V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun'un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "Kazanç" ibareleri "Menfaat", birinci fıkrasında yer alan "Bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "Altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "Altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "Üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "Birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmek suretiyle,
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." hâlini almış, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.
Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.
Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.
Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "kazanç" ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "menfaat" olarak değiştirilmiştir.
Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (... - ... - ... ..., Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 913 vd; ... - ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 769; Veli ... - ... - ... - ... - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.).
Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (... - ... - ... , Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 911 vd.; ... - ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 772; Veli ... - ... Kanbur - ... - ... - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.).
Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.
Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, ..., mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.
Gelinen bu aşamada dolandırıcılık suçu üzerinde de durulması gerekmektedir.
TCK'nın "Dolandırıcılık" başlıklı 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup aynı Kanun'un 158. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Türk Ceza Kanunu'nun 158. maddesi;
"1) Dolandırıcılık suçunun;
a) Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle,
b) Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle,
c) Kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle,
d) Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasî parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin ... olarak kullanılması suretiyle,
e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak,
f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının ... olarak kullanılması suretiyle,
g) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,
h) Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında,
i) Serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle,
j) Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla,
k) Sigorta bedelini almak maksadıyla,
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
2) Kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiş, 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasının sonuna; "Ancak (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adlî para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." cümlesi eklenmiş; 18.04.2013 tarihli ve 28622 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6456 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle "(e), (f) ve (j)" ibaresine ayrıca (k) bendi eklenerek ilgili düzenleme "(e), (f), (j) ve (k)" şeklinde değiştirilmiş; 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesiyle maddenin birinci fıkrasına (l) bendi ile üçüncü fıkra eklenmiş, birinci fıkrada yer alan "iki yıldan yedi yıla kadar hapis" şeklindeki yaptırım "üç yıldan on yıla kadar hapis" olarak, "(e), (f), (j) ve (k)" ibaresi "(e), (f), (j), (k) ve (l)" olarak değiştirilmiş, maddenin birinci fıkrasının "üç yıldan az olamaz" şeklindeki son cümlesi ise "dört yıldan az olamaz" biçiminde değiştirilerek madde son hâlini almıştır.
Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
"Hile", Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453.), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (... /.../..., Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınevi, 4. Baskı, Eylül 2017, ..., s. 502-503.) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hâllerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli ... /.../..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, ... 2020, s. 717.), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 13. Baskı, ... 2020, s. 439.), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Centel/Zafer/Çakmut, s. 509.).