MUHALEFET ŞERHİ
Daire çoğunluğu ile şahsım arasındaki hukuki uyuşmazlık özetle; COVID-19 salgını ile mücadele kapsamında, tüm kamuya açık alanlarda (meskenler hariç olmak üzere cadde, sokak, park, bahçe, piknik alanı, sahiller, toplu ulaşım araçları, işyerleri, fabrikalar vb. gibi tüm kamusal/kamuya açık alanlarda) idare tarafından getirilen “maske takma mecburiyeti"nin ihlal edilmesi halinde, “emre aykırı davranış”tan dolayı 5326 sayılı Kabahatler Kanunu m.32 gereği “mahalli mülki amir” tarafından, ihlalde bulunan kişiye yönelik olarak (2020 takvim yılı için 392 TL tutarında) idari para cezası verilip verilemeyeceğine ilişkindir.
Daire çoğunluğu, pandemi sürecinde “idare” tarafından getirilen, kamuya açık alanlarda “maske takma mecburiyeti”nin ihlali durumunda, Kabahatler Kanunu m. 32’de düzenlenen “emre aykırı davranış” nedeniyle, mahalli mülki amirin ihlalde bulunana karşı idari para cezası uygulama yetkisine sahip olduğu görüşündedir. Kişisel görüşüm ise mer’i hukuk sistemimizde maalesef kanuni dayanağının bulunmaması sebebiyle maske takma mecburiyetini ihlalden dolayı hiçbir makam veya mercii tarafından idari para cezası verilemeyeceği yönündedir. Zira ne 5326 sayılı Kabahatler Kanununda, ne 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununda, ne 5442 sayılı İl İdaresi Kanununda, ne de başka bir Kanunda “maske takma mecburiyeti” getirilmesine dair bir hüküm vardır. Dolayısıyla maske takma mecburiyetinin ihlal edildiği gerekçesiyle idari para cezası kesilmesi için gerekli kanuni dayanak ve hukuki alt yapı bulunmamaktadır. Hâlbuki Daire çoğunluğu bu durumda, idari para cezalarının hukuki dayanağı olduğunu belirtmiş; ancak idari para cezalarının kolluk güçleri tarafından değil sadece mahalli en büyük mülki amir tarafından verilebileceği gerekçesine dayanarak idari para cezasının iptal edilmesi gerektiğine hükmetmiştir.
Muhalefet şerhimde COVID-19 salgınıyla mücadele amacıyla idarece getirilen maske takma zorunluluğu tedbirinin mevcut hukukumuzda neden kanunî dayanağının olmadığını ve dolayısıyla maske takma tedbirine aykırı davrananlara verilen idarî para cezalarının hukukî alt yapısının bulunmadığını ilgili tüm kanunların maddelerini ve anayasamızı irdeleyerek açıklayacak; gerekli kanuni değişiklikler yapılmadıkça maske takmamadan ötürü hangi idari makam tarafından verilirse verilsin tüm idari para cezalarının iptal edilmesi gerektiğini gerekçeleriyle izah etmeye çalışacağım. Muhalefet şerhimin son kısmında ise COVID-19 salgını ile daha etkin mücadele etmek için anayasa ve yasalarımızda yapılması gereken değişiklikler hakkındaki görüşlerimi mukayeseli hukuktan (bilhassa Avrupa Birliğine üye bazı devletlerin pandemi(1) sürecinde mevzuatlarında yaptığı değişiklik ve uygulamalarından) da yararlanarak dile getireceğim.
Bu konudaki açıklamalara geçmeden evvel iki hususta ön izahat yapmam gerektiği kanısındayım. Birincisi özellikle belirtmek isterim ki, tabi ki bu yaygın bulaşıcı hastalık ile mücadelede “maske takma mecburiyeti” tedbiri dahil gerekli tüm bilimsel ve tıbbi tedbirlerin alınması fayda arz etmekte olup, yüz maskesi takma tedbiri kişisel olarak desteklediğim bir olgudur. Maske takmanın gerekli olduğu ve bu mecburiyetin koyulmasında kamu yararı bulunduğu için bu tedbiri kişisel olarak uygulamak ve desteklemek farklı; idare tarafından getirilen maske takma mecburiyetinin yasal alt yapısının bulunmadığı için ihlali halinde idari para cezası verilmesinin hukuka aykırı olması sebebiyle, verilen idari para cezalarının iptal edilmesi gerektiğini mer’i hukuk sistemimiz açısından gerekçeleriyle ortaya koymak farklı olgulardır.İkinci olarak ifade etmek istediğim husus, çoğunluk görüşünde belirtilen “maske takma mecburiyetini” ihlal halinde kolluk güçlerinin (polis ve jandarma vs.) idari para cezası verme yetkisinin bulunmadığı yönündeki gerekçeye ve genel kural olarak yetkili merci tarafından getirilen kanuna uygun yükümlülüklerin veya yasakların uygun vasıtalarla ilan edilip duyurulmadan muhatapları bakımından hukuki sonuç doğurmayacağı yönündeki yaklaşıma da iştirak etmekteyim.
