Yargıtay 8. Hukuk Dairesi · E. 2020/720 · K. 2021/802

Hukuk Genel Kurulu         2020/720 E.  ,  2021/802 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “el atmanın önlenmesi, ecrimisil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 8. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkiline ait 107 ada 27 nolu parselin bitişiğindeki 33 nolu parselde ... Cafe adlı işletmenin bulunduğunu, işletmeyi işleten davalı firmanın müvekkiline ait taşınmazın 590 m2'lik kısmının bir bölümüne asfalt dökmek, bir bölümünü düzlemek suretiyle otoparka çevirerek işgal ettiğini ve 2011 Kasım ayından bu yana 3 yıldır otopark olarak kullandığını ileri sürerek davalının müvekkiline ait 27 parsel sayılı taşınmaza müdahalesinin önlenmesine, Kasım 2011 tarihinden itibaren haksız olarak işgal eden davalıdan şimdilik 21.000TL ecrimisilin kira esasına göre her dönem sonu tahakkuk tarihi itibariyle kademeli yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin 33 nolu parselde kafeterya işletmeciliği yaptığını, ancak davacının iddiasına konu yeri asfalt dökmek ve düzenlemek suretiyle otopark olarak kullanmadığını, müvekkiline ait işletmenin bulunduğu alan ve çevresinin seyir alanı olduğunu, restore edilmiş yel değirmeni bulunduğunu, binlerce yerli ve yabancı turist tarafından ziyaret edildiğini, tur otobüsleri ve arabalarıyla gelen kişilerin yol kenarlarına ve buldukları boş alana arabalarını park ettiklerini, söz konusu alanın restore edilmeden önce molozların döküldüğü alan olduğu, molozların dökülmemesi için ... Belediyesi tarafından asfalt dökülerek düzenlendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemenin Birinci Kararı: 6. ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 09.03.2016 tarihli ve 2014/462 E., 2016/157 K. sayılı kararı ile; davalının, davacıya ait taşınmazı işletmeye gelen araçların park yeri olarak kullandığı, davacıya ait eğimli arazinin davalı tarafından mı yoksa belediye tarafından mı dolgu yapılarak düzeltilmesinin herhangi bir önemi olmadığı, önemli olan hususun davacıya ait arazinin davalı tarafından kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi olduğu, yapılan keşif ve bilirkişiler tarafından düzenlenen raporda da belirtildiği üzere; davalının... Değirmeni adındaki kafeyi işlettiği, davacıya ait olan ve davalı tarafından işgal edildiği iddia edilen araziye, davalının işlettiği kafeye gelen müşterilerin araçlarını park ettiği, davacının arazisi dışında, kafenin önünden yol geçmesi nedeniyle kafe müşterilerin araçlarını park edeceği başka alanın bulunmadığı, dolaylı da olsa, kafeye gelen müşteri araçlarının park edilmesi nedeniyle, ticari gelir eden davalının davacının arazisine müdahalesinin bulunduğu ve bu araziden yararlandığı, taraflar arasında herhangi bir kira sözleşmesi ya da arazinin kullanımına ilişkin herhangi bir anlaşmanın olmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile, davacıya ait olan 107 ada 27 parsel ( yeni 159 ada 19 parsel) numaralı taşınmaza davalının müdahalesinin men'ine, toplam 19.800TL ecrimisil bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı: 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 1. Hukuk Dairesince 02.11.2017 tarihli ve 2016/12566 E., 2017/6121 K. sayılı kararı ile; “…Dosya içeriği ve toplanan delillerden, davanın, 21.000,00.-TL ecrimisil miktarı üzerinden harç ödenmek suretiyle açıldığı, el atmanın önlenmesi yönünden harç yatırılmadığı gibi, yargılama sırasında da bu yönden harç ikmali yapılmadığı anlaşılmaktadır. … Hal böyle olunca, öncelikle davada ileri sürülen isteklerden el atmanın önlenmesi isteği ile ilgili olarak keşfen saptanacak dava değeri üzerinden peşin harcın alınması, bu zorunluluk yerine getirildiği takdirde davaya devam edilmesi gerekirken, anılan husus gözardı edilerek işin esası bakımından hüküm kurulması doğru değildir…" gerekçesiyle karar bozulmuştur. Mahkemenim İkinci Kararı: 9. ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.07.2019 tarihli ve 2018/7 E., 2019/370 K. sayılı kararı ile; bozma kararına uyma kararı verilerek harcın tamamlatılmasından sonra, dosya kapsamı ve toplanan delillerden davalının dava konusu taşınmazı kendisine ait işletmeye gelen araçların park yeri olarak kullandığı, işletmenin önünden yol geçmesi nedeniyle işletmeye gelen müşterilerin araçlarını park edeceği başka alanın bulunmadığı, davalı tarafın bu şekilde davacıya ait taşınmazı üstün bir hakka dayanmaksızın haksız olarak işgal ettiği, davalının iyiniyetli zilyet olmadığı, ecrimisil hesabı yönünden 22.10.2015 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alındığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, davalının 226 ada 3 parsel (eski 107 ada 27 parsel) numaralı taşınmaza müdahalesinin men'ine, 19.800,00TL ecrimisil bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı: 10. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 11. Yargıtay 8. Hukuk Dairesince 04.11.2019 tarihli ve 2019/5633 E., 2019/9799 K. sayılı kararı ile; “…Tüm dosya kapsamı incelendiğinde; dosya içerisinde mevcut ... Belediye Başkanlığının 02.11.2015 tarihli yazı cevabında dava konusu taşınmazda yapılan asfaltlama işleminin mülga ... Belediyesi tarafından gerçekleştirildiği, 05.10.2015 tarihli keşifte mahkemece yapılan gözlemde "mekanın yan tarafındaki düz alanın herhangi bir çitle çevrilmemiş olduğu, boş alanda 9 aracın park etmiş olduğu, park yeridir şeklinde bir tabela olmadığı ve araçların rastgele park edilmiş olduğu" belirlemesi yapıldığı, keşifte dinlenen davacı tanıklarının beyanlarından da davalının gelen müşterilerine dava konusu edilen alanı otopark olarak kullanmaları yönlendirmesinde bulunmadığı, davalı tanığı olarak 09.03.2016 tarihli 4 nolu celsede dinlenen ... Belediyesi eski Fen İşleri Müdürünün beyanına göre de dava konusu taşınmazdaki asfaltlama ve dolgu işlemlerinin davalı tarafından değil belediye tarafından yapıldığının anlaşılmasına göre; söz konusu taşınmazın turistik bir alanda asfalt kamu yolunun kenarında bulunduğu; davacı tarafından, araçların park etmemesi için herhangi bir korumaya alınmadığı, davalı tarafından ise mahkeme gözleminde de sabit olduğu üzere park yeri levhası konulmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde davalının müdahalesi kanıtlanamadığından, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir…" gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 12. ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 07.07.2020 tarihli ve 2020/203 E., 2020/204 K. sayılı kararı ile; dava konusu taşınmazda yapılan asfaltlama işleminin Belediye tarafından gerçekleştirildiği, dava konusu alanın herhangi bir çitle çevrilmediği, park yeridir şeklinde bir tabela olmadığı, davalının gelen müşterilere yönlendirmede bulunmadığı, davacı tarafından dava konusu yerin korumaya alınmadığı hususlarının mülkiyet hakkının korunmasına engel teşkil etmeyeceği, somut uyuşmazlıkta asıl olanın davacı tarafın dava konusu yeri korumaya alması veya davalı tarafın resmî bir şekilde park yeridir şeklinde tabela koyması olmayıp davalı tarafın fiili ve dolaylı olarak dava konusu taşınmazdan yararlandığı, herhangi bir kira ilişkisi olmadan dava konusu alandan haksız menfaat elde ettiği, dolayısıyla davacı tarafın mülkiyet hakkını ihlal ettiği ve ihlalin süreklilik arz ettiği hususu olduğu, aksi düşüncenin mülkiyet hakkına sahip kişilerin korumaya almadığı, çitle çevirmediği veya tabela asmadığı taşınmazların başka kişilerce haksız bir şekilde kullanılmasına yol açacağı, bu durumun Kanun'un lafzına ve ruhuna aykırı olduğu, davalının dava konusu taşınmazı kendisine ait işletmeye gelen araçların park yeri olarak kullandığı, dolaylı da olsa davacı tarafın mülkiyet hakkını ihlal ettiği ve herhangi bir hukukî ilişkiye dayanmaksızın haksız menfaat elde ettiği, davalı tarafın bu şekilde davacıya ait taşınmazı üstün bir hakka dayanmaksızın haksız olarak işgal ettiği ve davalının iyiniyetli zilyet olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 13. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı işletme tarafından, davacının maliki olduğu çekişme konusu taşınmazın bir kısmının araç park yeri olarak kullanılmak suretiyle müdahalede bulunulduğunun ispatlanıp ispatlanamadığı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 15. Uyuşmazlığın çözümünde, konu ile ilgili yasal düzenleme ve kavramlara ilişkin ilişkin açıklama yapılmasında yarar vardır. 