IV. TEMYİZ
1. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Bozma Kararı
Dairece “Mahkemece, bozma ilamına uyulmuş ise de gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği belirtilerek, bölgeye ait memleket haritası ve hava fotoğraflarının merciinden istenilmesi, varsa dava konusu taşınmazlara komşu taşınmazlara dayanak tapu ve vergi kayıtlarının getirtilmesi, tarafsız mahalli bilirkişi ve tanıklar eşliğinde mahallinde yeniden keşif yapılması, tespite esas 1937 tarihli ve 14, 16 ve 17 tahrir no'lu vergi kayıtlarının zemine uygulanması, komşu parsellerin dayanakları olan tapu ve vergi kayıtlarının keşifte uygulanmak suretiyle dava konusu taşınmazları ne şekilde okuduğu belirlenerek taşınmaz sınırlarının denetlenmesi, dayanak vergi kayıtlarının dava konusu yerleri kapsadığının anlaşılması halinde sınırları genişletilmeye elverişli ise miktarı kadar kapsam tayin edilmesi, vergi kaydının kapsamı dışında kalan yerlerin mera vasfında olup olmadığının da uzman bilirkişi aracılığıyla saptanması, fen bilirkişisine keşfi izlemeye elverişli kroki düzenlettirilmesi” gerekçesiyle bozma yapılmıştır.
3. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin 28.02.2018 tarihli ve 2016/241 Esas, 2018/82 Karar sayılı kararıyla çekişmeli taşınmazların davalının eklemeli zilyetlik yoluyla hüküm ve tasarrufunda olan yerlerden oluşu, imar ve ihyasının uzun zaman önce tamamlandığı ve tarım arazisi niteliğine kavuştuğu, dolayısıyla Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki mera ve ormanlık alanlardan olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
4. Bozma Sonrası İlk Derece Mahkemesi Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
5. Temyiz Nedenleri
Davacı Hazine vekili, temyiz dilekçesinde özetle; vergi kayıtları maliki ile davalı arasında irsen veya akden bir ilişki bulunmadığı, tespitin hayali vergi kayıtlarına dayanılarak yapıldığını, belgesiz sınırına dikkat edilmediğini, davalı lehine iktisap koşullarının oluşmadığını ve Hazine aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücreti hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.
6. Gerekçe
6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Maddi olayları ileri sürmek taraflara, hukuki nitelendirme yapmak ve uygulanacak kanun maddelerini belirlemek hakime aittir (6100 sayılı HMK m.33). İddianın ileri sürülüş şekli, dosya kapsamına göre temyiz kanun yolu başvurusuna konu dava, tapuda şahıs adına kayıtlı bulunan taşınmazların mera olarak özel siciline kaydedilmesi isteğine ilişkin Hazine tarafından açılan kadastro öncesi nedenlere dayalı tapu iptali ve tescil davasıdır.
6.2. İlgili Hukuk
6.2.1. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun “Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti” başlıklı 14. maddesinde; “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.’’ Olağanüstü zamanaşımı yolu ile taşınmaz mülkiyetinin kazanılması ve taşınmazın zilyedi adına tespitine ilişkin temel koşulların 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesinde hüküm altına alınmıştır. Buna göre; tapuda kayıtlı olmayan bir taşınmaz, aralıksız ve nizasız yirmi yıllık süreyle malik sıfatı ile elinde bulunduran ve zilyedi olan kişi adına tespit ve tescil edilecektir.
6.2.2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesi, "–Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir."
6.2.3. Zilyetlik, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 973. maddesinde, "Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir. Taşınmaz üzerindeki irtifak haklarında ve taşınmaz yüklerinde hakkın fiilen kullanılması zilyetlik sayılır" şeklinde tanımlanmıştır. Bir şeye malik olmayan kimsenin zilyetliği zamanla o şeyin mülkiyetinin kazanılmasını sağlayabilir. Mülkiyetin kazanılma sebeplerinden biri olan zilyetliğin konusu ancak maddi şeylerdir. Zilyetliğin tanımında da görüleceği gibi, zilyetlik olması için bir şeyin bulunması ve ayrıca o şey üzerinde fiili hâkimiyetin kurulması ve kullanılması gerekir (İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.12.1998 tarihli ve 1996/4 E., 1998/3 K. sayılı kararı).