Mevcut hukuk sistemimizde, gerekli kanuni dayanak olmadığı için salgın hastalıklarla mücadelede;
1-) ”İdare tarafından maske takma mecburiyeti getirilemeyeceği”,
2-) Bir an için “idare tarafından maske takma mecburiyetinin getirilebileceği” kabul edilse bile, bu mecburiyete aykırı davranılarak maske takılmaması halinde, bu ihlalin kabahat sayılarak idari para cezası verilemeyeceği,
yönündeki savımı ortaya koymak için konuyla ilgili temel üç Kanunu, Anayasamızın ilgili maddeleriyle (m. 13, m. 15 gibi) ilişkili olarak irdeleyeceğim. Bu Kanunlar sırasıyla;
1-) 5326 sayılı Kabahatler Kanunu,
2-) 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu
3-) 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’dur.
5326 sayılı Kabahatler Kanununun konumuzla ilgili temel maddesi, 32. maddedir. “Emre aykırı davranış” başlığını taşıyan madde şöyledir:
Madde 32 -(1) Yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası (m.17/7 gereği 2020 takvim yılı için yapılan yeniden değerleme uyarınca 392 TL) idarî para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.
(2) Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde uygulanabilir…
Maddenin lafzından da anlaşılacağı üzere, her emre aykırı davranış bu maddeye göre yaptırım altına alınamaz. Bir emrin ihlalinin müeyyideye bağlanabilmesi için maddede özellikle iki hususa vurgu yapılmaktadır. Bunlardan birincisi, ilk fıkrada belirtildiği üzere hukuka uygun olarak bir yükümlülük veya yasaklama getirilmesi (kanuni tabir ile bir emir verilmesi) gereklidir. İkincisi ise, ikinci fıkrada belirtildiği üzere ilk kuralın daha da somutlaştırılması bağlamında, bir yükümlülük veya yasaklama getirilebilmesi (emir verilebilmesi) yönünde ilgili kanunda açıkça hüküm bulunması yani sarih olarak ilgili makama bir yükümlülük veya yasaklama getirebilmesi (emir verebilmesi) hususunda yetki verilmesi (sarih bir şekilde emrin kanuni dayanağının bulunması) gereklidir. Türk hukukunda, maske takma mecburiyeti getirilebilmesi için kanunlarımızın herhangi bir idari makama verdiği bir yetki yoktur. Hele açık bir şekilde verilmiş bir yetki hiç yoktur. İdari makamlara verilmiş böyle bir kanuni yetki açık veya örtülü olarak yok iken idarenin bu mecburiyeti koyması en başta idare hukukunun en temel ilkesi olan “idarenin kanuniliği” ilkesine ters düşmektedir. İdarenin maske takma mecburiyeti getirmek istemesi sonucu itibariyle elbette ki kamuya yararlı bir tedbirdir, fakat kamu yararına olan her idari işlem hukuka uygun değildir. Zira amaç unsuru, idari işlemin unsurlarından sadece birisidir. İdare, kendisine kanunla açıkça görev ve yetki verilmeyen bir konuda kamu yararına olsa dahi bir mecburiyet koyamaz. Öte yandan idare, başka bir idari kurumun görevini üstlenip yerine getirirse, yetki tecavüzünde bulunarak hukuki sakatlığa neden olur.Dolayısıyla her ne kadar maske mecburiyetinin, hastalığın yayılmasını önlemek için yani kamu yararı gerekçesiyle alınmış olduğu aşikar olsa da, bu mecburiyetin kanuni dayanağı bulunmamaktadır. İşlemin amaç unsuru olan kamu yararı, tek başına o işlemi hukuka uygun hale getirmeye yetmemektedir. İdare, yasa koyucunun koyduğu kurallara en başta kendisi uymalıdır, aksi durumda kamu yararını sağlamak isterken hukuk dışına çıkılabilir. İdari işlemlerin hukuka uygun olması için; amaç unsuru dışında yetki, şekil-usul, sebep ve konu unsurlarının tümünün hukuki olması ve kümülatif olarak bir arada bulunması şarttır. Bu beş unsurdan biri bile hukuka aykırı ise yapılan işlem hukuken sakat hale gelmektedir.
Bir an için kanunlarımızın idareye maske takma mecburiyeti koyma hususunda zımni de olsa bir yetki verdiği kabul edilse bile, 5326 sayılı “emre aykırı davranış” başlıklı Kabahatler Kanunun 32/2. maddesindeki “ilgili kanunda açıkça hüküm bulunması” koşulu(2) karşılanmadığından (yani hiçbir Kanunumuzda salgın hastalıklarda maske takma mecburiyeti olduğuna dair ya da ilgili idari makam tarafından maske takma mecburiyeti getirilebileceğine dair sarih bir hüküm bulunmadığından); maske takmama bir kabahat olarak nitelendirilemez ve ihlali halinde idari para cezasına hükmedilemez. Dolayısıyla örtülü olarak, idarenin maske takma mecburiyeti koyulabileceği varsayılsa dahi, bu mecburiyetin ihlali halinde 5326 sayılı Kabahatler Kanunu m. 32/2 gereği “açık kanuni dayanak bulunması koşulu” gerçekleşmediğinden dolayı, maske takma mecburiyetinin ihlali “müeyyidesiz” bir idari düzenlemedir.