16. Öncelikle belirtilmelidir ki mevzuatta tanımı yapılmayan mülkiyet hakkı, toplum yararı ile sınırlı, sahibine gerek yetki ve gerekse ödevler yükleyen kamu ve özel hukuk karakterli, kendine özgü bir haktır. 17. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın (Anayasa) 35. maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz" düzenlemesine yer verilerek mülkiyet hakkının varlığı Anayasal bir hak olarak belirlenmiş ve ancak kamu yararı ve kamu düzeni amacı ile sınırlandırılabileceği hüküm altına alınmıştır. 18. Mülkiyet hakkının içeriği ise, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) "Mülkiyet hakkının içeriği" başlıklı 683. maddesinde düzenlenmiştir. TMK'nın 683. maddesinde; "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız el atmanın önlenmesini de dava edebilir" hükmü bulunmaktadır. 19. Anılan madde hükmü dikkate alındığında; mülkiyetin sağladığı aktif yetkiler (mülkiyetin müspet unsuru), “o şeyde hukuk düzeninin sınırları içinde dilediği gibi tasarruf etme hakkı” dır. Bu tasarruf malın fiilen kullanılması, semerelerin toplanması, malda değişiklik yapılması, malın tahrip ve tağyir edilmesi gibi fiili tasarrufları içine aldığı kadar malı başkasına devretme, üzerinde hak tesis etme gibi hukukî tasarrufları da içine alır. Mülkiyeti koruyucu yetkiler (mülkiyetin menfi unsurları) kapsamında malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini dava edebilir. Bu talepler mülkiyet hakkından kaynaklanır ve varlıklarını mülkiyet hakkına ayrılmaz bir biçimde bağlı olarak sürdürürler (..., M.K./ Seliçi, Ö./ ..., S.: Eşya Hukuku, ... 2020, s. 313 vd.). 20. Mülkiyet hakkının sağladığı yetkilerin malik tarafından gereği gibi kullanılmasını önleyen ve üçüncü kişilerden gelen etkilere karşı korunma aracı olarak haksız elatmanın önlenmesi, taşkınlığın giderilmesi ve durdurulması için, elatmanın önlenmesi davası hakkı tanınmıştır. 21. Mülkiyet hakkına yönelik saldırıların önlenmesine ilişkin davaların büyük çoğunluğu dayanağını TMK'nın 683. maddesinden almakta ise de, bu madde kapsamı dışında kalan ve özel maddeler ile düzenlenen mülkiyeti korumaya yönelik çeşitli davalar da mevcuttur (zilyetlikten doğan davalar, taşınır davası, komşuluk hukukundan doğan davalar…). Kanun'un genel nitelikli bu maddesi ve öteki hükümleri ile mülkiyet hakkının her türlü zarar verici davranışlara karşı korunması amaçlanmıştır. 22. Elatma, doğrudan doğruya bir insan fiili ile meydana gelebileceği gibi, davalının kendi iradesiyle yarattığı bir durum ile malikin mülkiyet hakkını kısıtladığı bir hâl olarak da görünebilir (.../Seliçi/..., s. 322). Başka bir ifade ile, yapma veya yapmama şeklinde insan fiiline dayanmakla birlikte insanın sorumlu olduğu durumdan (yok etme veya önleme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi gibi) da kaynaklanabilir. Burada önemle vurgulanmalıdır ki, kanun hükmünde haksız el atmadan söz edilmiş olması karşısında, bütün bu müdahalelerin haksız olması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla müdahale yasadan veya sözleşmeden kaynaklanan aynî ya da şahsî bir hakka dayanmamalıdır. İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulununun 25.05.1938 tarihli ve 1937/29 E., 1938/10 K. sayılı kararında da haksız işgal "Fuzulî işgal denilen şeyin hukukî bakımdan mahiyeti bir hakka, zımnî veya sarih bir akte müstenit olmaksızın gayrin malını izinsiz ve rızasız işgal veya istimal etmekten veyahut başkasının zilyetliğini gasp ve ona tecavüz eylemekten ibarettir. O gayr veya zilyedin bundan mutazarrır olup olmaması müsavidir…" şeklinde tanımlanmıştır. 