Yargıtay 5. Ceza Dairesi · E. 2021/10416 · K. 2022/2617

5. Ceza Dairesi         2021/10416 E.  ,  2022/2617 K. "İçtihat Metni" İNCELENEN KARARIN; MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi KATILANLAR : Hazine, ... SUÇ : Rüşvet alma ve rüşvet verme HÜKÜM : a) Sanıklardan ... (1, 2, 3, 5, 6, 7, 9, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 27, 29, 30, 31, 32 no.lu eylemler ile ilgili olarak), ... (4 no.lu eylem ile ilgili olarak), ... (4 no.lu eylem ile ilgili olarak), ... (7 no.lu eylem ile ilgili olarak), ... (12 no.lu eylem ile ilgili olarak) ve ... (22 no.lu eylem ile ilgili olarak) hakkında rüşvet alma suçlarından mahkumiyet, b) Sanıklardan ... (1 ve 2 no.lu eylemler ile ilgili olarak), ... (3 no.lu eylem ile ilgili olarak), ... (3 no.lu eylem ile ilgili olarak), ... (4 no.lu eylem ile ilgili olarak), ... (5 no.lu eylem ile ilgili olarak), ... (6 no.lu eylem ile ilgili olarak), ... (7 no.lu eylem ile ilgili olarak), ... (9 no.lu eylem ile ilgili olarak), ... (11 no.lu eylem ile ilgili olarak), ... (12 no.lu eylem ile ilgili olarak), ... (13 no.lu eylem ile ilgili olarak), ... (14 no.lu eylem ile ilgili olarak), ... (16 no.lu eylem ile ilgili olarak), ... (17 no.lu eylem ile ilgili olarak), ... (18 no.lu eylem ile ilgili olarak), ... (19 ve 22 no.lu eylemler ile ilgili olarak), ... (27 no.lu eylem ile ilgili olarak), ... (29 no.lu eylem ile ilgili olarak), ... (30 no.lu eylem ile ilgili olarak), ... (31 no.lu eylem ile ilgili olarak) ve ... (32 no.lu eylem ile ilgili olarak) hakkında rüşvet verme suçundan mahkumiyet, c) Sanıklar ... ve ... hakkında iddianamede yer alan 15 no.lu eyleme ilişkin rüşvet alma isnadının icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu kabulüyle bu suçtan mahkumiyet, d) Diğer sanıklar ve diğer isnatlar yönünden beraat. Yolsal ve müdafi, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... (...), ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafileri EK TEBLİĞNAMEDEKİ DÜŞÜNCE : Temyiz talebinin reddi, onama Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; T.C. Anayasasının 40/2, 5271 sayılı CMK'nin 34/2, 231/2 ve 232/6. maddeleri ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 30/01/2007 gün, 2007/3-9 Esas ve 2007/18 sayılı; 05/07/2011 gün, 2011/2-148 Esas ve 2011/155 sayılı Kararlarına göre; gerek yüze karşı gerekse gıyapta verilen hükümlerde başvurulabilecek yasa yolu, süresi, merci ve şekillerinin belirtilmesinin zorunlu olduğu, sanıklar ... ve ...'ın yüzüne karşı 27/11/2015 tarihinde tefhim edilen kısa kararda tefhim veya tebliğinden itibaren 1 hafta içerisinde temyiz kanun yoluna başvurulabileceği belirtilerek tarafların yanıltıldığı ve açıklanan noksanlık CMK'nin 40. maddesi uyarınca eski hale getirme nedeni sayıldığından, sanıklar müdafin 11/12/2015 havale tarihli dilekçesinin süresinde olduğu, Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 14/02/2017 tarihli ve 2015/5-95 Esas, 2017/71 sayılı ve benzer Kararlarında da belirtildiği üzere "suçtan zarar görme" kavramının "suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali" olarak anlaşılması gerektiği, kamu görevlisi olmayan ve haklarında rüşvet verme suçundan kamu davası açılan sanıklar hakkında atılı suçtan açılan kamu davasına CMK'nin 237. maddesine göre doğrudan zarar görmeyen İçişleri Bakanlığının katılma hakkı olmadığı ve usulsüz olarak verilen katılma kararının da hükümleri temyiz yetkisi vermeyeceği anlaşılmakla, vekilinin kamu görevlisi olmayan sanıklar hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin ve sanıklardan ..., ... ve ... müdafilerin yasal süresinden sonra, ..., ... ve ... müdafilerin ise yasal süresinde olmakla birlikte ceza miktarı itibarıyla koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme taleplerinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'un 317 ve 318. maddeleri uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, incelemenin sanık ... ve müdafin, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerin anılan sanıklar hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz talepleri ile sanıklar ..., ..., ..., ... (...), ..., ..., ... ve ... müdafin vekalet ücretine münhasır, katılan ... vekilinin de kamu görevlisi olan sanıklar hakkında verilen beraat hükümlerine ve kamu görevlisi olan sanıklar hakkında