Kanunlarımızda salgın hastalıklarda maske takma mecburiyeti olduğuna dair ya da ilgili idari makam tarafından maske takma mecburiyeti getirilebileceğine dair hüküm bulunmadığını ve dolayısıyla idarenin böyle bir mecburiyet getirme yetkisi olmadığını ortaya koymak açısından; sırasıyla 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununa ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununa yakından bakmak gerekmektedir.
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun konumuz ile ilgili olduğu için irdelenmesi gereken maddeleri, 27(3), 57(4), 64(5), 72(6), 77(7), 282 (8) ve 294/2(9). maddeleridir.
5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun konumuz ile ilgili maddeleri,11/C (10) ve 66(11). maddeleridir.
İlk önce 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununu “maske takma mecburiyeti” açısından inceleyeceğiz. Bu Kanunun 282. maddesi, “bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara uymayanlara, fiilleri ayrıca suç oluşturmadığı takdirde, 250 TL’den 1000 TL’ye kadar (Uygulamada 2020 takvim yılı için idare tarafından yapılan yeniden değerleme gereğince 900 TL’den 3150 TL’ye kadar idari para cezası verildiği gözlemlenmiştir.) idarî para cezası verilir” hükmünü içermektedir. Maddeden anlaşılacağı üzere, bu maddenin uygulanabilmesi için “bu Kanunda yazılı olan “yasaklara aykırı hareket edilmesi” veya “zorunluluklara uyulmaması” gerekmektedir. Dolayısıyla söz konusu yasağın veya zorunluluğun 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununda yazılı olması gerekir. Halbuki 1593 sayılı Kanunun belirli ciddi hastalık hallerinde alınacak tedbirleri düzenleyen başta 72. maddesi olmak üzere hiçbir yerinde, hastalığa karşı tedbir niteliğinde “maske takma zorunluluğu” getirilebileceğine dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.
24 Nisan 1930 tarih ve 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununda, idare tarafından;
1-) Hem hangi hastalıklar için tedbir alınabileceği,
2-) Hem de hangi tedbirlerin alınabileceği,
belirlenmiştir. Bu Kanunun 57. maddesinde kamu sağlığını ilgilendiren belirli sayıda hastalık (23 farklı hastalık) sayılmıştır. Bunların arasında hâliyle ilk kez 2019 yılı sonlarında ortaya çıkan COVID-19 pandemisi yoktur. 57. maddede “salgın hastalık” terimi de kullanılmamıştır. Maddede tek tek hastalıklar sayılmıştır. Bu sayma tadadi (örneklendirici sayma) değil, tahdidi (sınırlandırıcı sayma) nitelik taşımaktadır. Hastalıklar sayılırken “gibi”, “benzeri” tarzında başka hastalıkların da listeye eklenmesine imkân veren bir ibare kullanılmamıştır. Aksine “…hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan…” şeklinde sınırlandırıcı ibareler kullanılmıştır. 57. maddenin lafzı gereği, hiçbir şekilde bu listenin içine yorum yoluyla COVID-19 pandemisinin sokulmasına imkan yoktur. Ancak 64. maddeye göre, 57. maddede sayılmayan başka bir hastalığın, memleketin tümünde veya bir kısmında yaygın hastalık niteliğine ulaşması durumunda; Sağlık Bakanlığı, bu yaygın hastalığın da tıpkı 57. maddedeki hastalıklar gibi muamele görmesine ve bu yaygın hastalık hakkında da 72. maddedeki tedbirlerin tamanının ya da bazılarının alınmasına karar verebilmektedir.
Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 57. maddesinde belirtilen sınırlı sayıda sayılan hastalıklar için ve 64. maddesindeki Sağlık Bakanlığının belirleyeceği yaygın hastalıkların ortaya çıkması durumu için Sağlık Bakanlığı’na 7 alt bent halinde birtakım tedbirleri (hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbiki; hastaların veya hastalığa maruz bulunanların tecrit ve müşahede altına alınması; şahıslar, eşya, elbise, çamaşır ve binaların fenni temizliği gibi) alma yetkisi vermektedir. Sınırlı sayma yöntemiyle belirlenen bu tedbirler arasında maske takma mecburiyeti olmadığından, idarenin maske takma mecburiyeti getirmesi mümkün değildir. Ancak buna rağmen 81 il umumî hıfzıssıhha meclislerinin aldıkları “maske takma mecburiyeti” kararlarında, açıkça kararlarının dayanaklarını, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27. ve 72. maddeleri olarak ifade ettikleri görülmektedir.
Ayrıca belirtelim ki, Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 72. maddesinin ilk fıkrasında belirtildiği gibi 72. maddedeki tedbirler sadece, “57. ve 64. maddelerde zikredilen hastalıklardan biri muhatap kişi üzerinde zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde” uygulanabilir. Bu tedbirlerin muhatabı hastalığa yakalanmadan veya hastalık şüphesi altında olmadan bu 7 bent halindeki tedbirler dahi uygulanamaz ve 7 bent halindeki tedbirler arasında “maske takma” tedbiri yoktur. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu sadece, hastalığın bulaştığı kişi üzerinde veya bulaştığına ilişkin somut şüphe altında olan kişi üzerinde belirtilen tedbirlerin alınmasını öngörmektedir. Ama Türkiye’de 2020 yılı Mart ayından bu yana, COVID-19 bulaşmayan veya somut bulaşma şüphesi olmayanlara da maske takma mecburiyeti ve sokağa çıkma yasağı getirilmiştir.