23. Öğretide elatma, doğrudan elatma ve dolaylı elatma olarak ikiye ayrılmaktadır (Eren, F.: Mülkiyet Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2016, s. 44-45). Doğrudan elatma, eşyanın özüne etki eden ve doğrudan doğruya davacının eşyasında ortaya çıkan, davalının fiilinden veya sorumlu olduğu bir durumdan ileri gelen elatma (davacının taşınmazına sürekli olarak çöp dökülmesi, moloz yığılması, taşkın yapı vb..), dolaylı elatma ise davalının taşınmazındaki fiillerinin davacının taşınmazında kendisini göstermesi şeklinde oluşan elatma olarak ifade edilmesi mümkündür. Dolaylı elatmalar da, kendi içinde olumlu ve olumsuz elatmalar olarak ikiye ayrılırlar. Davalının taşınmazındaki fiillerin davacının taşınmazında kendisini göstermesi olarak ifade edebilecek olan olumlu elatmalar, maddi veya manevi olabilir (dolaylı maddi elatma; duman, buğu, toz veya koku çıkarmak, pis su akıtılması vb.., manevi dolaylı elatma; kişide korku, kaygı vb. duruma neden olma). Olumsuz elatmalar, davalının taşınmazından kaynaklanan sebeplerle, davacının taşınmazında bir yoksunluğa yol açılması (manzara, hava, su, güneş, ışık vb..yoksunluk) şeklindedir. 24. Elatmanın önlenmesi davası, mülkiyet hakkına elatılan taşınır veya taşınmaz malın maliki tarafından eşyaya haksız olarak elatan kişiye karşı açılır. Davanın açılabilmesi için, taşınır veya taşınmaz üzerindeki aynî hakka elatmanın mevcut veya gelecekte doğacak olması ve davacının elatmaya katlanma yükümlülüğünün bulunmaması gereklidir. Elatmanın önlenmesi davasında, ispat yükü davacıdadır (TMK m. 6, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 190/1). Bu anlamda davacı, aynî hakkını ve davalının aynî hakka elattığını ispatla yükümlüdür. Davalı da, aynî hakka elatmadığını veya elatmakla birlikte elatmasının haksız olmadığını (davacının elatmaya katlanmakla yükümlü olduğunu) ispatla yükümlüdür. 25. Elatmanın önlenmesi davasının amacı, aynî hakka elatmanın sona erdirilmesi veya elatma tehlikesinin önlenmesidir. Elatmanın önlenmesi davası sonucunda davalı, elatmayı sona erdirecek davranışları yapmaya veya elatmaya yol açacak davranışlardan kaçınmaya mahkûm edilir. Elatmanın önlenmesi davasının amacı da, davalıyı yapmaya veya yapmamaya mahkûm eden hükmün icrası ile gerçekleşir. 26. Ecrimisile gelince; gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere, hak sahibinin kötü niyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarihli ve 1945/22 E, 1950/4 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Yine bahsi geçen İçtihadı Birleştirme Kararında; başkasının gayrimenkulünü haksız olarak zaptedip kullanmış olan kötüniyetli kimsenin o gayrimenkulü elinde tutmuş olmasından doğan zararları ve elde ettiği veya elde etmeyi ihmal eylediği semereleri tazminle mükellef olduğu, bir zarara uğramamış malik veya zilyede ecrimisil adı veya başka bir ad altında herhangi bir tazminat vermekle mükellef olmadığı sonucuna varılmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira bedeli, en fazlası mahrum kalınan gelir kaybı karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. 27. Nitekim TMK'nın 995. maddesinin 1. fıkrasında, iyi niyetli olmayan zilyedin geri vermekle yükümlü olduğu şeyi haksız alıkoymuş olması yüzünden hak sahibine verdiği zararlar ve elde ettiği veya elde etmeyi ihmal eylediği ürünler karşılığında tazminat ödemek zorunda olduğu hüküm altına alınmıştır. Haksız işgal, haksız eylem niteliğinde olup, bu durumda ecrimisilin tahsili için genel mahkemelerde genel hükümlere göre dava açılabileceğinde kuşku bulunmamaktadır. 28. Yapılan açıklamalar ışığında somut olayın incelenmesine gelince; davacı vekilinin dava dilekçesinde; komşu parselde kafe işleten davalının, müvekkilinin taşınmazının bir kısmına asfalt dökmek, bir kısmını da düzlemek suretiyle 590 m2'lik kısmını 3 yıldır otopark olarak kullanarak işgal ettiği iddiasıyla el atmanın önlenmesi ve ecrimisil talebinde bulunduğu, davalının da kafenin bulunduğu alanın turistik bir alan olduğu, gelen kişilerin araçlarını yol kenarı ve boş alanlara park ettikleri, davacının taşınmazına asfalt dökme ve düzenleme işlemlerini yapmadığını ve taşınmazı otopark olarak kullanmadığını belirterek davanın reddini savunduğu anlaşılmaktadır. 