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Katılan ... hakkında ... isimli şahsın şikâyetçi olması üzerine katılan hakkında şüpheli sıfatıyla 1219 sayılı Kanun’a muhalefet etme suçundan ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada müdafiliğini üstlenen sanık ...’un, katılanın şüpheli sıfatıyla ifade vermesi için katılanla birlikte 03.10.2011 tarihinde adliyeye gittiğinde, sanığın katılana soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısıyla görüşeceğini ifade edip otoparkta beklemesini söylediği, bir saat kadar otoparkta bekleyen katılana sanığın “Hocam bu ... çok ciddi bir mesele, size atılan suç ağır cezalık bir suç, nitelikli dolandırıcılık ve 1219 sayılı Kanun kapsamında iddialar söz konusu,” dedikten sonra birlikte Cumhuriyet Başsavcılığına gittikleri, katılanın şüpheli sıfatıyla ifade vermesinin ardından arabaya bindiğinde sanığın, "Hocam bu savcı size takmış en az 7-8 yılla sizi yargılayacak. Bunun için siz 200.000-300.000 TL hazırlayın aksi takdirde bu medyaya yansır, siz zor durumda kalırsınız ve bunun üzerine ayrıca bu parayı vermezseniz meslek hayatınız çok zarar görür." dediği, sanığın daha sonra katılanı telefonla arayarak ...'ya gelmesini isteyip "... " isimli Yargıtay üyesini tanıdığını, onun bu konuda yardımcı olabileceğini, bunun için 200.000-300.000 TL ödemesinin yeterli olabileceğini, aksi takdirde daha büyük kaybının olacağını söylediği olayda;
Sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyet kararı verilmiş ise de sanığın katılanın daha önce vermiş olduğu vekâletname kapsamında avukatı olup bu çerçevede katılanın hak ve menfaatini korumakla yükümlü olduğu, sanığın katılana karşı gerçekleştirdiği eylemin ise vekâlet ilişkisi içerisinde ve görevinin gereği kapsamında bulunmadığı dikkate alındığında, görevinin gereklerine aykırı hareket etme hususunun gerçekleşmemesi ile söz konusu paranın katılan tarafından verilmemiş olduğu da gözetildiğinde kişi mağduriyeti oluşmadığı gibi kamu zararı veya haksız bir menfaat sağlama koşullarının da bulunmaması karşısında; sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmadığı,
Sanığın katılanla birlikte gittiği adliye otoparkında hakkında yürütülen soruşturmada şüpheli sıfatı bulunan katılana, söz konusu soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı ile görüşeceğini belirterek beklemesi gerektiğini söyledikten sonra yaklaşık bir saat kadar otoparkta bekleyen katılana atılı suçun ciddi bir suç olduğunu 7 yıl hapis cezası ile yargılanabileceğini ifade ettiği, daha sonrasında ise Yargıtay üyesi olduğunu söylediği "... "i tanığını belirterek ve katılan hakkındaki yürütülen soruşturma dosyası hakkında yardımcı olacağını ifade ederek para talep ettiği, katılanın ise talep edilen parayı vermediği dikkate alındığında katılanın 1219 sayılı Kanun’un 25. maddesine muhalefet ettiği iddiası üzerine şüpheli olduğu dosya kapsamında katılana atılı suçun iki yıldan beş yıla kadar hapis ve adlî para cezasını gerektirmesine rağmen sanık tarafından 7 yıl hapis cezası ile yargılanabileceği söylenmiş ise de sanığın katılana atılı eylemin dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçlarını oluşturabileceğinden bu suçlardan verilebilecek muhtemel cezaları ifade ettiğini savunması, katılana atılı eylemin başka bir suçu ve suçları oluşturabileceği hususunun katılanın avukatı olan sanık tarafından yorumlanabileceği, sanığın eyleminde hileli bir hareketin bulunmadığı ve bu davranışının olayın özelliği, katılanın durumu da dikkate alındığında katılanı aldatabilecek nitelikte olmadığı anlaşılmakla; sanığın eyleminin dolandırıcılık suçuna teşebbüs de oluşturmaması karşısında; sanığın eyleminin suç oluşturmadığı, ulaşılan bu sonuçlar karşısında, sanığın savunmasında araştırılmasını istediği diğer hususların maddi gerçeğe ulaşılması bakımından herhangi bir katkı sağlamayacağı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Dava konusu fiil, vekâletname ile şikâyetçi ...'nun müdafiliğini üstlenen sanık avukatın bu görevi esnasında şikâyetçi hakkında, 1219 sayılı Kanun'aa aykırılık suçundan dolayı ... Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmayla ilgili olarak şikâyetçinin ifadesine müdafi sıfatıyla katılmak için 03.10.2011 tarihinde adliyeye gittiklerinde, şikâyetçiye 'Arabada beklemesini ve önce kendisinin soruşturma Savcısıyla görüşeceğini' söyleyip, yaklaşık bir saat sonra kendisini otoparkta bekleyen şikâyetçinin yanına gelerek, hakkındaki suçlamanın çok ciddi olduğunu, dava açılmasının ve ceza almasının kaçınılmaz olduğunu belirtmek, aynı gün ifadesine katıldıktan sonra şikâyetçiye yine hakkındaki suçlamanın çok ciddi olduğunu, 7 yıl hapis cezası ile cezalandırılabileceğini, ceza aldığı takdirde bütün itibarının sarsılacağını, bütün emeklerinin boşa gideceğini, soruşturmanın medyaya sızması hâlinde, hakkında olmadık haberlerin yapılacağını ve şarlatanmış gibi kamuoyuna yansıtılacağını, bu işten bir an önce kurtulması gerektiğini, bu işten sıyrılabilmesi için kendisine yardım edebileceğini, pazarlık ettikleri takdirde '... ' isimli Yargıtay üyesinin bu konuda yardımcı olabileceğini, bunun için 200.000-300.000 Türk Lirası'nın ödemesinin yeterli olabileceğini, aksi takdirde daha büyük kayıplarının olacağını söylemek suretiyle şikâyetçiyi hataya düşürmek suretiyle maddi menfaat temin etmek istemesi iddiasına ilişkindir.