COVID-19 ile mücadele kapsamında alınan tedbirlerin ve bu bağlamda maske takma mecburiyeti getirilmesi tedbirinin meşruiyeti, COVID 19 ile mücadele açısından çok yetersiz olan Umumî Hıfzıssıhha Kanununa dayandırılamaz. Zaten 90 yıl önce yani 1930 yılında çıkarıldığı için temel felsefesi dahi eskiyen, sonuncusu 2004 yılında olmak üzere 14 defa değiştirilmesine rağmen günümüz ihtiyaçlarına cevap vermeyen, kanun metnindeki kelimelerin ve dilin yaygın halk kitleleri tarafından anlaşılması çok zor olan 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununun yeniden gözden geçirilmesi aciliyet arz etmektedir. Hatta kanaatimce mukayeseli hukuktan da yararlanılarak bütüncül bir bakış açısıyla yeni bir “Genel Sağlığı Koruma Kanunu” çıkarılması gerekmektedir.
Kamusal alanlarda maske takma yükümlülüğü getiren il umumî hıfzıssıhha kurulu kararları incelendiğinde; kanuni dayanak olarak 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27. ve 72. maddelerinin yanı sıra, 10 Haziran 1949 tarih ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11/C maddesi ile 66. maddesinin de kurul kararlarında zikredildiği gözlemlenmektedir.
5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11/C maddesi incelendiğinde görüleceği üzere bu maddede de, valilere salgın hastalık veya genel sağlık sebebiyle maske takma mecburiyeti getirebilme yetkisi veren açık bir hüküm yoktur. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırıldığı her durumda dar yorum yapılır. Maddede “kamu esenliğinin sağlanması”nın “valinin ödev ve görevleri” arasında olması ve “bunları sağlamak için vali gereken karar ve tedbirleri alır” ifadesinin bulunması, valinin maske takma mecburiyeti koyabileceği veya kişilerin temel hak ve hürriyetlerini sınırlandıran diğer tedbirleri alabileceği anlamına gelmemektedir. Hukukumuzda özgürlük asıl, sınırlama istisnadır. İstisna olan yasakların ve yükümlülüklerin, kanunlarda ayrıca ve açıkça öngörülmesi gerekir. Ayrıca istisnalar dar yorumlanmalıdır. Unutulmamalıdır ki Anayasamızın 13. maddesine göre, yukarıda açıkladığımız gibi Türkiye’de temel hak ve hürriyetler, valilik kararıyla değil, “ancak kanunla sınırlanabilir”. İl İdaresi Kanunun 11/C maddesinde “vali gereken karar ve tedbirleri alır” ifadesine yer verilmesinin, temel hak ve hürriyetlerle ilgili tedbirler açısından Anayasamızın 13. maddesi karşısında doğuracağı bir sonuç yoktur.11/C maddesindeki “vali gereken karar ve tedbirleri alır” düzenlemesi ancak, temel hak ve hürriyetler ile ilgili olmayan tedbirler bakımından geçerlidir. Mesela vali, bu bağlamda hastalık ile ilgili hususlarda halkı bilgilendirmek, kamusal alanlarda gerekli temizliğin yaptırılmasını sağlamak gibi tedbirleri alabilir. Valinin temel hakları etkileyen “tedbirleri” alabilmesi için ise bu tedbirlerin ne olduğunun (maske takma zorunluluğu, sokağa çıkma yasağı, şehirlerarası seyahat özgürlüğünün kısıtlanması vs.) ayrıca ve açıkça kanunda belirtilmesi gereklidir. İl İdaresi Kanunun ne 11/C maddesinde, ne de başka bir maddesinde, valilere maske takma mecburiyeti getirme veya genel sağlık nedeniyle sokağa çıkma yasağı koyma yetkisi veren bir hüküm yoktur. Temel hak ve hürriyetleri sınırlandıran bu tedbirlerin, Anayasamızın 13. maddesi uyarınca, valilik kararıyla, İçişleri Bakanı genelgesiyle veya Sağlık Bakanı kararıyla değil, kanunla öngörülmeleri gerekmektedir.
COVID-19 salgını sürecinde “maske takma mecburiyeti”ni ihlal gerekçesiyle tutulan idari para cezası tutanaklarına bakıldığında, ihlalde bulunanlara karşı ya 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununun 282. maddesine ya da 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 32. maddesine dayanılarak idarî para cezası verildiği gözlemlenmektedir. Bundan dolayıdır ki uygulamada maske takmama sebebiyle 392 TL, 900 TL, 3150 TL gibi çok farklı idari para cezaları kesildiği, uygulamada birlik olmadığı müşahade edilmektedir. Bu uygulamalar yapılırken salgın hastalıktan kaynaklanan tedbirlerin ihlali halinde, idari para cezalarının herkese yeknesak şekilde uygulanması, uygulama birliğinin sağlanması hukuk devleti olmanın gereğidir. COVID-19 salgını ile mücadele kapsamında alınan tedbirlerin sadece kendilerinde değil, bunların uygulanmasında ve müeyyidelendirilmesinde de ciddi sorunlar vardır. Bu farklı uygulamaların kendisi başlı başına kanun önünde eşitlik, hukuki öngörülebilirlik ve kesinlik ilkelerine aykırıdır.