29. Dosya kapsamından, ... Belediye Başkanlığının 04.11.2015 havale tarihli cevabi yazısında, asfalt dökümü işleminin dönemin mülga ... Belediyesi tarafından yapıldığının bildirildiği, mahkemece 08.10.2015 tarihinde mahallinde yapılan keşifte, davalıya ait mekanın ön tarafından yola kadar asfalt dökülmüş olduğunun, mekanın yan tarafında düz bir alanın bulunduğunun, etrafının çitle çevrili olmadığının, boş alanda 9 aracın rastgele park edilmiş olduğunun ve park yeridir şeklinde bir işaretin bulunmadığının gözlemlendiği, keşifte dinlenilen davacı tanığı ... 'un "…davalı mekana kendim ve ara ara misafirlerimle gelirim, geldiğimde de davalı mekanın önünde ve yanında bulunan boş arsaya aracımı park etmiştim, davalı mekanda bana aracımı park edeceğim yer gösterilmemiştir, boş olan yere aracımı park ederdim, davalı mekan sahipleri tarafından mekanın önünde ve yanında bulunan alana park etmemiz konusunda herhangi bir uyarı almadık…", davacı tanığı ...'ın "…ben de mekana ara sıra gelirim, geldiğimde de aracımı boş olan bir yere park ederim, aracımı park ederken bana nereye park edeceğim davalı çalışanları tarafından gösterilmez…" şeklinde beyanda bulundukları, davalı tanığı ...'ın da (... Belediyesi eski fen işleri müdürü) 09.03.2016 tarihli duruşmada, " …dava konusu olan... Değirmeni kafe önündeki asfalt belediye tarafından atılmış, kafenin yan tarafında bulunan eğimli arazi de vatandaştan gelen şikayet üzerine doldurularak düzeltilmiştir, asfalt yaklaşık 2 yıl önce atılmıştır, dolgu da 3-4 yıl önce yapılmıştır, dolguda bozukluk oldukça belediye tarafından düzeltme yapılmıştır, daha öncesinde dolgu yapılmadan önce vatandaşlar tarafından çöp ve moloz atılan bir yerdi…" ifadelerinde bulunduğu anlaşılmıştır. 30. Yukarıda da ifade edildiği üzere (§ 24), elatmanın önlenmesi davasında davacı, taşınmazına davalı tarafından haksız olarak elatıldığını ispatlamakla yükümlüdür. Dosya kapsamından, davacı tarafından iddiasına konu asfaltlama ve düzleme işleminin davalı tarafından gerçekleştirildiğinin ispatlanamadığı gibi, tam tersine asfaltlama ve düzleme işleminin ... Belediyesi tarafından yapıldığı resmî belge ile sabittir. Yine bu alanda araçların park etmesinin davalının olumlu veya olumsuz davranışı ya da davalının sorumlu olduğu durumdan (yok etme veya önleme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi gibi) kaynaklandığının ortaya konularak davalının söz konusu alanı otopark olarak kullanma, davacının taşınmazında fiili hakimiyet kurma ya da zilyetlik iradesinin ispatlandığını kabul etmeye olanak bulunmamaktadır. Davacı tanıkları dahi davalının elatmaya konu yerin davalı tarafından kullanıldığını ifade etmemişlerdir. 31. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; yargısal uygulamada kullanımın aslî veya fer'i ya da dolaylı ve dolaysız biçimde gerçekleşmesinin mülkiyet hakkının korunmasında engel teşkil etmediği gibi, ecrimisil getirebilecek bir taşınmazda sürekli kullanım ve uzun süreli bir işgal iradesi ile tasarruf ve yararlanma hâlinin de ecrimisil tayini için yeterli olduğu, dosya kapsamında davacı tanığı ...'ın ifadesinde dolgu ve düzeltmenin davalı tarafından yapıldığının belirtildiği, davalı işletmesine gelen araçların park edebileceği davalıya ait bir alanın bulunmadığı, müşterilerinin araçlarını başkasının taşınmazındaki bir alana park ettiğinin davalı tarafından bilinmediğinin kabul edilemeyeceği, bu konuda mülkiyet hakkı sahibinden değil karşı yanın gerekli dikkat ve özeni göstermesi, hakkı olmadığını belirlediği anda da bu yerden elini çekmesinin beklendiği, yasal düzenlemeler, yargısal uygulama ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde davalının davacının taşınmazına haksız olarak el attığı ve bu nedenle ecrimisille sorumlu tutulması gerektiğinden yerel mahkemenin direnme kararının yerinde olduğu, ecrimisil miktarının denetlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca beninsenmemiştir. 32. O hâlde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 33. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen Geçici 3. maddeye göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.06.2021 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Uyuşmazlık, davacının maliki olduğu taşınmazın bir kısmına komşu taşınmazda cafe işletmeciliği yapan davalı şirketin araç park yeri olarak kullanmak suretiyle müdahale edip etmediği, haksız kullanım tazminatı tayininin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. 