Sanık belirtilen yöndeki hareketlerine devam ederek şikâyetçi müvekkilinde oluşan hatayı güçlendirmeye dair davranışlarını sürdürmüştür. Bu bağlamda, belirli zaman aralıkları ile şikâyetçiyi telefonla aramaya devam etmiş, '...Kendisini dinlemesi gerektiğini, aksi takdirde başına ... alacağını' söylemiştir. Sanık son olarak, bahse konu soruşturmayla ilgili olarak 22.12.2011 tarihli ve 2011/14376 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın verilmesinden bir hafta kadar önce de telefonla arayarak 'Hocam rezil olacağız, inat etme, gel şu parayı verelim, işi çözelim.' şeklinde sözler söylemek suretiyle şikâyetçiyi korkutmaya ve ondan haksız menfaat temin etmeye çalışmış, ancak müvekkili kendisinden şikâyetçi olmuştur.
Şikâyetçiyi müdafi olarak temsil eden sanık avukata isnad olunan fiil, (kısaca) Cumhuriyet savcısının ismini veya doğrudan onun istediğini söylemeksizin, 'Savcıyla görüşmeye gittiğini, savcının kafayı kendisine taktığını, para istendiğini, parayı vermeleri gerektiğini, aksi takdirde 7 yıla kadar hapisle karşılaşabileceğini, bu işi çözmek için ... isimli bir Yargıtay üyesiyle de görüşeceğini' söyleyerek hileli davranışlarla şikâyetçiyi aldatmak suretiyle, kendisine haksız bir yarar sağlamaya yönelik hareketlerdir.
Düşüncemize göre belirtilen hareketler, iddia olunduğu gibi görevi kötüye kullanma fiilini değil, dolandırıcılığa teşebbüs fiilini oluşturacaktır. Avukatlık mesleğinin tamamen güven ilişkisine dayalı bir kamu görevi olduğu gözetildiğinde bu görev kapsamında bulunan şey sadece ve sadece hukuki yardımdır. Avukatın, müvekkiline hukuki yardım dışında hukuka ve kanuna aykırı şekilde bir takım ödemeler yapılması gerektiğini söyleyerek buna yönelik para istemek, davayı bu yolla çözmeye girişmek gibi ne yetkisi ne de görevi bulunmamaktadır. Böyle bir görevi ise, ne kanun ne de hukuk düzeninin himaye etmeyeceği muhakkaktır.
Dolandırıcılık fiilinin ilk unsuru, hileli davranışların etkisiyle muhatabın aldatılmış olmasıdır. Bu bağlamda, basit, mücerret yalanın aldatıcı nitelikte kabul edilemeyeceği muhakkaktır. Somut davada, sanık oluşturduğu suç işleme planının icrasına müvekkili ve onun şoförüyle gittiği adliye binasında başlamıştır. Şöyle ki, şikâyetçi ve şoförüne savcıyla görüşmeye gideceğini, kendisini araçta beklemelerini söyleyerek yaklaşık bir saat kadar sonra yanlarına gelerek Cumhuriyet savcısının adını zikretmeden 'Bu parayı vermemiz lazım, savcı bize kafayı takmış.' şeklindeki destekleyici ifadelerle ayrıntılı olarak kurduğu ve detaylandırdığı suç işleme planını icraya başlamıştır. Görüşme mizanseni, savcının kafayı taktığı sözleri, parayı vermeleri gerektiği ifadeleri hep mağduru hataya düşürerek aldatmaya yönelik olarak kurgulanmış davranışlardır.