İdareye yetki ancak kanunla verilebilir. Yetkinin kapsamı yorumla genişletilemeyeceği gibi yetki konusunda kıyas da yapılamaz. Yetki kamu düzenine ilişkindir. Yetkinin kamu düzenine ilişkin olması kanunilik ilkesinin temelini oluşturan unsurlardan biridir. Kanunda yetki hangi makama verilmişse, yetkiyi kullanma gücü o makama aittir. Yetki, kanunda yetki devri ile ilgili açık hüküm olmadıkça yalnızca kendisine verilen makama aittir.
Burada ayrıca belirtelim ki, COVID-19 ile mücadele kapsamında alınan tedbirlerin hukuka uygunluğuyla ilgili anayasa hukuku, idare hukuku ve kabahatler hukukunun yanı sıra ceza hukuku bakımından da çeşitli sorunların ortaya çıktığı müşahede edilmektedir.
COVID-19 salgınıyla mücadele etmek amacıyla alınan tedbirlerin hemen hemen hepsi Anayasamızın güvencesi altında olan bir temel hak ve hürriyetin sınırlandırılması niteliğindedir. Örneğin sokağa çıkma yasağı, maske takma mecburiyeti, yurtlarda (14 günlük) zorunlu tecrit, şehirlerarası seyahat yasağı, iş yerlerinin belli saatlerde veya günlerde kapatılması, okulların uzaktan on-line eğitime dönmesi gibi bir çok uygulama temel hak ve özgürlükleri sınırlamaktadır. Bu kapsamda son zamanlarda COVID-19 aşısı yapılmasının zorunlu tutulması hususu, kamuoyunda yoğun olarak tartışılan konulardan biri haline gelmiştir.
Anayasamız, temel hak ve hürriyetlerin “sınırlandırılmasında/kullanılmasının durdurulmasında” ilki olağan dönemlerde (m.13), ikincisi ise olağanüstü hâl dönemlerinde (m.15) olmak üzere iki ayrı sistem öngörmüştür. Olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetler yüksek düzeyde bir anayasal korumadan yararlanırken, olağanüstü hâl dönemlerinde ise düşük düzeyde bir korumadan istifade ederler. 15. madde, olağanüstü hâl dönemlerinde, ölçülülük ilkesine uygun olmak şartıyla, temel hak ve hürriyetlere bizzat Anayasanın kendisinin öngördüğü güvencelere aykırı bir şekilde müdahale edilmesine imkân vermektedir. Hatta bu yüzden 15. madde “temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlığını taşımaktadır. Olağanüstü hâllerde maske takma zorunluluğu, sokağa çıkma yasağı, çalışma yasağı, işyerlerini açma yasağı, camilerin ibadete kapatılması, zorunlu aşı yapılması gibi akla gelebilecek tedbirler, ölçülülük ilkesi çerçevesinde alınabilir. Olağanüstü dönemlerde bu tedbirlerin alınabilmesi için kanunla öngörülmelerine gerek yoktur. Olağanüstü hâl ilân edildikten sonra, Anayasa m. 119/6 uyarınca Cumhurbaşkanı, olağanüstü hâl Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisini elde eder. Cumhurbaşkanı, olağanüstü hâl ilân ettikten sonra, çıkaracağı Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle salgın hastalıkla mücadele amacıyla temel hak ve hürriyetleri önemli ölçüde sınırlandıran tedbirleri öngörebilir. 15. madde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine bütünüyle uygundur. Zaten bu madde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15. maddesinden olduğu gibi alınmıştır. Benzer maddeler Avrupa Konseyine üye pek çok batılı ülkenin anayasasında mevcuttur. Ancak Türkiye’de olağanüstü hâl ilân edilmemiştir. Dolayısıyla şu an biz Türkiye’de olağan dönemdeyiz ve bu tehlikeli salgın hastalıkla olağan dönem koşulları çerçevesinde mücadele etmek durumundayız. O hâlde Türkiye’de salgınla mücadele için alınan tedbirlerin hukuka uygunluğunu Anayasa 15. maddeye göre değil, 13. maddeye göre incelemek gerekmektedir.
Türkiye’de olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sistemi Anayasamızın 13. maddesinde belirlenmiştir. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlığını taşıyan 13. madde şöyledir: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”. 13. maddeye göre temel hak ve hürriyetler sınırlandırılırken, sınırlama kanunla yapılmalıdır ve sınırlama Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere dayanmalıdır. Anayasamızın 13. maddesi “temel hak ve hürriyetler, … ancak kanunla sınırlanabilir” hükmünü haiz olduğu halde; maalesef maske takma mecburiyetinin, sokağa çıkma yasaklarının, şehirlerarası seyahat yasaklarının vs. kanunî bir dayanağı yoktur. Bu tedbirlerin de kanunla öngörülmeleri gerekirdi. Kanunla öngörülmemiş bütün tedbirler, Anayasamızın 13. maddesinde hükme bağlanan “ancak kanunla sınırlama” şartına aykırı bulunmaktadır.