verilen mahkumiyet hükümleri yönünden ise vekalet ücretine münhasır temyiz itirazları ile sınırlı ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Hükme esas alınan iletişimin tespiti delillerinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK 250. madde ile yetkili) 2009/1474 soruşturma sayılı dosyası kapsamında "suç örgütü kurmak ve buna bağlı olarak örgüt faaliyetleri" suçundan alınan kararlara istinaden elde edildiği, teknik araçlarla izleme tedbirine ilişkin mahkeme kararlarının ise dosya arasında bulunmadığı anlaşılmakla; 5271 sayılı CMK'nin "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135'inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir" şeklinde hüküm altına alınmış olup, 01/06/2005 tarihinden sonra başvurulacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, soruşturma veya kovuşturma ile ilgili olmayan, ancak 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek delilin elde edilmesi durumunda "tesadüfen elde edilen delil" olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmasının olanaklı hale getirildiği, bu düzenlemeyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan katalog suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, söz konusu delilin ceza yargılamasında kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucunda elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla, aynı soruşturma ya da kovuşturmayla ilgili suçlar yönüyle öncelikle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirdiği, diğer yandan CMK’nin “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesinin “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve iş yeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir” hükmü uyarınca sanıklar hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için soruşturma konusu suçun kanunda sayılan suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde edilme olanağının bulunmaması, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gerektiği, CMK'nin 140. maddesi gereğince alınan teknik araçlarla izleme kararı sonucunda elde edilen delillerin yalnızca bu maddede sayılan katalog suçlar kapsamında yer alan suç bakımından delil olarak kullanılabileceği, katalog suçlar dışında kalan bir suç bakımından ise elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasının maddenin 4. fıkrasının açık hükmü karşısında olanaklı olmadığı, buna karşılık CMK'nin 138. maddesi, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitap Dördüncü Kısım Koruma Tedbirleri Beşinci Bölüm Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi başlığı altında, aynı Yasa'nın 140. maddesi ise Kanun'un Birinci Kitap Dördüncü Kısım Koruma Tedbirleri Altıncı Bölüm Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme başlığı altında düzenlendiğinden, “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı CMK'nin 138. maddesi teknik araçlarla izlemeyi kapsamadığı gibi Kanunda teknik araçlarla izlemeye ilişkin olarak 138. maddedeki düzenlemeye benzer bir hükme yer verilmediğinden, teknik araçlarla izleme sırasında tesadüfen elde edilen delillerin soruşturma veya kovuşturma sırasında CMK'nin 217. maddesi kapsamında delil olarak kullanılmasının olanaklı olmadığı nazara alınarak; teknik takip kararlarına dayanak mahkeme kararlarının eksiksiz olarak temini ile ayrıca "suç örgütü kurmak ve buna bağlı olarak örgüt faaliyetleri" suçundan yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında tespiti yapılan katalog suçlardan olan rüşvet suçuna ilişkin iletişimin tespiti içeriklerinin 5271 sayılı CMK'nin 138. maddesi uyarınca Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilme şekli ve zamanı araştırılıp, kanıt değerinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi, iletişimin tespitlerinin ve teknik takiplerin hukuka aykırılığının tespiti halinde bu deliller dışlanarak dosya kapsamındaki diğer deliller değerlendirilmek suretiyle sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayin edilmesi gerektiğinin nazara alınmaması, 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nin rüşveti tanımlayan ve 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile değişiklik yapılıncaya kadar yürürlükte kalan 252/3. maddesinde "Rüşvet bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır" denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlamasının (05/07/2012 tarihine kadar) rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı dikkate alındığında, polis memuru olan sanıkların görevlerinin gereklerine uygun davranmaları karşılığında menfaat temin etmeye çalışma şeklindeki eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nin mülga 257/3. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, menfaat temin eden kamu görevlisi olmayan sanıkların eylemlerinin ise bu suça iştirak niteliğinde olacağı, ayrıca rüşvet suçunun oluşabilmesi için bir rüşvet anlaşmasının bulunması, anlaşmanın da işin yapılmasından önce veya en geç yapılması anında olması gerektiği, diğer yandan menfaat temin eden kamu görevlisinin eyleminin cebri irtikap olarak değerlendirilebilmesi için yarar sağlayan kişinin kural olarak meşru zeminde bulunması gerektiği gözetilerek; cebri irtikap şeklinde değerlendirilen 15. olayda menfaat sağlayan ... hakkında suç tarihi itibarıyla idari para cezası uygulanması gereken bir durumun bulunup bulunmadığı araştırılmak suretiyle meşru zeminde olup olmadığının belirlenmesi, ayrıca bu eylem açısından icbar unsurunun, sübutu kabul edilen rüşvet eylemleri bakımından ise rüşvet anlaşmasının ne şekilde gerçekleştiğinin her bir olay yönünden karar yerinde ayrı ayrı tartışılıp değerlendirilmesi ve 5237 sayılı TCK'nin mülga 257/3. maddesi kapsamında düzenlenen suç üzerinde durulması sonrasında sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde uygulama yapılması, Kabule göre de; Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 26/04/2016 tarihli ve 2014/118 Esas, 2016/208 sayılı Kararında da benzer şekilde belirtildiği üzere, rüşvet suçu ile korunan hukuki yarar ve bu bağlamda suçun topluma karşı işlenen suçlar bölümünde düzenlenmiş olması karşısında, bu suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireylerin tamamı, diğer bir ifadeyle kamu olduğu, eylemin belirli bir kişinin zararına olarak işlenmesi halinde bu kişinin suçun mağduru değil zarar göreni olacağı nazara alınarak, haklarında birden fazla mahkumiyet hükmü kurulan sanıklar hakkında tek suçtan hüküm kurulup zincirleme suç nedeniyle TCK'nin 43. maddesi uygulanmak suretiyle artırım yapılarak ceza belirlenmesi yerine, eylemlerinin ayrı suç olarak kabulüyle yazılı şekilde hükümler kurulması, Hükümden sonra sanıklardan ...'in 21/06/2016, ...'ın 07/03/2019, ...'ın 03/11/2021 tarihlerinde öldükleri UYAP sisteminden temin edilen nüfus kayıtlarından anlaşıldığından, bu hususlar mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nin 64 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu, Sanıklar ... ve ...'ın adli sicil kayıtlarında görünen ilamların infaz ve kesinleşme şerhli onaylı birer suretinin getirtilmesi suretiyle haklarında tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılması gerektiğinin dikkate alınmaması, Mahkumiyet hükümleri yönünden; Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle TCK'nin 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması, Yüklenen suçları TCK'nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işledikleri kabul edilen kamu görevlisi olan sanıklar hakkında 53/5. maddesi gereğince hak yoksunluğuna karar verilmemesi, Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/1. maddesinde yer alan "Kamu davasına katılma üzerine, mahkumiyete karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısım ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir" şeklindeki hüküm uyarınca, kendisini vekille temsil ettiren katılan ... lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/5. maddesinde yer alan "Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir" biçimindeki düzenleme nazara alınarak, kendisini vekille temsil ettiren ve beraatine karar verilen tüm sanıklar lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken bir kısım sanıklar lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi, Kanuna aykırı, katılan ... vekili ile sanıklar müdafilerin ve sanık ...'ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek mahkumiyet hükümleri ile hukuki ve fiili bağlantı nedeniyle beraat hükümlerinin CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca mahkumiyet hükümleri yönünden sanıkların kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA 02/03/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.