Yargıtay 10. Hukuk Dairesi · E. 2021/10428 · K. 2023/2234

10. Hukuk Dairesi         2021/10428 E.  ,  2023/2234 K. "İçtihat Metni" ... MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi SAYISI : 2020/2886 E., 2021/1332 K. ... ... KARAR : Kısmen kabul İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 29. İş Mahkemesi SAYISI : 2020/70 E., 2020/355 K. Taraflar arasındaki iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davacı vekili ile davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalılar vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine,davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararının davalılar vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA 1.Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin davalılara ait işyerinde damperli kamyon şoförü olarak çalışırken 17.04.2016 tarihinde iş kazası geçirdiğini, kazada müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, davalı işverenlerin kusurlu olduğunu, kaza nedeniyle müvekkilinin %38,20 oranında maluliyete uğradığını,kaza tarihinde müvekkilinin net maaşının 2.000,00 TL olduğunu, bunun asgari ücret tutarının bankadan kalanının imza karşılığı elden verildiğini, müvekkilinin kaza sonrası bekçilik yapmaya zorlandığını belirterek, 5.000 TL maddi tazminat ve 100.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. 2.Davacı vekili 04.07.2018 havale tarihli talep artırım dilekçesi ile maddi tazminat taleplerini 210.590,84 TL'ye çıkarttıklarını belirtmiştir. II. CEVAP 1.Davalı Obalılar şirket vekili cevap dilekçesi ile iş kazasının davacının kendi kusurlu ve hatalı eylemi nedeniyle gerçekleştiğini, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, davacının maluliyetinin az olduğunu, davacının sağlık harcaması olmadığını, manevi tazminat talebinin haksız olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir. 2.Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile müvekkilinin iş kazasından sorumlu olmadığnı, diğer davalı şirketin sorumlu olduğunu,müvekkili belediye ile diğer davalı arasında Ambalaj Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği gereğince geri kazanılabilir atıkların toplanması için sözleşme yapıldığını,kendi sorumlulukları olmadığından husumet itirazında bulunduklarını belirterek davanın reddini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 1.Davacının maddi tazminat talebinin kabulü ile, 210.590,84 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 17.04.2016 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, 2.Davacının manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile, 40.000 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 17.04.2016 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri 1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde, ilk derece mahkemesi kararının manevi tazminat yönünden haksız ve de hukuka aykırı olup kararın bozularak 100.000,00 TL olarak düzeltilerek onanmasına karar verilmesini talep ettiklerini, kaza sonrası müvekkilinin tarifi imkansız acılar çektiği, bu dönemde aile üyelerinin fiziksel, maddi ve psikolojik desteğiyle hayata tutunabildiği, müvekkilinin kaza sonrası tek başına yerinden kalkamadığı, müvekkilinin şu an ancak korse desteğiyle yürüyebildiği, ağrılarının devam ettiği, kaza nedeniyle iki omurunun kırıldığı ve de halen felç olma ihtimalinin devam ettiği, müvekkilinin yaşam kalitesinin önemli ölçüde düştüğü, müvekkilinin bundan sonraki ömründe sürekli sağlık problemlerinin olacağı, davacı işverenin kusuru ile ağır işgücü kaybına uğradığı, müvekkilinin gerek aktif gerek pasif yaşam döneminin kaza nedeniyle olumsuz yönde etkilendiği, müvekkiline kusur atfedilmediği, işverenlerin toplam %100 oranında kusurlu olduğu, müvekkilindeki iş gücü kaybı oranının, uzun tedavi süreci, sakat kalma ihtimalinin devam etmesi, bu kazanın özel hayatını etkilemiş olması, tedavi süresince bakıma muhtaç yaşaması, müvekkilinin duyduğu acı, elem, keder ve ızdırap nazara alındığında hükmedilen 40.000,00 TL'nin hak ve nesafete uygun olmadığı, davalı lehine hükmedilen vekalet ücreti fahiş olup kararın bu yönden de bozulması gerektiğini beyan etmiştir. 