Ayrıca şunu ifade etmek gerekir ki, somut dosyada Bolu Sulh Ceza Mahkemesi kararında, devletin herkese günde 3 maske verme ödevi olduğu ifade edilmekte ise de, Devletin ekonomik yükümlülükleri mali gücüyle orantılıdır. Anayasamızın “Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları” başlıklı 65. maddesine göre “devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir”.
AVRUPA BİRLİĞİNE ÜYE ÜLKELERDE MUKAYESELİ HUKUK AÇISINDAN PANDEMİ İLE MÜCADELENİN HUKUKİ BOYUTLARI VE SAHADAKİ UYGULAMALARI
Ülkemizde pandemi ile daha etkin mücadele edebilmek amacıyla aşağıda bir sonraki başlıkta yapacağım somut önerilerde, mukayeseli hukuktan ve bu bağlamda Avrupa Birliğine üye ülkelerin mevzuat ve uygulamalarından da yararlandığım için bu bölümde AB’ne üye ülkelerde COVID-19 ile mücadelenin hukuki boyutları ve sahadaki uygulamaları hakkında kısa bilgi sunacağım.
Dünya Sağlık Örgütü, 2019 yılı Aralık ayında Çin'in Vuhan kentinde başlayıp çok kısa bir süre içerisinde tüm dünyaya yayılan COVID-19 salgın hastalığını, 31 Ocak 2020’de “kamu sağlığı için uluslararası acil endişe kaynağı” olarak belirledi; 11 Mart 2020 tarihinde ise pandemi olarak ilan etti. Dünya Sağlık Örgütünün bu yöndeki ilanının hemen ardından Avrupa Birliğine üye pek çok ülke pandemi ile etkin mücadele edebilmek amacıyla serbest dolaşım başta olmak üzere çok sayıda temel insan hakkını ciddi seviyede sınırladı. En az sınırlamayı yapan ülkeler ise Hırvatistan ve İsveç oldu.
Olağanüstü derecede tehlikeli ve salgın bir hastalık olan COVID-19 ile etkin bir şekilde mücadele etmek amacıyla Avrupa Birliğine üye 27 devletten 11’i resmi olarak anayasal olağanüstü hal ilan etti. Resmi olarak anayasal olağanüstü hal ilan eden 11 ülke; Bulgaristan, Güney Kıbrıs Rum Kesimi, Çek Cumhuriyeti, Finlandiya, Macaristan, Litvanya, Lüksemburg, Portekiz, Romanya, Slovakya ve İspanya’dır. Avrupa Birliğine üye bu ülkeler, bilahare konuyla ilgili olağanüstü hal kararnameleri, idari düzenleyici işlemler ve idari kararlar ile tedbirler almaya başladı. Bu ülkelerden Macaristan olağanüstü hal için belirli bir süre belirtmeden olağanüstü hali kabul ederken, diğer 10 ülke ise uzatma imkanı olan kısa ve belirli süreler ile olağanüstü hali kabul etmişlerdir. Ancak Macaristan 16 Haziran 2020’de olağanüstü hali kaldırmış olmasına rağmen, Parlamento tarafından aksine karar verilinceye kadar bu pandemi döneminde çıkarılan kararnamelerin yürürlükte kalmasına karar vermiştir.
Anayasal bazda olağanüstü hal ilan etmeyen ülke sayısı ise 16’dır. Bu ülkeler; Avusturya, Belçika Danimarka, Hırvatistan, Estonya, İrlanda, Letonya, İsveç, Fransa, Almanya, İtalya, Malta, Hollanda, Polonya ve Slovenya’dır.(12)
Bu 16 ülke arasında Avusturya ve Belçika’nın anayasalarında, olağanüstü hal müessesesi bulunmamaktadır. Bu iki ülke pandemi sürecini, mecburi olarak olağan dönem kanunî tedbirleri ve alt mevzuat ile yürütmeye çalışmaktadır.
Geri kalan 14 ülke ise anayasalarında olağanüstü hale geçme hususunda imkan varken, değişik sebeplerle olağanüstü hale geçmeyi tercih etmemişlerdir. Anayasalarında olağanüstü hal ilan etme imkânı olan Danimarka, Hırvatistan, Estonya, İrlanda, Letonya, İsveç (6 ülke) açıkça olağanüstü hale gerek olmadığına karar vermiş olup, sorunu sadece kanunî tedbirler ve diğer düzenleyici işlemlerle çözme çabası içinde olacaklarını ifade etmişlerdir.
