Yargıtay 20. Hukuk Dairesi · E. 2020/649 · K. 2022/197

Hukuk Genel Kurulu         2020/649 E.  ,  2022/197 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi tarafından ilk derece mahkemesi kararına yönelik taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin olarak verilen karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, ilk derece mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili; müvekkilinin davalının grup şirketlerinin sigorta işlerini yapan sigorta aracısı olduğunu, bu kapsamda ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş.'ye ait uçakların sigorta poliçelerinin müvekkili tarafından yapıldığını ve prim borçlarının da müvekkili tarafından sigorta şirketine ödendiğini, müvekkiline ödeme yapılmaması nedeniyle şirketin prim borçlarının tasfiyesine ilişkin olarak iki adet protokolün yine bu şirketle yapıldığını, protokoller çerçevesinde müvekkiline on dört adet aracın devredildiğini ve bir adet çek verildiğini, ayrıca şirketin iki ayrı alacağının da müvekkiline temlik edildiğini, ancak verilen çekin karşılıksız çıktığını, temlik edilen alacakların da tahsil edilemediğini, bunun üzerine davalı ile 30.09.2003 tarihli sözleşmenin düzenlendiğini, anılan sözleşme ile müvekkilinin ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş.’den olan 752.498TL alacağının davalı tarafından ödeneceğinin taahhüt altına alındığını, buna rağmen geçen süre zarfında müvekkiline herhangi bir ödeme yapılmadığını ileri sürerek 752.498TL’nin faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili; alacağın zamanaşımına uğradığını, şirketin iştigal konusu dışında yer alan bir hususta şirket temsilcisi tarafından imzalanan 30.09.2003 tarihli sözleşmenin müvekkili şirketi ilzam etmediğini, aksinin kabulü hâlinde ise davacı tarafça bir kısım bilgiler saklanarak söz konusu sözleşmenin imzalanması sağlandığından hile nedeniyle sözleşmenin geçersiz olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi Kararı: 6. Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 21.12.2016 tarihli ve 2014/720 E., 2016/726 K. sayılı kararı ile; davacı tarafça dayanılan sözleşme asılları ile davacı ve dava dışı ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş.’ye ait ticari defter ve kayıtların dosyaya sunulmadığı, 30.09.2003 tarihli sözleşme fotokopisinde davalı şirket adına imzası bulunan Haşim Bayram’ın beyanları arasında çelişki olup belge asılları da sunulamadığından sözleşmeye dayalı olarak davalının bir sorumluluğunun bulunmadığı, aksinin kabulü hâlinde söz konusu sözleşme ile davalının üçüncü kişinin borcuna kefil olduğu, bu durumda öncelikle davacının kefil olunan alacağın varlığını ispat etmesi gerektiği, sigorta şirketinin adına poliçe düzenlenen dava dışı ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş.’nin kendisine herhangi bir prim borcu olmadığını bildirdiği, davacının da dava dışı ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş.’ye ait prim borcunu ödediğine dair düzenlenen protokolleri destekler mahiyette delil sunamadığı, bu hâliyle sözleşmeye konu alacağın varlığının ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi Kararı: 7. İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. 8. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesinin 07.07.2017 tarihli ve 2017/496 E., 2017/686 K. sayılı kararı ile; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 9. Bölge adliye mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 10. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 16.04.2019 tarihli ve 2017/4184 E., 2019/3041 K. sayılı kararı ile; “…Dava, 30.09.2003 tarihli sözleşmeye dayalı alacak istemine ilişkin olup, mahkemece, sözleşmenin ve dayanağı olan protokol asıllarının dosyaya sunulmadığı, sözleşmede imzası bulunan Haşim Bayram'ın iş bu mahkemede ve ceza yargılamasının yapıldığı ceza mahkemesinde verdiği beyanların çelişkili olduğu, bu nedenle davacının ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş.den olan alacağının tespiti ve bu alacaktan davalının sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusu da Bölge Adliye Mahkemesinde esastan reddedilmiştir. Dava konusu sözleşmesinin temeline bakıldığında, davacı acentenin davalıya bağlı ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş.ne ait uçaklar için sigorta poliçesi tanzim ettiği, poliçelerden doğan ve ödenmeyen prim borçları için iki adet protokol düzenlendiği, ancak protokolün gerekleri yerine getirilmeyince son olarak davalı şirket yetkilisi Haşim Bayram'la 30.09.2003 tarihli sözleşmenin imzalandığı, davalı cevap dilekçesinde sözleşmeyi Haşim Bayram'ın imzaladığını ifade ettiği gibi Haşim Bayram'ın da dosyaya sunduğu 05.02.2010 havale tarihli yazılı beyanıyla imzasını ikrar ettiği anlaşılmıştır. Hal böyle iken, 30.09.2003 tarihli dava konusu sözleşmenin de söz konusu protokollere dayandığı, ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş. tarafından da önceki tarihli iki adet protokolün geçersizliğinin ileri sürülmediği dikkate alındığında, ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş.nin borcunun davalı şirket tarafından üstlenilerek geçerli bir kefalet sözleşmesi kurulduğunun kabulü gerekir. Sigorta ilişkisi davacı acente ile dava dışı ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş. arasında kurulmuş olduğundan da ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş.’nin Işık Sigorta A.Ş.ne borcunun olup olmadığının da tartışılması gereksizdir. Buna göre; artık dava konusu sözleşmeye konu alacağın varlığının uyuşmazlık konusu yapılamayacağı ve ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş.nin davacıya olan borcu için davalının kefil olduğunun kabulü ile değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken yazılı ve yanılgılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 11. Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 15.01.2020 tarihli ve 2019/410 E., 2020/27 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesi tekrar edilerek oy çokluğuyla direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 12. Direnme kararı süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 13. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı şirketin temsilcisi tarafından imzalandığı iddia edilen 30.09.2003 tarihli sözleşmenin aslının sunulmaması ancak davalının cevap dilekçesinde imzanın temsilcisi tarafından atıldığını belirtmesi ve temsilcinin de tanık beyanında imzasını ikrar etmesi karşısında sözleşmenin niteliği de gözetilerek anılan sözleşmeye itibar edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE A- Davalı vekilinin temyiz istemi yönünden yapılan incelemede; 14. Bilindiği üzere hukukî yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır. Davalı vekilinin istinaf başvurusu Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmiş; davalı tarafça bu karara karşı temyiz isteminde bulunulmamıştır. Bu nedenle Bölge Adliye Mahkemesi kararını temyiz etmeyen davalının ilk derece mahkemesinin direnme kararını temyizinde artık hukukî yararı bulunmamaktadır. O hâlde, davalı vekilinin direnme kararına yönelik temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir. B- Davacı vekilinin temyiz istemi yönünden yapılan incelemede; 15. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “borcun üstlenilmesi” ile ilgili yasal düzenlemelerin ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır. 16. Borcun üstlenilmesi somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 173 ilâ 181. maddeleri arasında “borcun nakli” başlığı altında düzenlenmiş ve tarafların durumuna göre iki ayrı ilişki içinde ele alınmıştır. Borcun üstlenilmesinde, borçlu, alacaklı ve borcu üstlenen üçüncü kişi yer almaktadır. Buna göre borçlu ile borcu üstlenmek isteyen üçüncü kişi arasındaki ilişkide “borcun iç üstlenilmesi” söz konusu iken, borcu üstlenen üçüncü kişi ile alacaklı arasındaki ilişkide ise “borcun dış üstlenilmesi” söz konusudur. Gerçekten de borcun üstlenilmesinde; borcu üstlenen, kendisinin daha önce dâhil olmadığı ve bu anlamda tamamen dışında olduğu bir borç ilişkisinde, borcu aynen muhafaza ederek borçlunun konumuna geçmesi hâli söz konusudur. Dolayısıyla borcun üstlenilmesi, belirli bir borç için borçlunun değişmesini konu edinmektedir. 17. Borcun iç üstlenilmesi, üçüncü kişinin, borçlu ile yaptığı sözleşme ile onu alacaklıya karşı olan borcundan kurtarmayı taahhüt etmesini ifade eder. Böyle bir taahhüt borçlunun alacaklıya karşı olan ifa yükümü üzerinde hiçbir etki yapmaz; üçüncü kişi ile alacaklı arasında herhangi bir hukukî bağ kurmaya yetmez. Bu husus 818 sayılı BK’nın 173/1 maddesinde “Bir borçluya karşı yapılan, borcun nakli taahhüdü, müteahhidi ya borcu tediye etmek yahut alacaklının rızasını istihsal ederek borcu üzerine almak suretiyle borçlunun beraetini tahsile mecbur eder” şeklinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla borcun iç üstlenilmesi borç ilişkisinin pasif süjesinde bir değişikliğe yol açmaz, sadece borçlu ile üçüncü kişi arasında bir hukukî ilişkiden ibaret kalır (Tekinay, Selahattin Sulhi/Akman Sermet/ Burcuoğlu Haluk/ Altop Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 269). 18. Borcun dış üstlenilmesi ise alacaklı ile üçüncü kişi arasında yapılan bir sözleşme olup bununla borçlu borcundan kurtulur ve onun yerine borcu üstlenen üçüncü kişi borçlu olarak geçer. Borcun dış üstlenilmesi 818 sayılı BK’nın 174/1 maddesinde “Evvelki borçlunun yerine yenisinin kaim olması ve borçtan beraeti borcun nakli müteahhidi ile alacaklı arasında yapılacak akit ile vukubulur” şeklinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla borcun dış üstlenmesi, alacaklı ile borcu üstlenen arasında söz konusu olmakta ve borç ilişkisi varlığını sürdürdüğü hâlde borç, eski borçludan yeni borçluya (borcu üstlenene) geçmektedir. Bu itibarla borcun dış üstlenilmesi, gerçek anlamda borcun üstlenilmesini ifade etmektedir. 19. Borcun üstlenilmesi alacaklı ile borcu üstlenen arasında yapılan bir sözleşme olup borçlunun bu sözleşmeye katılması gerekmediği gibi buna muvafakat etmesi de gerekmez. Hatta alacaklı ve borcu üstlenen, borçlunun muhalefetine rağmen böyle bir sözleşmeyi yapabilirler. Zira üçüncü kişi yararına borçtan kurtarma her zaman mümkündür. Öte yandan borcun üstlenilmesi sözleşmesinin kurulması ve geçerliliği hiçbir özel şekle tabi değildir. Taraflar diledikleri şekilde, sözlü, yazılı veya resmî şekilde bu sözleşmeyi yapabilirler. 20. Her türlü borç, kural olarak borcun üstlenilmesi sözleşmesinin konusunu oluşturabilir. Bu kapsamda gelecekte doğması muhtemel borçlar, şarta bağlı borçlar, nizalı borçlar, seçimlik borçlar, kısmi borçlar, müteselsil borçluluktaki borçlar, zamanaşımına uğramış borçlar da borcun üstlenilmesine konu olabilir. Dolayısıyla asıl borçlunun belirli bir sürede borcunu ödememesi hâlinde bu tarihten itibaren geçerli olmak üzere şarta bağlı olarak da borcun üstlenilmesi mümkündür. 