yada mağdurun kaçması nedeniyle mağdura dokunamaması durumunda suç teşebbüs aşamasında kalacaktır. Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olduğu için “sokma” fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi yada üçüncü keşinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması halinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır. –(Ceza Hukuku-Özel Hükümler-19. Baskı-S:396-397) Prof. Dr. Mahmut KOCA-Prof. Dr. İlhan ÜZÜLMEZ; Kanaatimizce, cinsel saldırının vücuda organ ve ya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdrun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır.. –(Türk Ceza Hukuku-Özel Hükümler-... Yayınevi-...-2020-7. Baskı, Sayfa:346-347) vücuda temasın basit şeklinin ısrarlı olmayan ve ani hareketle işlenen, yani anlık ve tekrarlanmayan şekilde cinsel bir davranışla mağdurun vücuduna temas edilmesi demektir. Bir başka ifadeyle sarkıntılık; fail tarafından mağdurun vücuduna yapılan her türlü anlık dokunuş, sarılma, temas, tekrarlanmayan öpme, elleme, okşama gibi, ağırlığı itibariyle saldırı ve istismar düzeyine ulaşmayan cinsel içerikli davranış, mağdurun basit tepkisi karşısında veya kendiliğinden sonlandırılan cinsel amaçlı hareketlerdir. 5237 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun gerekse cinsel suçlarla ilgili temyiz incelemesini yapan Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesi ile Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesinin benzer olaylardaki içtihatlarının, öğretide özetlenen uyuşup uyuşmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesinin 2010/164 K sayılı ilamında; Sanığın saat 21.45 civarında, ahırda çalışan katılanı görüp içeri girdiği, “sana bir şey söyleyeceğim” diyerek ışığı kapatıp yaklaştığı, kollarından tutup kavrayarak öpmeye çalıştığı, katılanın direnmesi ve bağırarak yardım istemesi üzerine olay yerinden kaçtığı, sanığın nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyan söz ve davranışlarının bulunmadığı, buna göre tamamlanan eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, Yargıtay Yüksek CGK 2019/675 K sayılı ilamında; Sanığın olay tarihinde yalnız olan katılan mağdurenin evine sabaha karşı zorla girmesi, direnmesine karşın katılan mağdureyi kanepeye yatırması, bir yandan katılan mağdureyi öpmeye çalışırken bir yandan da elbiselerini çıkarmaya çalışması ve katılan mağdurenin eline bıçağı alarak kuvvetli bir mukavemet göstermesi üzerine eylemine bu engel durum nedeniyle son vermek zorunda kalması, sanığın Mahkemede katılan mağdurenin kendisi ile cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediği fakat kendisinin kabul etmediği şeklindeki savunması karşısında; sanığın nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyan açık bir sözü bulunmasa bile fiili işleme tarzı, katılan mağdurenin elbiselerini çıkarmaya çalışması, katılan mağdureyi avludan içeriye sokup kanepeye yatırması şeklindeki dış dünyaya yansıyan eylemlerinin vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyduğu anlaşıldığından, sanığın eyleminin bir bütün hâlinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs olduğunun kabulü gerekmektedir. Yukarıda örnek olarak gösterilen ve gerek Ceza Genel Kurulu, gerekse Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından neredeyse yerleşik uygulamaya dönüştürülen içtihatların, öğretideki kriterle uyuşmadığı gibi kanaatimizce yasada yapılan değişiklik ile de uyuşmadığı görülmektedir. Zira TCK’nın 35 maddesinin gerekçesinde; hazırlık hareketleri aşama­sında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebil­mesi mümkün olup, suçun icrasıyla ilgili olarak ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceğinden bahisle tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmaya­cak” ölçütü madde metninden çıkartılarak, bunun yerine “doğrudan doğ­ruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmesine ve maddeye elverişliliği tam anlamıyla