Fransa, Almanya, İtalya, Malta, Hollanda, Polonya, Slovenya (8 ülke) ise açıkça olmasa da zımnî olarak olağanüstü hale gerek olmadığına karar vermişlerdir. Ülkemizde de benzer bir durum vardır. Zira Türkiye’de şimdiye kadar Anayasamızın 15. ve 119/6. maddeleri gereğince olağanüstü hal ilan edilmediği gibi, olağanüstü hal ilanına ihtiyaç olup olmadığı hususunda yaygın bir fikir tartışması da olmamıştır. (13) Bu son derece yaygın ve tehlikeli salgın hastalıktan dolayı Türkiye’de olağanüstü hal ilan edilmediğine göre, pandemi süreci Anayasamızın 13. maddesinde belirtilen olağan hale göre yürütülmek zorundadır.
Olağanüstü hal ilan etmeyi tercih etmeyen Avrupa Birliği’ne üye devletlerin bazıları, geçmiş kötü tecrübelerinden kaynaklanan tarihsel hassasiyetleri (Almanya gibi) ve kurumsal gelenekleri sebebiyle, bazıları ülke açısından kötü imaj yaratabileceği ve kötüye kullanılabilme endişesiyle, bazıları ise olağan kanuni tedbirlerle bu sürecin yönetilebileceği hususunda ülke yöneticilerinde var olan kanaat nedeniyle olağanüstü hal ilan etmemiş ve bu anayasal imkânı kullanmayı tercih etmemişlerdir.
Fransa ve Polonya ise anayasal olağanüstü hal ilan etmiş olmasalar da, tabiri caiz ise sağlık alanında yasa bazlı olağanüstü hal ilan etmişlerdir. Bu şekilde sistem içerisinde parlamentolarının etkinliğini ve yetkinliğini devam ettirmeyi istemişlerdir.
Olağanüstü hal ilan etmeyen, kanun ve alt mevzuatına dayalı tedbirlerle süreci yönetmeye çalışan Avrupa Birliği ülkelerinin bazılarında, pandemi sürecinin başlarında alınan tedbirlerin bir kısmının anayasal ve yasal temelleri ya yoktu ya da sarih değildi. Fakat bu yöndeki eksikliklerini gören Avrupa Birliği’ne üye devletler Mart 2020’den itibaren gerekli anayasal veya yasal değişiklikleri gerçekleştirerek hukukî alt yapı şartını yerine getirmeye çalışmışlardır. Mesela Fransa, Almanya, Portekiz bu bağlamda kısa sürede gerekli yasal değişiklikleri gerçekleştirerek, kanuni dayanaklar oluşturmuştur. Almanya bu bağlamda pandemi ile mücadelede yetersiz olan mevzuatını gözden geçirip başta “Bulaşıcı Hastalıklar Kanunu” olmak üzere 10 kanunda gerekli değişiklikleri yapmıştır.
Üye ülkelerin olağanüstü hali tercih edip etmeme hususundaki yaklaşımları, uygulamada her zaman temel haklara getirilen kısıtlamaların düzeyine yansımamıştır. Mesela pandemi sürecinde olağanüstü hal ilan etmesine rağmen Finlandiya’nın temel haklara getirdiği sınırlama; olağanüstü hal ilan etmeyen Almanya’dan daha düşük seviyede kalmıştır. Bazı ülkeler, “de jure” (hukuki) olmasa bile “de facto” (fiili) olarak olağanüstü hal tedbirleri uygulamıştır.
Avrupa Birliğine üye ülkelerde salgınla mücadelede ortaya çıkan sorunlardan birisi de; pandemi sürecinde çok fazla sayıda kanun, kararname, tüzük, yönetmelik, genelge, sirküler gibi düzenleyici işlem ihdas edilmesinden dolayı, hukukî belirlilik ve hukukî öngörülebilirlik ilkelerinin zayıflaması hatta zedelenmesidir. Pandemi sürecinde çıkarılan mevzuat ve düzenleyici idarî işlemlerin aşırı sayıda olması sonucu bu işlemlerin hepsinin kamuya duyurulması ve yayımlanmasında ciddi eksiklikler ve zaaflar görülmüş, Avrupa Birliği ülkelerinin çoğunda hukukî belirlilik ilkesinin yara aldığı gözlemlenmiştir. AB ülke vatandaşları, çoğu zaman, hangi kuralın ne zaman uygulanacağı konusunda doğru bilgiye ulaşmada dahi ciddi zorluklar yaşamıştır.