21. Borcu üstlenilmesinde eski borçlunun şahsına bağlı olmayan ve ona karşı doğmuş bulunan her türlü fer’î hak borcu üstlenene karşı da ileri sürülebilir. Bu kapsamda eski borçlunun bizzat kurmuş olduğu teminatlar, eski borçlu zamanında işlemiş ve muaccel hâle gelmiş olan faiz, cezai şart ve sözleşmenin ihlâlinden doğan tazminat talepleri ile işleyecek faizler borcu üstlenen hakkında da geçerli olur. Bununla birlikte kefillerin sorumlulukları ile üçüncü kişilerin borca teminat olarak kurmuş oldukları rehin dolayısıyla sorumlulukları, ancak bunların borcun yüklenilmesine muvafakat etmeleri hâlinde devam eder (818 sayılı BK m. 176/2). 22. Borcun üstlenilmesi ile borcun içeriği değişmez ve borcu üstlenen eski borçlunun yerine geçerek borçlu sıfatını kazanır. Borcun içeriğinin aynen devam etmesinin sonucu olarak borç ilişkisinden kaynaklanan def'îler de borcu üstlenene geçer (818 sayılı BK m. 177/1). Borç ilişkisinden kaynaklanan def’îler, üstlenilen borcun doğumuna, geçerliliğine, ortadan kalkmasına ya da sona ermesine ilişkin def’îlerdir. Borcun üslenilmesi sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadıkça borcu üstlenen eski borçluya ait kişisel def’îleri alacaklıya karşı ileri süremez (818 sayılı BK m. 177/2). 23. Hemen belirtilmelidir ki, borcun üstlenilmesi sözleşmesi, alacaklı ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılması nedeniyle kefalet sözleşmesine ve üçüncü kişinin fiilini taahhüde benzese de bu iki sözleşmeden çok temel farklıları bulunmaktadır. Kefalet sözleşmesinde kefil; esas borca bağlı, fer’î ve tali bir borç üstlenir. Fer’î olmak, kefaletin ayırıcı karakteridir. Borcun üstlenilmesinde ise üstlenen, asıl borçluyu borcundan kurtaracak şekilde borcu üstlenmekte ve borcun asli borçlusu hâline gelmektedir. Bu anlamda, borcun üstlenilmesi, borçlunun borcuna kefil olmaktan tamamen farklıdır. Zira kefalet, asıl borçluyu borcundan kurtarmaz. Öte yandan üçüncü kişinin fiilini taahhütte, borçlu alacaklıya kendi edimini değil, bir üçüncü kişinin fiilini taahhüt etmekte, üçüncü kişinin fiilini ifa etmemesinin riskini üstlenmektedir (818 sayılı BK m. 110). Dolayısıyla üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden, üçüncü kişi tarafından fiilin gerçekleştirilmemesi nedeniyle doğan zararı gidermekle yükümlü olup ayrı bir borç söz konusudur. Oysa borcun üstlenilmesinde borcu üstlenen, asıl borçlunun yerine geçerek borçlunun edimini ifa ile yükümlüdür. 24. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı şirket tarafından davalının grup şirketlerinin bir dönem sigorta aracılığının yapıldığı, bu kapsamda davalının grup şirketi olan ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş.’ye ait araçların sigorta primlerinin davacı tarafından ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş. adına ödendiğinin iddia edilmesi ve bu şirket ile yapılan protokollere rağmen alacağın tahsil edilememesi üzerine taraflar arasında 30.09.2003 tarihli dava konusu sözleşmenin yapıldığı anlaşılmaktadır. 25. Dava konusu 30.09.2003 tarihli sözleşmenin konusu; ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş. ile davacı şirket arasında daha önce imzalanan “30.05.2002 tarihine kadar olan borçların tasfiyesine dair protokol” ile yine “30.05.2002-15.11.2002 dönemine ait borçların tasfiyesine dair protokol”ün yerine getirilemeyen hükümlerinin yeniden yapılandırılması ve davalı şirketin bu sözleşme koşullarında taahhütte bulunulması olarak belirlenmiştir. Bu kapsamda anılan protokollerde belirtilen miktarlar Türk Lirasına çevrilerek ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş.’nin davacıya olan borcunun 752.498TL olduğu konusunda mutabakat sağlanmıştır. Dava konusu 30.09.2003 tarihli sözleşmenin 4. maddesinde, 752.498TL’nin ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş. tarafından 31.12.2003 tarihine kadar davacıya ödeneceği hususunda davalı şirket tarafından taahhütte bulunulmuş, bu miktarın ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş. tarafından ödenmemesi hâlinde bu tarihten itibaren borcun davalı şirket tarafından üstlenilmiş sayılacağı belirtilmiştir. Anılan sözleşmenin 5. maddesinde ise 31.12.2003 tarihine kadar borcun ödenmemesi hâlinde davalı şirketin bu tarihten kendi ödeyeceği tarihe kadar ticari faiz ödemeyi de kabul ettiği düzenlenmiştir. 