ifade eden ‘uygun hareketler’ kavramının eklenmesine karşın, yapılan değişikliklerin gerek Yargıtay Yüksek 5 .Ceza Dairesi, gerekse Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun içtihatlarına kanaatimizce yeterince yansımadığı, Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesinin ise başlangıç aşamasında aynı kriterleri benimseyerek aynı doğrultuda kararlar verdiği, ancak zaman içerisinde teşebbüs hükümlerini uygularken, yeni yasal düzenlemelere uygun kriterleri kararlarına sonuç itibariyle yansıtmasına karşın, aşağıda örnek olarak özetlenen içtihatta olduğu gibi kastın belirlenmesinde yapılan davranışlarla söylenen sözleri “veya” bağlacıyla ayırarak bir anlamda söylenen sözlerinde icra hareketlerinin ayrımında yapılan davranışlar kadar öneme sahip olduğunu dolaylı bir şekilde kabul ederek kanaatimizce sonuç ile gerekçe arasında kısmen çelişkiye sebebiyet vermiştir. (Yargıtay 14.C.D 2019/8247 K sayılı ilamında; Dosya içeriğine göre sanığın, mağdureyi zorla evine sokarak kapıyı kilitlemesinin ardından boğazından tutarak banyoya götürdüğü ve burada pantolonunu çıkarmaya çalıştığı sırada kemerini koparttığı mağdurenin bağırarak yardım istemesi üzerine kolluğun gelmesiyle eylemine son verdiği tüm dosya içeriğinden anlaşılmakla, mevcut haliyle sanığın kastının organ sokmaya yönelik olduğuna ilişkin sözlü veya eylemsel bir davranışının da bulunmaması karşısında eylemin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek buna göre hüküm kurulması gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkumiyet kararı verilmesi,) Ayrıca 5237 sayılı kanun döneminde 765 sayılı kanundan farklı olarak nitelikli cinsel saldırı suçu ayrı bir maddede bağımsız bir suç olarak düzenlenmemiş olması ve geçitli suç olması nedeniyle bu suça teşebbüs edilip edilemeyeceği hususunda yaşanan tartışmalara rağmen, sonuç itibariyle hareketin kısımlara bölünmesinin mümkün olması halinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs edilebileceği görüşü ağırlık kazanmış, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ile Yüksek 5. Ceza Dairesi nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs edilebileceği hususunda herhangi bir duraksama yaşamamış, Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesi ise özellikle son dönemdeki içtihatlarında yeni yasal düzenlemelere göre nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs edilebileceğini teorik olarak mümkün olmasına karşın, pratikte anılan suçun teşebbüs halinde kalmasının çok nadiren gerçekleşebileceği kabul edilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ve içtihatlar ışığında; somut olayımıza baktığımızda; Akrabalığın verdiği güvene dayalı olarak bir bahaneyle katılanın yalnız olduğu bir sırada ona ait eve giren sanığın, birlikte olmayı teklif ederek cinsel amacını açıkladıktan sonra bir taraftan katılanın kazağını çıkarmaya çalışırken, diğer taraftan uygun bir yere doğru sürüklediği sırada, katılanın attığı tekme ile son bulan eyleminde; organ sokmak suretiyle cinsel ilişkide bulunacağına dair herhangi bir sözü bile mevcut olmayan sanığın, çok kısa süren eylem sırasında, kendisinin ve katılanın henüz elbiselerinin dahi çıkarılmamış olması nedeniyle; icra hareketlerin başladığını gösteren yukarıda özetlenen kriterlerden; 1-) Hareketin nitelikli cinsel saldırı suçunun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olmaması ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet vermemesi, 2-)Hareketin bulunduğu yer itibariyle failin yönelmiş olduğu cürmi amacı açıkça ifade etmemesi (örneğin kapıyı kapatma imkanı bulunan sanığın kapıyı açık bırakması), 3-)Hareketin bulunduğu aşama itibariyle failin hareketini sonuçlandırmaktan vazgeçme ihtimalinin mümkün olması, 4-) Harekete ile sonuç arasındaki kronolojik yakınlığın mevcut olmaması karşısında; nitelikli cinsel saldırı suçunun icra hareketlerinin başladığından söz edilmesi mümkün olmayacaktır. Zaten 