Bunun yanı sıra Avrupa Birliği ülkelerinde hangi düzenleyici işlemlerin hangi makamlar tarafından çıkarılacağı, hangi hukukî temele dayanılarak hangi hukuki işlem türü ile çıkarılacağı hususlarında da kaotik bir ortam ortaya çıkmıştır. Avrupa Birliğine üye bazı devletler, karmaşık hükümler içeren hukukî metinleri (kanunları, kararnameleri, tüzükleri genelgeleri vs.) resmi gazetede yayımlamanın da ötesine geçerek vatandaşlar açısından basit ve anlaşılabilir metinler haline getirmekte; bunları ilgili kurumların resmi web sayfaları ve görsel-işitsel vasıtalarla kamuya duyurmaktadır. Çünkü insan haklarını sınırlayan tedbirlerin açık bir şekilde kolay erişilebilir vasıtalarla kamuya duyurulması bizatihi önemli bir hukuk devleti sorunudur. COVID-19 sürecinde Fransa maalesef süreçten önce resmi gazetenin internetteki resmi web sitesinde hem hukukî metinleri hem de günlük bazda o gün yayımlanan mevzuatın özetini sade ve anlaşılabilir bir dille yayımlarken; COVID -19 krizinde bu uygulamaya ara verdiğinden Fransa’da hukukî belirlilik ilkesi zayıflamıştır. İtalya’da ise COVID-19 dahil kriz yönetiminden sorumlu organ olan “Medeni Hakları Koruma Kurumu”nun resmi web sitesinde konuyla ilgili tüm hukukî tedbirler ve düzenleyici işlemler toplu bir halde yayımlanmakta; bu mevzuatın ve diğer düzenleyici işlemlerin vatandaşlar tarafından kolayca anlaşılabilecek basit ve sade açıklamalarına yer verilmektedir. Ancak kriz sürecinde İtalya’da bu hususta ciddi aksaklıklar da yaşanmaktadır. İrlanda ve İzlanda hükümeti pandemi sürecinde vatandaşların serbestî alanı ile yasak-mecburiyet alanını ve gelecekteki hedefler/planlamalar hakkında halkı bilgilendirmektedir. Bu bilgilendirmede, bu tedbirlerin gerekçeleri de yer almaktadır.
İsveç Hükümeti bu bağlamda hem konuyla ilgili hukukî mevzuatı, hem de bu bağlamda alınan idari düzenleyici işlemleri ve tedbirleri sade bir dille kamuya duyurmada en iyi örnek ülkedir. İsveç bu tedbirleri uygulayarak ulaşmak istediği somut hedefleri dahi bu amaçla oluşturulan resmi web sayfasında tek bir çatı altında duyurmaktadır.
Bazı Avrupa Birliği üyesi devletlerin anayasalarında bu krizle mücadele için temel insan haklarını sınırlayan tedbirleri alma hususunda açık bir hukukî temel hala bulunmadığından, mahkemeler de zaman zaman idarenin bu işlemlerini iptal eden kararlar almaktadır. Bu bağlamda bazı üye devletlerin artık bu tür olağanüstü durumlar için mevzuatını gözden geçirmek zorunda kalacağı; bu bağlamda hatta bazılarının Anayasalarının ilgili maddelerinde temel hakları sınırlama için “genel sağlığı koruma” ibaresini koymak zorunda olacağı iddia edilmektedir.
Avrupa Birliğine üye 27 devlet, insan haklarına getirdikleri sınırlamaların seviyesi açısından dört gruba ayrılabilir. Bunlar;
1-) Düşük düzeyde temel hakları sınırlayan ülkeler,
2-) Orta düzeyde temel hakları sınırlayan ülkeler,
3-) Önemli düzeyde temel hakları sınırlayan ülkeler,
4-) Ağır düzeyde temel hakları sınırlayan ülkeler’dir.
Avrupa Birliğine üye 27 ülke arasında, temel hakları en düşük düzeyde sınırlayan ülke Hırvatistan’dır.
Orta düzeyde temel hakları sınırlayan ülkeler ise İsveç, Avusturya, Çek Cumhuriyeti, Estonya, Finlandiya, Yunanistan, Letonya, Litvanya, Malta, Romanya, Polonya, Slovakya ve Slovenyadır. ( 13 ülke).
Önemli düzeyde temel hakları sınırlaya ülkeler Belçika, Bulgaristan, Kıbrıs Rum Kesimi, Danimarka, Fransa, Almanya, Macaristan, İtalya, Lüksemburg, Portekiz, İspanya ve Hollanda’dır (12 ülke).
En yüksek düzeyde temel insan haklarını sınırlayan ülke ise İrlanda’dır.(14)
Burada konumuzla doğrudan ilgili olduğu için AB’ne üye bazı devletlerde mevcut olan maske takma mecburiyetini ihlal halinde uygulanan cezalardan da kısaca bahsedeceğim. Birleşik Krallık’ta maske takmamadan dolayı 121 dolar idari para cezası kesilirken, İspanya’da maske takmamanın cezası 113 dolar, Fransa’da 151 dolar, Yunanistan’da 152 dolardır. Almanya’da ise 16 eyalet bulunmakta olup, her bir eyalet bu hususta kendi kuralını koyduğundan maske takmamanın cezası eyaletlere göre farklılık arz etmektedir. Bu 16 eyalet içinde en ağır idari para cezası 163 dolar ile Bavyera’dadır. İtalya’da ise toplu taşıma araçları ve dükkanlarda maske takma zorunlu olmakla birlikte maske takmamadan dolayı bir para cezası uygulanmamakta, maske takmayanlar için sadece toplu taşıma aracı veya dükkana almama veya çıkarılma tedbiri uygulanmaktadır.(15)
Avrupa Birliği’ne üye ülkelerin pandemi ile mücadelesinin hukuki boyutları ve uygulamaları hakkında kuşbakışı genel bilgi verdikten sonra, bu bağlamda spesifik olarak bir üye devleti biraz daha yakından incelemenin fayda sağlayacağı inancıyla Fransa’yı inceleyeceğim.