26. Hemen belirtilmelidir ki, sözleşmenin hukukî niteliği sözleşme kapsamından tam olarak belirlenemiyorsa ve özellikle sözleşme metninde yer alan söz ve deyimler muğlak ve müphem ise, sözleşmenin hukukî niteliğinin belirlenmesinde sözleşme metnine yansımamakla birlikte, tarafların iradelerini belirlemeye imkân veren olgulara da başvurulmalıdır. Bu kapsamda sözleşmenin kurulması sırasında, özellikle sözleşmenin müzakeresi esnasında veya sözleşmenin kurulmasından sonra mevcut olan durumlar dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla sözleşmenin kurulduğu yer ve zaman, sözleşme görüşmeleri, tarafların bu esnada ya da sözleşme kurulduktan sonra birbirine karşı takındıkları tutum ve davranışlar, ifa hazırlıkları, sözleşmenin kurulduğu andaki menfaat durumları ve özellikle ilgili iş çevresindeki örf, adet ve teamüller göz önünde tutulmalıdır. Bu itibarla taraflar arasında sözleşme öncesi ve sonrası durumlar ile davalı şirketin 31.12.2003 tarihinden itibaren grup şirketi olan ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş.’ye ait 752.498TL’lik borcu üstlendiği, böylece borcun değişmediği ve sadece davalı şirketin ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş.’nin yerine geçerek anılan şirketi borç ilişkisinin dışına çıkardığı gözetildiğinde dava konusu 30.09.2003 tarihli sözleşmenin hukukî niteliğinin borcun üstlenilmesi sözleşmesi olduğu kabul edilmelidir. 27. Dava konusu 30.09.2003 tarihli sözleşmenin, imza tarihinde davalı ... münferiden temsile yetkili olan yönetim kurulu başkanı tarafından imzalandığı görülmektedir. Her ne kadar dava konusu sözleşmenin aslı dosyaya sunulmamış ise de davalı vekilinin cevap dilekçesinde “şirketin iştigal konusu dışında yer alan bir hususta şirket temsilcisi tarafından imzalanan 30.09.2003 tarihli sözleşmenin müvekkili şirketi ilzam etmediği” şeklindeki savunması karşısında imzanın davalı şirket tarafından da kabul edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla borcun üstlenilmesi sözleşmesinin kurulması ve geçerliliği hiçbir özel şekle tabi olmadığından taraflar arasında 30.09.2003 tarihinde geçerli bir borcun üstlenilmesi sözleşmesi kurulduğu aşikârdır. 28. Borcu üstlenme sözleşmesinde borcun içeriğinin aynen devam etmesinin sonucu olarak borç ilişkisinden kaynaklanan def'îler borcu üstlenene geçecektir. Başka bir deyişle davalı şirketin grup şirketi olan ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş.’nin davacıya karşı ileri sürebileceği def’îler borcu üstlenen davalı şirkete geçmiştir. Bu kapsamda davalı şirket vekili tarafından dava konusu sözleşmenin dayanağı olan iki adet protokol kapsamında borcun söz konusu olmadığı savunularak asıl borçlunun sahip olduğu def’îler davacıya karşı ileri sürülmüştür. 29. O hâlde mahkemece; taraflar arasındaki 30.09.2003 tarihli sözleşmenin geçerli bir borcun üstlenilmesi sözleşmesi olduğu, davalı şirketin asıl borçlu ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş.’nin yerine geçtiği ve borcun doğmadığı savunmasında bulunduğu, asıl borçlunun davalı şirketin grup şirketi olduğu, davalı şirketin yönetim kurulu başkanının dava konusu sözleşmeye konu protokollerin imzalandığı tarihte ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş.’nin de yönetim kurulu başkanı olduğu, sözleşmeye konu protokollerde belirtilen çekin verildiği ve alacakların temlik edildiği hususları ile davalı şirketin borcun olmadığı savunması hep birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir. 30. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davalı vekilinin cevap dilekçesiyle temsilcinin imzasını kabul etmesi karşısında taraflar arasındaki sözleşmenin davalıyı bağladığı, ancak bu sözleşmenin hukukî niteliğinin üçüncü kişinin fiilini taahhüt olduğu, üçüncü kişinin fiilini taahhütte üçüncü kişi olan ... Alfa Havayolları ve Ticaret A.Ş. ile davacı arasındaki def’îlerin taahhütte bulunan davalı şirkete karşı ileri sürülemeyeceği, bu itibarla davalı vekilinin sözleşmenin dayanağı olan iki adet protokol kapsamında borcun söz konusu olmadığı yönündeki savunmasının dinlenemeyeceği, dolayısıyla davalı şirketin dava konusu sözleşme gereğince belirtilen miktardan sorumlu olduğu, bu itibarla direnme kararının bu farklı değişik gerekçeyle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. 31. O hâlde direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekmektedir. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; I- Yukarıda A bendinde (§14) belirtilen gerekçelerle davalı vekilinin temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan oy birliği ile REDDİNE, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, II- Yukarıda B bendinde (§15-30) belirtilen gerekçelerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371. maddesi gereğince oy çokluğu ile BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Dosyanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/1 maddesi gereğince ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 24.02.2022 tarihinde yapılan ikinci görüşmede kesin olarak karar verildi. KARŞI OY Dayanılan sözleşmenin kefalet sözleşmesi olmadığı sonucu bakımından değerli çoğunluk ile aramızda görüş farklılığı yok ise de bu sözleşmenin üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesi mi yoksa borcun nakli sözleşmesi mi olduğu noktasında görüş farklılığı bulunmaktadır. Başkasının fiilini taahhüdün düzenlendiği BK 110. maddeye göre; bir üçüncü şahsın fiilini başkasına taahhüt eden kimse bu üçüncü şahıs tarafından taahhüdün ifa edilmemesi hâlinde zarar ve ziyan tediyesine mecburdur. Borcun nakli ise BK 173 vd. maddelerde düzenlenmiştir. Bir borçluya karşı yapılan, borcun nakli taahhüdü, müteahhidi ya borcu tediye etmek yahut alacaklının rızasını istihsal ederek borcu üzerine almak suretiyle borçlunun beraetini tahsile mecbur eder (BK 173/1). Evvelki borçlunun yerine yenisinin kaim olması ve borçtan kurtarılması borcun nakli müteahhidi ile alacaklı arasında yapılacak akit ile gerçekleşir (BK 174/1). Alacaklı ihtirazi kayıt dermeyan etmeksizin borcun nakli müteahhidinin tediyesine kabul eder veya bunun borçlu sıfatı ile yaptığı diğer her hangi bir muameleye razı olursa borcun naklini kabul etmiş addolunur (BK 174/3). Başkasının fiilini taahhüt ile borcun nakli birbirinden farklıdır. Başkasının fiilini taahhütte üçüncü kişinin bir edimi üstlenilmekte ve borçlu da borçtan kurtarılmayıp borçlu kalmaya devam etmektedir. Borcun naklinde ise başkasının edimi değil borcu üstlenilmekte, böylece asıl borçlu borçtan kurtarılmakta, borçlunun yerine de borcu üstlenen geçmektedir. Borcun üstlenilmesinde üstlenen kimse borç ilişkisinin tarafı hâline gelmekte, edimin üstlenilmesinde ise edimi taahhüt eden borç ilişkisinin tarafı hâline gelmeyip edimin ifa edilmemesi nedeniyle doğan zararı tazmin borcu altına girmektedir. Borcun