2709 sayılı Anayasasının 35. maddesinde; “herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlandırılabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü üzere, mülkiyet hakkı Anayasa ile güvence altına alınmıştır ancak kamu yararı ve kamu düzeni amacı ile sınırlandırılabilecektir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 683. maddesi uyarınca, “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız el atmanın önlenmesini de dava edebilir.” Bu durumda, Anayasal ve yasal bağlamda teminat altına alınmış bulunan mülkiyet hakkı, şey üzerindeki malikin egemenliği, hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş bulunmaktadır. Mülkiyet hakkına müdahale, doğrudan ya da dolaylı olabileceği gibi soyut ya da olumsuz olarak da gerçekleşebilmektedir. Doğrudan gerçekleşen el atmalarda, hak sahibinin malını kullanmasına doğrudan müdahale edilmekte bir başka deyişle müdahalede bulunan kişi fiili olarak taşınır ya da taşınmaz mala dolaysız şekilde el atmaktadır. Doğrudan olmayan (dolaylı) elatmada, doğrudan elatmadan farklı olarak, hakka doğrudan ve fiziken bir müdahale söz konusu değildir. Müdahalede bulunan kişi, dolaylı olarak hak sahibinin hakkını kullanmasını ve söz konusu haktan yararlanmasını engellemektedir. Soyut elatmada ise, müdahalede bulunan kişinin bir eyleminden ziyade, hak sahibini tedirgin ve rahatsız eden davranışlar bulunmaktadır. Bir başka deyişle söz konusu elatma hâllerinde hak sahibi, sahip olduğu hakkını kişilik hakkına yapılan müdahale sebebi ile kullanamamaktadır. Olumsuz elatma hâllerinde de genel olarak, müdahalede bulunan kişinin kendi taşınmaz malının taşkın kullanılmasından dolayı hak sahibinin zarar görmesi hâlleri söz konusudur. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun, 25.05.1938 gün, E. 1937/29 K. 1938/10 kararında haksız işgal; “Fuzulî işgal denilen şeyin hukukî bakımdan mahiyeti bir hakka, zımnî veya sarih bir akte müstenit olmaksızın gayrin malını izinsiz ve rızasız işgal veya istimal etmekten veyahut başkasının zilyetliğini gasp ve ona tecavüz eylemekten ibarettir. O gayr veya zilyedin bundan mutazarrır olup olmaması müsavidir. Medenî ve Borçlar Kanunu’nda bu tabir aynen kullanılmamakta ise de diğer bazı kanunlarımızda gayrimenkulün haksız ve sahibinin izni ve rızası olmaksızın işgal ve istimaline ıstılah olarak yer almaktadır, yani (fuzulî işgal) elyevm gayrimenkuller hakkında kanunî bir tabirdir.” olarak tanımlanmıştır. Buna göre, haksız işgal, bir gayri menkulü akidsiz ve sahibinin rızası olmaksızın haksız olarak işgal ve istimal ve ondan istifada etmek olarak tanımlanabilir. Haksız işgalci ise, bir gayrimenkulü hiçbir akdi ilişki olmadan keza sahibinin rızası olmadan haksız olarak işgal eden, kullanan ve ondan yararlanan gerçek ve tüzel kişidir. Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin, 24.11.2010 tarih, E. 2010/10810, K.2010/12193 sayılı kararında, “mülkiyet hakkının 3.kişilerce ihlalinin haksız eylem niteliğini taşıyacağı kuşkusuzdur. Böyle bir eylemin varlığının kabulü için ise, eylem sahibinin mülkiyet konusunu teşkil eden taşınmazda tasarruf etme, fiili hakimiyet kurma ya da zilyetlik altında bulundurma iradesinin mevcudiyeti ve bunun bir anlamda sürekliliği gereklidir ve taşınmazı haklı ve geçerli bir neden bulunmaksızın kullanan herkese karşı husumet yöneltilebileceği kuşkusuz olduğu gibi; kullanımın asli ya da fer'i veya dolaylı ya da dolaysız biçimde gerçekleşmesi de mülkiyet hakkının korunmasında bir engel teşkil etmez.” denilerek haksız el atmanın niteliği belirlenmiştir. El atmanın önlenmesi davasında; öncelikle haksız işgalin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Haksız işgalci, yasa ya da sözleşmeden kaynaklanan ayni ya da şahsi hakka dayanıyorsa haksız işgalden söz edilemeyecek, dolayısı ile eylem hukuka aykırı sayılmayacaktır. Doktrinde ve uygulamada kabul edildiği üzere de, fuzuli şagilin kusuru aranmayacaktır.. Doğrudan bir elatma olmasa bile haksız işgalde bulunan kişiyi teşvik