Sanık, aldatmaya yönelik davranışlarını daha da güçlendirici şekilde '... ' isimli mevhum bir kişiyi Yargıtay üyesi olduğundan bahisle bu işe aracılık edeceğini, davayı böylece çözeceklerini belirterek müvekkilinden aynı şekilde para istemeye yönelik aldatıcı davranışlarını güçlendirmeye devam etmiştir.
Sanık, son olarak soruşturma sonuçlanmadan henüz bir gün önce de şikâyetçiyi arayarak 'Gel inat etme, bu parayı verelim, bu işi çözelim.' şeklindeki sözleriyle şikâyetçiden menfaat temin etmeye yönelik sözlerini ısrarla sürdürmüş, ancak sonuç alamamıştır.
Sanığın söz edilen davranışlarının mücerret, basit yalan niteliğinde kaldığı iddia olunamaz. Cumhuriyet savcısıyla görüşmeye gittiğini söyleyerek şikâyetçi ve şoförünü bir saat kadar bekleterek, döndüğünde para istenildiğini somutlaştırarak 'Savcı bize kafayı takmış, bu parayı vermemiz lazım, aksi hâlde sonu kötü olacak.' şeklinde sözler söylemesi yalanın kuvvetlendirilmesine yönelik davranışlardır. Yine Yargıtay üyesi ismi bildirerek onu da kurguya dahil etmesi hep aynı yalanın kuvvetlendirilmesine ilişkin olup tüm bu davranışlar muhatabını aldatıcı nitelikte hileli davranışlardır. Bu itibarla, şikâyetçiyi hataya düşürecek nitelikte somut ve nitelikli davranışların varlığı mahkemenin kabulü ile sübuta ermiş; ancak görevi kötüye kullanma suçunun unsuru olarak değerlendirilmiştir.
Hilenin varlığı için mutlaka muhatabın aldatılmış olması da gerekmemektedir. Burada önemli olan nokta, mağduru aldatmaya elverişli hareketlerin varlığıdır. Somut uyuşmazlıkta söz edilen nitelikli yalanlar ve bunu destekleyen mizansen olarak ortaya çıkan davranışlar, sözler hep birlikte değerlendirildiğinde aldatmaya elverişli hareketlerin varlığı aşikardır.
Dolandırıcılık suçunun oluşumu için menfaatin veya yararın gerçekleşmiş olması şart değildir. Haksız menfaat elde edildiği anda suç tamamlanmış olacaktır. Bu itibarla, yarar elde edilmemişse teşebbüs hükümlerinin uygulanması söz konusu olacaktır. Fail, hile ve desise ile mağduru hataya düşürecek hareketlere başladığı anda, teşebbüs aşamasına girmiş olacaktır (..., ...: Şahıslara ve Mala Karşı Cürümler ve Bilişim Alanında Suçlar, ... 1994, s. 386). Nitekim, Yargıtay bir kararında 2.000 Lira verildiği takdirde tutuklu sanığın tahliye ettirileceğine dair mektup yazan mahkeme kâtibinin fiilini, dolandırıcılığa eksik teşebbüs olarak kabul etmiştir (5. CD. 18/3/1975, 1975/786, 796 (Yargıtay Kararlar Dergisi, Ocak 1976, s. 109.).
Belirttiğimiz düşüncelerle, sanığa isnad olunan eylemin dolandırıcılık suçuna teşebbüs niteliğinde olduğu kanaatiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmesi gerektiği" görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi de; "Sanığın eyleminin suç oluşturduğu" düşüncesiyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