5237 sayılı kanunun TCK’nın 35 maddesinde “icraya başlamak” kavramına yer verilerek, sübjektif değerlendirmeler ile kişilerin özgürlük alanına gereksiz müdahalelerin önüne geçilmek istenmiştir. Başlangıçtaki birlikte olma teklifinin de nitelikli cinsel saldırı suçunun icra hareketi olarak kabul edilemeyeceği, zira olayların başlangıcında söylenen sözlerin ne kadarının icraya geçeceğinin bilinemeyeceği gibi ayrıca “birlikte olmanın” basit cinsel saldırı suçunda da kapsadığı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Kaldı ki, sanığın başlangıç aşamasındaki teklifinin nitelikli cinsel saldırı suçuna yönelik olduğu açıkça anlaşılsa dahi, TCK’nın 35 maddesinin gerek metninde gerekse gerekçesinde, icraya başlama ölçütünün sanığın kastından ziyade yapılan harekete göre değerlendirileceği ve buna bağlı olarak sadece kastı açığa çıkaran sözlerin icra hareketlerinin başladığına delalet etmeyeceği açıkça belirtilmiştir . Aksine kabulde; örneğin hasmını öldüreceğini söyleyerek onu kaçırıp bir odaya kilitleyen daha sonra da öldürmek için uygun zamanı kollayan sanığın silah almak için başka bir odaya yöneldiği sırada yakalanmasından ibaret eyleminden dolayı da adam öldürme suçunun icra hareketlerine başladığının kabul edilmesi gerekir ki; bütün çağdaş hukuk sistemleri gibi bizim hukuk sistemimizin de böyle bir kabule izin vermesi beklenemez. Adam öldürme suçu açısından, gerek uygulamada, gerekse öğretide icra hareketlerinin ne zaman başlayacağı hususunda çok önemli bir duraksama yaşanmamaktadır. Sarkıntılık-basit cinsel saldırı ve nitelikli cinsel saldırı suçlarının geçit suç olmaları nedeniyle hazırlık hareketleri ile icra hareketleri iç içe girdiğinden, başka bir deyişle basit cinsel saldırı için icra hareketi olarak kabul edilen bir hareketin, nitelikli cinsel saldırı suçu için hazırlık hareketi olmasından kaynaklanan sorunlar gerek uygulamada gerekse öğretide çok büyük tartışmaların yaşanmasına sebebiyet vermiştir. TCK’nın 35 maddesinde yapılan değişiklikler de, uygulamada ve öğretideki tereddütleri gidermeye yetmemiştir. Öğretide nitelikli cinsel saldırı suçunun bağımsız bir suç olarak düzenlenmemiş olması nedeniyle, bu suça teşebbüs edilemeyeceğinin iddia edilmesi bir yana, nitelikli cinsel saldırı suçunun neticesi hareketle bitişik suç olması nedeniyle, icra hareketiyle netice arasındaki zaman diliminin de yok denecek kadar az olması zaten tartışmalı olan bir konunun gerçekleşmesini (nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs) yada gerçekleşse bile ispatlanmasını neredeyse imkansız hale getirmektedir. İcra hareketleri ile hazırlık hareketleri, ceza kanununun en tartışmalı kavramları arasında yer almakta olup, aralarındaki sınırı belirlemek son derece zordur. Son derece ağır cezalar öngörülen cinsel suçlardan bazılarının cezaları 6545 sayılı kanun ile daha da ağırlaştırılırken, eyleme uygun cezanın verilebilmesi ve adaletin sağlanabilmesi açısından basit cinsel saldırı suçu için öngörülen cezanın üst haddini 10 yıl, nitelikli cinsel saldırı suçu için öngörülen cezanın alt haddini 12 yıl hapis cezası olarak belirleyerek makas aralığını daraltmak suretiyle son derece özenli davrandığı anlaşılan kanun koyucunun iradesine uygun olacak şekilde hakimlik sanatının kullanılması suretiyle somut olay adaletinin sağlanmasının mümkün olmasına karşın, somut olayımızda yapılan hareketten daha ziyade olayın başlangıcında söylenen sözlere gereğinden çok daha fazla anlam yüklenerek nitelikli cinsel saldırı suçunun teşebbüs aşamasında kaldığının kabul edilmesinin kanun koyucunun gerçek iradesine aykırı olacağı açıktır. Ceza muhakemesi hukukunun nihai hedefi olan adalete ulaşmak amacıyla hareket edilse dahi uygulayıcıların, ceza hukukunun olmazsa olmazı olan kanunilik ilkesinden ayrılarak kendi ... anlayışına göre hareket etmesine, hukuk devleti ilkesinden asla taviz vermeyen hukuk sistemimizin izin vermesi beklenemez. Zira böyle