eden ya da söz konusu haksız işgale sebep olan kişilere karşı da bu davanın açılabileceği kabul edilmektedir. Keza, fuzuli şagil, taşınmazı kasten işgal etmese ya da işgalde ihmali olmasa dahi, haksız işgalin varlığı ve bu haksız eylemin önlenmesine yönelik talepler dinlenmelidir. Buna göre, bir malın zilyetliğinin tamamen ele geçirilmesi ondan yararlanılması ve söz konusu malın ele geçirilmesinin hukuka uygun bir nedene dayanmaması durumunda haksız işgalin varlığının kabulü gerekir. Yine, mülkiyet hakkının 3. kişilerce ihlalinin haksız eylem niteliğini taşıyacağı da kuşkusuzdur. Böyle bir eylemin varlığının kabulü için ise, eylem sahibinin mülkiyet konusunu teşkil eden taşınmazda tasarruf etme, fiili hakimiyet kurma ya da zilyetlik altında bulundurma iradesinin mevcudiyeti ve bunun bir anlamda sürekliliği gereklidir. Mülkiyet hakkı üçüncü kişilerce haksız olarak saldırıya uğrayan mülk sahibi bu saldırının önlenmesini isteyebileceği gibi bu taleple birlikte haksız kullanan kötü niyetli zilyetten yararlanma karşılığı zararını talep edebilir. Ecrimisil, bir kişinin malına haksız olarak el atan, zilyetliği elinde tutan, kullanan bir başka ifade ile iyi niyetli olmayan zilyedin geri vermekle yükümlü olduğu şeyi haksız olarak alıkoymuş olması yüzünden hak sahibine verdiği zararlar ve elde ettiği veya elde etmeyi ihmal eylediği ürünler karşılığında ödemek zorunda olduğu tazminattır. Ecrimisilin yasal dayanağı olan, TMK’nın 995. maddesinde, ecrimisil, “İyiniyetli olmayan zilyet, geri vermekle yükümlü olduğu şeyi haksız alıkoyması yüzünden hak sahibine verdiği zararlar ve elde ettiği veya elde etmeyi ihmal eylediği ürünler karşılığında tazminat ödemek zorundadır.” olarak tanımlanmıştır. İlk olarak 09.12.1931 tarih, 1931/23 E. ve 1931/44 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; ecrimisilin haksız fiil hükümlerine tabi olmaması gerektiği belirtilmiş ancak hukukî niteliği zamanaşımı konusunda bir açıklama yapılmamıştır. 25.05.1938 tarihi 1938/29 E. ve 1938/10 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; ecrimisil tazminatının, akde dayalı olmamasına rağmen kira sözleşmesi hükümlerine tabi olması gerektiği belirtilmiş ancak yine hukukî niteliği ve zamanaşımı konusunda bir belirleme yapılmamıştır. Yargıtay son olarak 08.03.1950 tarih, 1950/22 E. ve 1950/4 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; ecrimisilin hukukî niteliğinin haksız fiil olduğu belirtilmiş, bu karar gereğince, bir kimsenin taşınmazını haksız olarak işgal etme, kullanma ve yararlanma haksız fiil olarak nitelenmiştir. İyiniyetli zilyet, zilyedi bulunduğu şeyi, varlığına inandığı hakka uygun olarak kullanabilir ve ondan yararlanabilir. Varlığına inandığı hakkın sınırları çerçevesinde gerçekleştirdiği kullanma ve yararlanma için sorumlu tutulamaz. Dolayısıyla iyiniyetli zilyet ecrimisilden sorumlu tutulamaz. Kötüniyetli zilyet ise, zilyetliğinin haksız olduğunu bilen veya gerekli dikkat ve özeni gösterseydi bilebilecek durumda olan kişidir. Kötüniyetli zilyedin, zilyet olma hususunda hiçbir hakkı yoktur. Hakkı olmadığını anladığı anda şeyi asıl hak sahibine geri vermek zorundadır. Geri verme yükümlülüğü TMK m. 995 düzenlenmiştir. Buna göre, kötüniyetli zilyet şeyi geri vermekten başka, o şeyi alıkoyması yüzünden mülk sahibinin uğradığı zararlarını ve elde etmeyi ihmal eylediği ürünleri tazmin etmekle yükümlüdür (YİBBGK. 08.03.1950 gün, E.1945/22 , K. 1950/4). YHGK, 18.04.1973 tarih ve 1969/1-573/ 325 sayılı kararında, iadesi gerekin taşınmazın, “yaralanılması mümkün, ekime elverişli bir tarla niteliğinde“ olmasını tazminat istemi için yeterli bulmuş, 31.03.2010 tarih, E 2010/3-146, K 2010/184 sayılı kararında, “Dava konusu taşınmazın üzerinde gelir getirici her hangi bir yapı olmamakla birlikte, çevresinde villaların bulunduğu ve davalının bu yeri yol olarak kullanmak suretiyle ekonomik bakımdan fayda sağladığı açıktır. Taşınmaz davalı tarafından kira ödenmeden kullanıldığına ve ekonomik yarar sağlandığına göre ecrimisilin belirlenmesinde davacının sağlayacağı değil, davalının sağladığı yararın esas alınması