6.2.4. Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi gereğince zilyedi lehine taşınmazın tespiti koşullarına ilişkin yapılan açıklamaların yanında, 3402 sayılı Kanun'un "Hazine adına tespit" başlıklı 18. maddesinde;
"Yukarıdaki maddelerin hükümleri dışında kalan ve tescile tabi bulunan taşınmaz mallar ile tarım alanına dönüştürülmesi veya ekonomik yarar sağlanması mümkün olan yerler Hazine adına tespit olunur.
Orta malları, hizmet malları, ormanlar ve Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup da bir kamu hizmetine tahsis edilen yerler ile kanunları uyarınca Devlete kalan taşınmaz mallar, tapuda kayıtlı olsun olmasın kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemez" hükmüne yer verilmiştir.
6.2.5. 3402 sayılı Kanun'un 18. maddesinden önce gelen 13, 14 ve 17. maddelerinde mülkiyet hakkının tespitine ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Kanun'un önceki maddelerinde özel veya tüzel kişiler adına taşınmaz malların tespit ve tescil şartlarına yer verilmişken, Kanun'un 18/1. fıkrası ile bunların dışında kalan ve tescile tabi olan malların Hazine adına tespit ve tescil edileceği, diğer bir deyişle özel ve tüzel kişiler lehine iktisap şartları oluşmayan malların Hazineye ait olması esası getirilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında ise kamunun yararlanmasına mahsus orta malları ile hizmet mallarının (3402 sayılı Kanun'un m. 16/1), ormanların (6831 sayılı Orman Kanunu m. 1 vd), Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup da (TMK'nın m.715) kamu hizmetine tahsis edilmeyen yerler ile kanunlar uyarınca devlete kalan yerlerin olağanüstü zamanaşımı zilyetlik yolu kazanılamayacakları açıkça ifade edilmiştir.
6.3. Değerlendirme
6.3.1. Çekişmeli 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249, 250, 251 parsel sayılı taşınmazlar 08.03.1978 tarihinde 1937 tarihli ve 14, 16 ve 17 tahrir numaralı vergi kayıtlarının kapsamında kaldığı ve vergi kayıt maliki ...’den satın alma suretiyle ...’a geçtiği, ...’ın ölümüyle birlikte çekişmeli taşınmazların taksimen ...’a intikal ettiği belirtilerek tapuya tescil edilmiştir.
6.3.2. Davacı Hazine, köy halkı ve tespit bilirkişilerinin; çekişmeli 34 adet parselin sadece 3-4 tanesinin ...’a ait olduğu, geri kalanının köy merası olduğu, kendilerinin bu taşınmazların mera olduklarını kadastro esnasında heyete aktarmalarına rağmen masa başında kadastro ekibinin ve ...’ın anlaşıp bu taşınmazları İsmail adına tespit ettiklerine yönelik yapmış oldukları ihbar üzerine, köyün merasının ... tarafından hayali vergi kayıtlarına dayalı olarak gasp edildiği gerekçesiyle çekişmeli taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile mera olarak özel siciline kaydedilmesi talebiyle dava açmıştır.
6.3.3. Davalı ..., çekişmeli taşınmazların evvelinde vergi kayıtları ile sabit olduğu üzere ...’e ait olduğu ve ...’in ölümünden sonra mirasçısı olarak kardeşi ...’i bıraktığı, ...’in de ölümüyle mirasının kendi babası ...’a kaldığı ve ondan da kendisine intikal ettiğini belirterek, vergi kayıt maliki ile arasında ırs ilişkisi olduğunu ve zilyetlikle iktisap koşullarının lehine gerçekleştiği gerekçesiyle davanın reddini savunmuştur.