üstlenilmesinde alacağın varlığı asıl borca sıkı sıkıya bağlı iken edimin üstlenilmesinde bu sıkı bağlılık bulunmayıp taahhüt edilen edimin yerine gelmemesi hâlinde taahhüt eden alacağın varlığından bağımsız olarak tazmin borcu altına girmektedir. Bu nedenle borcun üstlenilmesinde alacaklı istenebilir bir alacağının varlığını ispatlamak durumunda iken edimin üstlenilmesinde bu edimin yerine gelmemesi hâlinde ayrıca alacağının varlığını ispatlamak zorunda olmaksızın zararını isteyebilecektir. Üçüncü kişinin fiilini taahhütten doğan sonuçlar, borcun nakli yani borcun üstlenilmesinden doğan sonuçlara göre alacaklının daha lehinedir. Sözleşme tarihinden sonra yürürlüğe giren TBK 128. maddede başkasının fiilini üstlenme TBK 196. maddede ise borcu üstlenme ifadelerine yer verilmiştir. Her ikisi de üstlenme tabirini içermekte ise de birisinde başkasının fiilinin üstlenilmesi, diğerinde ise başkasının borcunun üstlenilmesi düzenlenmektedir. Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; fotokopisi sunulup aslı sunulamayan ama o tarihteki şirket temsilcisi tarafından imzalandığı ikrar edilen 30.09.2003 tarihli sözleşme kapsamına göre uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekmekte olup öncelikle bu sözleşmenin niteliğinin belirlenmesi gerekir. Varlığı ikrar edilen bu sözleşme davacı ile davalı arasında düzenlenmiş olup, sözleşmeye konu alacağın borçlusu olan ... Havayolları ve Ticaret A.Ş. taraf olarak sözleşmede yer almamıştır. Sözleşmede üçüncü kişi durumunda olan ... Havayolları ve Ticaret A.Ş.’nin davalıya olan borçlarının ne olduğu belirtilmiş, USD üzerinden olan borçlar için 1,60 kur esas alınarak TL’ye çevrilmiş bu şekilde bulunan 752.498,00TL borcun ... Havayolları ve Ticaret A.Ş. tarafından 31.12.2003 tarihine kadar Şirkete (davacı) ödenmesi, ödenmeme hâlinde bu tarihten itibaren borcun Holding (davalı) tarafından üstlenilmiş sayılacağı konusunda mutabaka varıldığı, 31.12.2003 tarihine kadar borcun ödenmemesi hâlinde holdingin kendisinin ödeyeceği tarihten başlamak üzere ticari işlere uygulanan faiz oranında faizi de kabul etmiş olduğu ödemeler yapılması hâlinde faiz hesabında ödeme tarihleri dikkate alınarak hesaplama yapılacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmede borcun ... Havayolları ve Ticaret A.Ş. tarafından 31.12.2003 tarihine kadar ödeneceği belirtilmiş olması yönüyle üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliği öne çıkmakta, borcun Holding tarafından üstlenilmiş sayılacağı ifadesiyle ise borcun nakli (borcun dış üstlenilmesi) öne çıkmaktadır. Bu durumda sözleşmenin bir bütün olarak yorumlanması gerekir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) 19. maddede sözleşmelerin yorumu düzenlenmiştir. Bu hükme göre; bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır. Bu hüküm yorum bakımından 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) 1. maddede yer alan ve kanunların yorumlanmasında esas alınan “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.” hükmünün sözleşme hukukuna yansıması niteliğindedir. Sözleşmenin yorumu sözleşmede yer alan iradenin gerçek amacının ne olduğunu belirlemeyi sağlar. Sözleşmenin yorumunda bazen subjektif değerlendirmeler de önem taşıyabilir ise de ortalama bir standart ve objektifleşebilmenin sağlanması için güven teorisi ile de hareket edilmelidir. Güven teorisi irade açıklamasının muhatabından karşı tarafın gerçek amacını belirleme konusunda çaba harcamasını kendi subjektif değerlendirmesi ile yetinmemesini arar. Yorum yapılırken sözleşmedeki sözcükler (lafız) önem taşır. Ancak bazen en açık sözcükler bile gerçek iradenin belirlenmesinde önem taşımayabilir. Bunun dışında sözleşme öncesi görüşmeler ve işlemler, taraflar arasındaki o güne kadarki ilişkiler de göz önünde tutulmalıdır. Güven teorisi sadece irade açıklamalarının yorumunda değil beyan hatasının bulunup bulunmadığının tespitinde, yanlış anlaşılan hükümlerin açıklığa kavuşturulmasında, sözleşmelerde saklı tutulan konularda ve sözleşmenin tamamlanmasında (tamamlayıcı yorumunda) da başvurulan bir yorum metodudur (Prof. Dr. Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler 18. Bası, Turhan Yayınları 2014). Dayanılan sözleşme ile sözleşmenin kurulduğu tarihten üç ay sonra belirtilen borcun asıl borçlu tarafından ödeneceği belirtilerek üçüncü kişinin bir ediminin taahhüt edildiği açıkça anlaşılmaktadır. Bu edimin taahhüt edilmesi ile asıl borçlunun borcunu belirtilen tarihte ödeyeceği konusunda bir güven oluşturulduğu ve bu konuda bir garanti verildiği de görülmektedir. Bu güvenin sonucu olarak alacaklı da kendisini alacağının tahsili için asıl borçluya karşı hukukî yolları deneme ihtiyacı altında hissetmeyecektir. Ayrıca bu sözleşmeye rağmen alacağı hâlâ mevcut ve ödenmemiş olan alacaklı, taahhüt edene karşı 31.12.2003 tarihine kadar talep edebileceği bir hakkı bulunmamaktadır. Talep hakkı asıl borçlunun o tarihe kadar üstlenilen edimi yerine getirmemesi hâlinde doğacaktır. Bu sözleşme ile asıl borçlu doğrudan borçtan kurtarılmamış borçlu kalmaya devam etmektedir. Asıl borçlunun borçtan kurtarılmış sayılması için alacaklının daha açık bir iradesi gerekir. Zira borçlu borçtan kurtarılmış ise alacaklının artık asıl borçluya yönelme imkânı kalmayacaktır. Borçlunun borçtan kurtarılması yönünde açık bir irade de sözleşmede yer almamaktadır. Bu yönleriyle bakıldığında dayanılan sözleşme, başkasının fiilinin (ediminin) üstlenilmesi niteliğinde olup borcun üstlenilmiş olması olarak değerlendirilemez. Sözleşmede bu tarihe kadar ödenmezse holding tarafından üstlenilmiş sayılacağı da belirtilmiş ise de artık bunu taahhüt edilen edimin yerine gelmemesi hâlinde doğacak tazmin borcunun kapsamını belirlemeye yönelik bir hüküm olarak değerlendirmek gerekir. Üstlenilmiş sayılacağı kabul edilmesine rağmen asıl borçlu iradesine dayanmaksızın, asıl borca bağlı kalınmaksızın, ödeme tarihindeki döviz kurunun ne olacağı dahi bilinmeksizin kur 1,60 olarak sabitlenerek alacağın miktarının belirlenmesi ve üç ay sonrasında dahi edimi üstlenen kimsenin asıl borcun ulaştığı gerçek miktarın ne olduğuna bakılmaksızın aynı miktardan sorumlu tutulması da bu üstlenmenin gerçek bir dış üstlenme sözleşmesi olmadığını ortaya koymaktadır. Burada üstlenilen asıl borç olmayıp, sözleşmede belirtilen miktarla sınırlı olmak üzere üstlenilen edimin yerine gelmemesinden doğacak zarardır. Zararın üstlenilmesi kanun hükmünün sonucu olarak doğduğundan bunun için bir sözleşme hükmüne gerek bulunmadığı akla gelebilir ise de taahhüt eden, edim yerine gelmez ise alacaklının ne şekilde zarara uğrayabileceğini önceden bilemeyeceğinden sorumluluğunu sınırlayabilmek için miktar belirleyerek bir üstlenmeden söz etmesini de somut olayda doğacak tazmin borcu kapsamında bir irade beyanı olarak değerlendirmek gerekir. Yukarıda açıklanan nedenlerle taraflar arasındaki sözleşme BK 110. madde üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde olduğundan buna göre uyuşmazlığın değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi için farklı değişik gerekçeyle direnme hükmünün bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan taraflar arasında borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi bulunduğu ve buna göre değerlendirme yapılıp karar verilmek üzere hükmün bozulması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.