gerekir” denilmiş, yine 19.03.2014 tarih, E. 2013/3-752, K. 2014/334 sayılı kararında da, “ ...bir kimsenin başkasına ait olduğunu bildiği taşınmazı, hukuki bir dayanağı olmadan kendi malı gibi kullanması ve dolayısıyla ekonomik yarar sağlamasının bir karşılığının olması gerektiği, bu bakımdan bu yeri kullanan kişinin hak sahiplerine haksız işgal tazminatı ödemek zorunda olduğu, haksız olarak kullanılan taşınmazın ekonomik tahsis amacı itibariyle gelir elde etmeye özgülenmemiş olmasının sonuca etkili olmadığı.” belirtilmiştir. Yargıtay uygulamasında, ecrimisil getirebilecek taşınmazda sürekli bir kullanım, sürekli bir işgal arzu ve iradesinin ve tasarrufun bulunması gerektiği, geçici kullanımların, uzun süreli işgal iradesini göstermeyeceğinden hakimiyet alanında tasarruf olarak nitelendirilemeyeceği kabul edilmektedir. Bilindiği üzere; haksız eletmanın varlığını davacı ispatlamak zorundadır, dava niteliğine göre de davacı her türlü delille iddiasını ispatlayabilir. Davacı, tapulu mülkiyet hakkına dayalı olarak komşu taşınmazda cafe işletmeciliği yapan davalı şirketin taşınmazının bir kısmına moloz dökerek bu yeri düzlediği ve 2011 Kasım ayından itibaren 3 yıldır otopark olarak kullandığı ve bu kullanımı nedeniyle haksız ekonomik yarar sağladığı iddiası ile el atmanın önlenmesi ve ecrimisil talebiyle eldeki davayı açmıştır. Dava konusu edilen alanın davacı tapu kapsamında bulunduğu, davacı tanıklarının yeminli beyanlarına göre de, davalı işletmesine gelen müşterilerin araçlarını davacının taşınmazı içinde bulunan keşfen 779.11 m2 olarak tespit edilen alana park ettikleri, keşif anında da davalı işletmesine gelen 9 müşterinin araçlarını bu alana park ettiklerinin bizzat gözlendiği yine bilirkişi raporunda, asfalt alanın 29.10 m2 olduğu ve ... Belediye başkanlığının 04.11.2015 tarihli yazılarına göre asfaltın ... Belediyesi tarafından yapıldığı, resmi yazılara göre kurumların bu alanda bir dolgu ve düzeltme yapmadığı anlaşılmakta ise de, davalı tanığı olarak dinlenen belediye eski fen işleri müdürünce, , cafenin yan tarafında bulunan eğimli arazide şikayet üzerine belediyenin dolguyu düzelttiği ifade edilmiştir. Davacı tanığı ..., “... mekanın önündeki ve yan tarafındaki alanın davacıya ait olduğunu biliyorum, bu alan önceden eğimli bir alandı, bu eğimli alan davalı tarafından doldurularak düzeltildi ve bu alan davalı tarafın müşterilerinin araçlarını bıraktığı bir alan haline geldi, bende mekana ara sıra gelirim, geldiğimde de aracımı boş olan bir yere park ederim, aracımı park ederken aracımı nereye park edeceğim davalı çalışanları tarafından gösterilmez... davalı tarafından hafriyat işleri yapılırken davacı adına mekanın bulunduğu yerin yanındaki arsaya geldim, yapılan çalışmaları fotoğrafladım belediye ve zabıtaya yapılan hafriyatı bildirdim....” şeklindeki ifadesiyle dolgu ve düzeltmenin davalı tarafından yapıldığını belirtilmiştir. Dosya kapsamıyla, davalı işletmesine gelen araçların park edebileceği davalıya ait bir alanın bulunmadığı, müşterilerinin araçlarını başkasının taşınmazındaki bir alana park ettiğinin davalı tarafından bilinmediği kabul edilemez. Bu konuda mülkiyet hakkı sahibinden değil karşı yandan gerekli dikkat ve özeni göstermesi hakkı olmadığını belirlediği anda da bu yerden elini çekmesi beklenmelidir. Yargısal uygulamada, kullanımın aslî ya da fer'i ya da dolaysız, dolaylı biçimde gerçekleşmesi mülkiyet hakkının korunmasında engel teşkil etmediği gibi ecrimisil getirebilecek bir taşınmazda sürekli bir kullanım ve uzun süreli bir işgal iradesi ve tasarruf, yararlanma hâli de ecrimisil tayini için yeterli görülmektedir. Yasal düzenlemeler belirtilen yargısal uygulama ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, davalının davacı taşınmazına haksız el attığı ve bu nedenle de ecrimisille sorumlu tutulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan yerel mahkemenin direnme kararının yerinde olduğu, ecrimisil miktarının denetlenmesi için özel daireye gönderilmesi gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun yerel mahkemenin direnme kararının bozulması görüşüne katılamıyoruz.