Yargıtay 10. Ceza Dairesi · E. 2020/5722 · K. 2020/4271

10. Ceza Dairesi         2020/5722 E.  ,  2020/4271 K. "İçtihat Metni" Mahkeme : MANİSA 2. Ağır Ceza Mahkemesi Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma Hüküm : Mahkûmiyet Dosya incelendi. GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: A- Gizli soruşturmacı kararının alındığı 06/06/2013 tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK’nın “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için; 1- Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır, 2- Suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanması, kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, 3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması, 4- Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararının bulunması, 5- Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması gereklidir. 02/12/2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 6763 sayılı Kanunun 27. maddesiyle yapılan değişiklikle örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu madde ticareti yapma suçu CMK'nın 139. maddesindeki katalog suçlar arasında yer almıştır. Sanık atılı suçu "örgüt faaliyeti çerçevesinde işlemediğinden” bu suçla ilgili gizli soruşturmacı atanması kanuna aykırıdır. Ancak adli kolluk görevlisi “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu ile ilgili olarak, alıcı rolüne girerek sanıklardan uyuşturucu madde alabilir. Bu şekilde elde edilen delil gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olması halinde hukuka uygundur. Gizli soruşturmacı kamu görevlisi ise delil toplama yetkisi bulunmamaktadır.CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Dosya kapsamına göre, Manisa 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 10/10/2013 tarihli 2013/891 D.İş sayılı gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararında "...GS439, GS455, GS456, GS462, GS463, GS464 kod nolu görevlilerin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesine..." ibaresinin yer aldığı gözönünde bulundurulduğunda; gizli soruşturmacının kamu görevlisi ya da adli kolluk görevlisi olup olmadığı belirlenerek, kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmesinden sonra, sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, bu hususlar gözetilmeden hüküm kurulması, B- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, C- Kabule göre de ; Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıklardan birden fazla kez uyuşturucu madde satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 24/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.