bir durumda herkesin ... anlayışı doğal olarak farklı olacağından, hukuki güvenlik ilkesinin sağlanması mümkün olmayacaktır. Cinsel suçların aynı zamanda ahlak kurallarıyla yakın ilişki içerisinde olması nedeniyle kamuoyunu çok yakından ilgilendirdiği, bu suçlara maruz kalan mağdurların, yaşadıkları çöküntü özellikle küçük yerlerde toplumsal baskı ile birleştiğinde, katlanarak arttığı bilinen bir gerçektir. Toplumun bu hassasiyetine çağdaş bütün hukuk sistemleri gibi bizim hukuk sistemimizin de gerekli hassasiyeti göstererek cinsel suçlar için özellikle 6545 sayılı kanun ile ceza kanununun sistematiğini bozacak şekilde ağır müeyyideler öngörmüştür. Yasal düzenlemeden bağımsız olarak yapılan davranışa ahlak kurallarına göre anlam yüklenerek eylemin niteliğinin buna göre belirlenmesi durumunda, ahlaki değerlerle çok yakın ilgisi olmayan başka olaylarda eylemin niteliğinin tayininde belirlenen kriterle çelişkiye düşülmesine ve buna bağlı olarak hakkaniyet ilkesinin zedelenmesine yol açılacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Örneğin elindeki levye ile mağdurun ölümcül olmayan bölgelerine, koluna yada bacağına, olanca gücüyle vurmak isterken, elinde olmayan nedenle isabet ettiremeyen failin silahla basit yaralamaya teşebbüs suçumdan sorumlu tutulması gerektiği konusunda (öğretide eleştirilmesine rağmen) uygulamada herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Oysa levyenin kola yada bacağa isabet etmesi sonucunda çok ağır yaralamaya sebebiyet vereceğinin kesin olmasına karşın, neticenin gerçekleşmemiş olması nedeniyle suçun en hafif şekline teşebbüs edildiği kabul edilirken, cinsel suçlarda bu aşamaya varmayan hareketlerin dahi sırf söylenen sözden dolayı icra hareketi olarak kabul edilmesi çok büyük bir çelişki olarak karşımıza çıkacaktır. Kanun koyucu adaletin gerçekleştirilmesi için hakkaniyet ilkesini kabul etmiştir (5237 sayılı ...nun 3, MK 4/BK 44) ... de hakkaniyet de ahlaka yöneliktir, ancak ikisi arasındaki düşünce farklıdır. ... hukuk kurallarına egemen en yüksek ahlaki düşünceyi ifade ederken, hakkaniyet somut olayın özelliklerini göz önünde tutarak adalete ulaşmak için başvurulan yollardan biridir (somut olay adaleti). Hakkaniyet adil olmayan kuralın değil, adil olmayan sonuçların değiştirilmesi amacına hizmet eder. Bu tür sakıncaların önlenebilmesi için hukuk normlarının yorumlanması sırasında pozitif temeli bulunmayan ancak eşyanın tabiatından kaynaklanan yorum ilkelerine uyulması gerekmektedir. Prof. Dr. ... GÖZLER’in deyimiyle; hukuk, ancak Öklid’in teoremleri misali, doğruluğu apaçık olan ilkelerin geliştirildiği ve bu ilkelerin bütün hukukçular tarafından benimsenip standart olarak uygulandığı gün “bilim” olma sıfatını hak edecektir. İşte ancak o gün, hukuk problemleri bütün hukukçular tarafından aynı şekilde çözümlenecektir. Böyle bir sistemde mahkeme kararları da önceden doğru olarak tahmin edilebilecektir. İşte ancak böyle bir sistemde, hukuk güvenliği ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesi gerçekleşmiş olacaktır. Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, sanığın cinsel saldırı suçunu oluşturan eylemlerinin basit cinsel saldırı düzeyinde kaldığı gözetilerek eylemine uyan 5271 sayılı TCK’nın 6545 sayılı kanunla değişik 102/1 maddesinin 1. cümlesi uyarınca mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğine yönelik sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2.Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 05.03.2020 tarihli ve 7876-1804 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, 3- Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden geçerli olmak üzere kapatılmasını ve arşivde bulunan dosyaların Yargıtay 9. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden dosyanın, uygulamanın denetlenmesi amacıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 16.09.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.