6.3.4. Mahkemece, çekişmeli taşınmazların davalının eklemeli zilyetlik yoluyla hüküm ve tasarrufunda olan yerlerden olduğu, imar ve ihyasının uzun zaman önce tamamlandığı ve tarım arazisi niteliğine kavuştuğu, dolayısıyla Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki mera ve ormanlık alanlardan olmadığı ve tespite dayanak vergi kayıtlarının çekişmeli taşınmazları ayrı ayrı kapsadığı gerekçesi ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir.
6.3.5. Mahkemenin kabulü ve tespit malikinin temyizi bulunmadığı gözetildiğinde, tarafların arasındaki ihtilafın taşınmazların Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olup olmadığı ve tespit günü itibari ile davalı gerçek kişi yararına iktisap koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasındadır.
6.3.6. Ne var ki, bu hususlarda yapılan araştırma ve inceleme son derece yetersizdir. Şöyle ki; davalının dayandığı tespite esas 1937 tarihli ve 14 tahrir nolu vergi kaydının hudutları “sırt, dere, sırt ve yol”; 1937 tarihli ve 16 tahrir nolu vergi kaydının hudutları “hane, taş, Ali ve sırt”; 1937 tarih 17 tahrir nolu vergi kaydının hudutları “ark, hane, ark ve yol” okumakla, bu vergi kayıtları hudutları itibariyle her yere uyabilecek nitelikte olduğundan, bu vergi kayıtlarının çekişmeli taşınmazlara ait olduğundan söz edilemez. Bu nedenle, çekişmeli taşınmazlara ilişkin ihtilafın zilyetlik esasına göre çözümlenmesi gerekmektedir.
6.3.7. Öte yandan, 26.07.2017 tarihinde yapılan keşifte dinlenen mahalli bilirkişi ve tanıklarca, 241, 242, 243, 244, 245, 247, 248, 249, 250 ve 251 parsellerin mera olduğu, geri kalan parsellerin ise 1966 depreminden önce sürüldüğü, ancak sonrasında sadece otunun biçildiği belirtilmiş, dosyaya sunulan 11.10.2017 tarihli iki kişilik ziraat bilirkişi kurulu raporunda çekişmeli 239, 240, 241, 242, 243, 245, 246, 247, 248 ve 250 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde 1966 Varto depreminden sonra herhangi bir ekim dikim yapılmadığı, taşınmazlar üzerinde yer yer geven ve mera bitkilerine rastlanıldığı; çekişmeli 218, 219, 220, 222, 224, 225, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238 ve 249 parsellerin zirai anlamda ekilip biçilmediği ve sürülüp ekim yapmak suretiyle değerlendirilmediği, toprak işlemesinin yapılmadığı ancak çayır olarak kullanıldığı ve halihazırda üzerinde çayırların olduğu; 217 parselin üzerinde 20 yaşında 20 adet söğüt ağacı; 221 parselin üzerinde 15 adet 15 yaşında söğüt ağacı; 223 parselin üzerinde 8 yaşında 10 adet ceviz ve 8 yaşında 10 adet kavak ağacı; 226 parselin üzerinde 4 yaşında 200 adet kavak fidanı, 15 yaşında 5 adet armut ağacı ile 15 yaşında 35 adet elma ağacı; 227 parselin üzerinde birden çok ev ve ahır; 229 parselin üzerinde bir kısım meyve fidanları ve 10 yaşında 300 adet kavak fidanı; 244 parselin üzerinde 3 yaşında 15 adet elma ağacı; 251 parselin üzerinde 10 yaşında 250 adet kavak ağacı olduğu bildirilmiş, yine dosyaya sunulan 11.10.2017 tarihli harita mühendisi raporunda 1957 ve 1985 tarihli hava fotoğraflarında 227 parselin üzerinde yapıların olduğu ancak geri kalan parsellerin üzerinde geniş yapraklı ağaçların görüldüğü belirtilmiş olmasına rağmen, Mahkemece yöntemince mera araştırması yapılmamış, bu kapsamda komşu köyler halkından mahalli bilirkişi dinlenilmediği gibi, taşınmazın niteliği ile ilgili olarak 3 kişilik uzman ziraat mühendislerinden oluşan bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmamış, taşınmazların komşu parsellerinde bulunan mera ile ayırıcı unsur bulunup bulunmadığı araştırılmamış, bir arazinin niteliğini ve taşınmaz üzerinde sürdürülen zilyetliğin şeklini ve süresini en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarının incelenmesi olduğu halde usulüne uygun şekilde hava fotoğraflarından da yararlanılmamış, davalının çekişmeli taşınmazları hangi vasıfla kullandığı tespit edilmemiş, tespite esas vergi kayıtlarının taşınmazlara uymayacağı gözetilerek davalı hakkında 3402 sayılı Kanun’un 14. maddesinde belirtilen belgesiz araştırması yapılmamıştır. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilemez.
6.4. O halde doğru sonuca ulaşılabilmesi için öncelikle, Harita Genel Müdürlüğü web sitesinin hava fotoğrafı sorgulama sayfasına girilerek taşınmazların bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya içerisine konulmak suretiyle buradan elde edilen verilere göre tespit tarihi olan 1978 yılından 15-20-25 yıl öncesine (bulunmadığı takdirde bu tarihlere en yakın tarihlere) ait farklı dönemlerde çekilmiş en az üç adet stereoskopik hava fotoğrafı tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına konulmalı, bu şekilde dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra mahallinde, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan, taşınmazların bulunduğu köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından ayrı ayrı seçilecek 3’er kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile teknik bilirkişi, jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi ve 3 kişilik ziraat mühendisleri kurulunun katılımıyla yeniden keşif icra edilmeli ve yapılacak bu keşif sırasında yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların geçmişte ne durumda bulunduğu, kime ait olduğu, kimden nasıl intikal ettiği, kim tarafından, ne zamandan beri ve ne suretle kullanıldığı, öncesinin geleneksel biçimde kullanılan kadim mera olup olmadığı, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması halinde, imar-ihyaya konu edilip edilmediği, imar- ihyaya konu edilmiş ise ihyanın hangi tarihte başlayıp ne zaman bitirildiği etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, yerel bilirkişi ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler, gerektiğinde yüzleştirme yapılarak yöntemince giderilmeli; mahkeme hakiminin, taşınmazın niteliğine ve fiziksel özelliklerine ilişkin çevre parsellerle karşılaştırmalı gözlemi tutanağa aynen yansıtılmalı; ziraat mühendisleri bilirkişi kurulundan, taşınmazların toprak yapısını ve niteliğini, zirai durumunu, üzerinde sürdürülen zilyetliğin şeklini ve süresini, mera vasfı taşıyıp taşımadığını, davacının iddiasına konu taşınmazlar ile komşu mera parselleri arasında doğal ya da yapay ayırıcı nitelikte unsur bulunup bulunmadığını, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması halinde, imar-ihyaya konu edilip edilmediğini, imar-ihyaya konu edilmiş ise ihyanın hangi tarihte başlayıp ne zaman bitirildiğini açıklayan, somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; taşınmazların her yönünden tüm özelliklerini gösterir (özellikle taşınmazların komşu mera parsellerle sınırını gösterir şekilde) fotoğrafları çektirilmeli; teknik bilirkişiye, keşif ve uygulamayı denetlemeye elverişli rapor ve harita düzenlettirilmeli; jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişiden yukarıda belirtilen tarihlerde çekilmiş hava fotoğrafları üzerinde uygulama yaptırılarak, taşınmazların önceki ve şimdiki niteliğini, mera vasfında olup olmadığını, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması halinde, imar-ihyaya konu edilip edilmediğini, imar-ihyaya konu edilmiş ise ihyanın hangi tarihte başlayıp ne zaman bitirildiğini belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; bundan sonra iddia ve savunma doğrultusunda toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Kabule göre de; 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A ve geçici 11. maddelerinde “Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı Kadastro Mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekalet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz ve bu hüküm henüz infaz edilmemiş yargı kararlarına da uygulanır.” hükmü öngörülmüştür. Bu yasal değişiklik nedeniyle davalı taraf aleyhine vekalet ücreti dahil yargılama giderine hükmolunmaması gerektiği göz ardı edilmemelidir.