2. Davalı vekili ... vekili istinaf dilekçesinde, Davacının maluliyetinin daha az olduğunu belirterek taraflarınca maluliyet oranına itiraz edildiği, itirazları neticesinde ön inceleme duruşmasının 6 numaralı ara kararında ilgili SSYSK'dan rapor alınması için Esenyurt SGM'ye yazı yazıldığı ve 25.07.2017 tarihli karar ile iş kazasına bağlı maluliyet oranının %38,2 olduğuna, başka birinin sürekli bakımına muhtaç durumda olmadığına karar verildiği, bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde davacının şu anda sağlığına kavuştuğunu, bu nedenle maluliyet durumu ile ilgili Adli Tıp İhtisas Kurulu'ndan rapor alınması talep ettikleri, dosyanın ilgili birime gönderilerek tekrar rapor alındığı, ancak verilen son raporun, objektif kriterlerden uzak, denetime elverişli olmayan, soyut ve hiçbir gerekçe içermeyen bir rapor olduğunu, mahkemece davacının hesaplamaya esas ücretinin hatalı tespit edildiği, , tanık ...'in çelişkili beyanları ve müvekkil şirket aleyhine aynı isteklerle ... 11. İş Mahkemesi'nin 2017/59 Esas sayılı dosyası ile dava açan, davalı ile uyuşmazlık içinde olan ve dolayısı ile davada yararı bulunan tanık ...'ın beyanları göz önünde bulundurularak davacının maaşının 2.000,00 TL olduğundan bahisle yapılan bu hesaplamaların hükme esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının imzasını havi ücret bordrolarının asıllarının işçilik alacaklarına yönelik müvekkili şirkete karşı açtığı ... 24. İş Mahkemesi'nin 2017/191 Esas sayılı dosyasında olduğunu belirttiği ve söz konusu bordroların yapılan hesaplamalarda dikkate alınmasını talep etmelerine rağmen mahkemece bu konuda da araştırma yapılmadan eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiği, Davacının salt emniyet kemerini takmamış olmasının dahi kusur tespitinde önem arz etmesi ve SGK inceleme raporunda davacının %100 kusurlu olduğunun tespiti karşısında hükme esas alınan kusur raporunun dosya kapsamına uygun olmadığının aşikâr olduğu, mahkemece davacının çektiği elem ve üzüntüye karşılık 40.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesinin de haksız ve hukuka aykırı olduğu, hükmedilecek manevi tazminatın bir ceza olamayacağı gibi mamelek hukukuna dair zararın karşılanmasını da amaç edinmemesi gerektiği, dosya kapsamına bakıldığında her ne kadar tanıkları dinlenilmemişse de davacının amacının haksız kazanç sağlamak olduğunun ortada olduğu, davacının kaza sonrası tekrar işbaşı yaptığında kendisine dikkatli ve özenli davranıldığı hatta neredeyse kendisine hiçbir iş yaptırılmadığı ya da en ufak bir acı söz söylenmediği, ancak tüm bu iyiniyetli davranışlar karşısında kendisinin işyerindeki diğer çalışanlara "maluliyet oranını yükselteceğim ve emekli olacağım" şeklinde söylemlerde bulunduğu, davanın olay tarihindn yaklaşık 1 yıl sonra gibi bir sürede açılmış olmasının da bunun bir göstergesi olduğu belirtilerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın müvekkili yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir. 3.Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde, Davacının müvekkili belediye çalışanı olmadığı, diğer davalı şirketin çalışanı olduğu, davalı ... ile diğer davalı ... arasında herhangi bir hizmet alım ihalesinin bulunmadığı, belediye ile diğer davalı şirket arasında İş Kanunu 2 nci maddesi gereğince alt işveren-üst işveren ilişkisinin kurulmadığı, bu nedenle diğer davalı şirketin çalıştırdığı işçiler ile müvekkili belediyenin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, davalı ... yönünden davanın husumetten reddinin gerektiği, Davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla; mahkemece hükmedilen maddi ve manevi tazminat tutarının fahiş olduğu, Davanın kabulüne göre; davalı belediyeye atfedilen kusur oranı daha az (%20) iken diğer davalı şirket (%80) ile müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasının da usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın müvekkili yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "... Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre, davacı sigortalının davalı şirketin davalı ...'den üstlendiği ... İlçesi sınırları içerisinde Belediyenin koordinatörlüğünde geri kazanılabilir atıkların ekonomiye geri kazandırılması işi kapsamında damperli kamyon şoförü olarak çalıştığı, olay günü olan 17/04/2016 tarihinde damperli kamyondan kağıt yüklü malzemeyi damperi kaldırarak boşaltmaya çalıştığı sırada havaya kalkan damperin arızalanmasıyla aniden harekete geçerek hızla aşağıya doğru düşmesi nedeni ile davacının da içinde bulunduğu kamyonun ön kısmının yukarı doğru savrulup yere hızla çakılması üzerine iş kazası geçirdiği ve %38,20 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı, iş kazasının gerçekleşmesinde davacının kusurunun bulunmadığı, işveren davalı şirketin %80, asıl işveren davalı ...'nin %20 oranında müterafik kusurunun bulunduğunun tespit edildiği, ilk derece mahkemesince manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 40.000,00 TL manevi tazminata hükmedildiği anlaşılmaktadır. Manevi zarar, hukuka aykırı eylem sonucu kişisel değerlerde meydana gelen eksilmedir. Kişisel değerlerin soyut niteliği nedeniyle, meydana gelen eksilmenin rakamsal karşılığını, parasal değerini ifade etmek mümkün değildir. Bununla birlikte kişisel değerlere yapılan saldırı neticesi ruhsal dengenin bozulması, yaşama sevincinin eksilmesi kaçınılmaz olduğundan, yasa koyucu belli bir miktar paranın verilmesi suretiyle zarar görenin tatmin edilmesini amaçlamıştır. Kazanın oluşumunda ki kusur oranı, sonucunda meydana gelen elem ve ızdırabın derecesi, tarafların sosyal ve ekonomik durumu, paranın satın alma gücü, özellikle 26.6.1966 gün ve 1966/7-7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararının içeriği dikkate alındığında davacı için hükmedilen manevi tazminat miktarının düşük belirlendiği sonuç ve kanaatine varılarak davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile manevi tazminat miktarının 55.000,00 TL olarak takdiri yönünde karar vermek gerekmiştir..." gerekçesiyle davalılar vekillerinin istinaf başvurularının reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun ise kısmen kabulü ile; ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılarak, 1. Maddi tazminat talebi yönünden davanın kabulü ile; 210.590,84 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 17.04.2016 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, 2. Manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile, 55.000 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 17.04.2016 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili ... vekili ile davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri 1.Davalı ... vekili, istinaf dilekçe içeriğini tekrarla kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir. 2.Davalı ... vekili istinaf dilekçe içeriğini tekrarla kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi tazminat istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 417 inci maddesi, 5510 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunun 4 üncü maddesi hükümleridir. 3. Değerlendirme 1. Öncelikle taraflar arasında kusur oranlarının aidiyeti noktasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır. İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesinin açık buyruğu iken, 4857sayılı Kanun'un 77 nci ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37 nci maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir. Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4 üncü maddesinde: "İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede; a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar. b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır. ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır. d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir. Aynı Kanun’un 5 inci maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur: a)Risklerden kaçınmak, b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek, C)Risklerle kaynağında mücadele etmek, ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek, d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak, e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek, f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek, g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek, ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5 inci maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10 uncu maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.2013 tarih 2013/21-102 Esas 2013/1456 sayılı kararı). 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü ve 5 inci maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır. Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2 nci maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir. Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum iş sağlığı ve güvenliği alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.2013 tarih 2012/21-1121 E. 2013/386 sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. Öte yandan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun ise 74 üncü maddesine göre hukuk hakimi zarar verenin kusuru olup olmadığına karar vermek için ceza hukukunun sorumluluğa dair hükümleri ile bağlı olmadığı gibi, kusurun takdiri ve zarar miktarının belirlenmesi konusunda da ceza mahkemesi kararı ile bağlı değildir. Ancak Ceza Mahkemesinin mahkumiyet kararındaki, fiilin hukuka aykırılığını ve illiyet bağını saptayan maddi olaya ilişkin kabul, hukuk hakimini de bağlar. Aynı zamanda her ne kadar ceza davasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması nedeniyle kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararından söz etmek mümkün değil ise de; bu ceza yargılamasında toplanan delillerin birer maddi olgu olarak eylemin hukuka aykırılığının ve failinin belirlenmesi açısından hukuk yargılamasında kusur oranlarının belirlenmesi noktasında göz önüne alınması gerektiği de açıktır. 2.Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde, 17.04.2016 günü, saat 00.15 sularında, davalı asıl işveren ... Belediye Başkanlığından ... İlçesi sınırları içerisinde, Belediye Başkanlığının koordinatörlüğünde, geri kazanılabilir atıkların ekonomiye geri kazandırılmasını ve yönetmelikte belirtilen görev ve sorumlulukların eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesi işini üstlenen davalı alt işveren ... Kağıt Metal Plastik Cam Toplama Ayırma İnşaat San. Tic. Lid. Şti. unvanlı işyeri çalışanlarından damperli kamyon şoförü işçi ...'in damperli kamyondan kağıt yüklü malzemeyi damperi kaldırarak, boşaltmaya çalıştığı bir sırada, havaya kalkan damperin arızalanmasıyla aniden harekete geçerek hızla aşağıya doğru düşmesi veya inmesi, akabinde ...'in bulunduğu ön kısmın yukarıya doğru savrularak, yerc hızla çakılması sonucu bu kişinin belinden kazalanması biçiminde meydana geldiği, meydana gelen iş kazası ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu müfettişi tarafından düzenlenen 15.09.2017 tarihli inceleme raporunda,kazalının konteynırı araç arkasına alarak sabitlemesi sırasında kancaları iyi tutturamamasından ve pistonu da kaldırırken gereğinden fazla havaya kaldırmasından kaynaklandığı kanaati oluştuğundan bahisle kazalının %100 kusurlu bulunduğu, öte yandan mahkemece alınan her iki kusur raporunda da aracın teknik bakımlarının yapılmadığı, araçta hidrolik sistemle ilgili bakımların yeterince yapılmadığı, kazalıya iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili yeterli bilincin oluşturulmadığı, işveren olarak kazalının koruyucu donanımları kullanmasını sağlamaya yönelik tedbirleri alması kapsamında, kazalının emniyet kemeri takmasını sağlamaya yönelik önlemlerin alınmadığı gerekçeleriyle davalı asıl işveren ... %20, davalı ... Kağıt Metal.... Ltd. Şti.'nin %80 oranında kusurlu bulunduğu anlaşılmaktadır. 3.Mahkemece karara esas alınan kusur raporlarındaki kusur gerekçeleri ve oranları olayın oluş biçimine uygun görülmemektedir. Evveliyatla mahkemece, maddi olgu açık ve net biçimde belirlendikten sonra SGK müfettiş raporunda ve dosyada mevcut raporlarda tarafların kusur oran ve aidiyetine ve davacı tarafın kusursuzluğuna dair gerekçeler irdelenmeli, bu kapsamda kazadaki aracın periyodik bakım ve onarımlarına ilişkin servis hizmet kayıtları getirtilerek bu bakım ve onarım bakım dönem ve süreleri irdelenmeli özellikle piston hidroliğine ilişkin gerekçe kılınan hususlarla ilgili bir tamir ve bakım hizmetinin alınıp alınmadığı yöntemince araştırılmalı, bu hususlar da açıklığa kavuşturulduktan sonra dava dosyasının olayın gerçekleştiği iş kazası alanında uzman A sınıf iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak üçlü bilirkişi heyetine tevdi edilerek, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde olay tarihinde yürürlükte bulunan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı göz önünde bulundurularak, tarafların kusur oran ve aidiyetlerinin her türlü şüpheden uzak somut delillere göre belirlenmesi gerekmektedir. 4.Maddi olgunun açıklığa kavuşturularak tarafların kusur oran ve aidiyetlerinin tespitinden sonra belirlenecek kusur oranlarına göre yeniden hesap raporu alınması gerektiği gözetildiğinde, davacının kararı temyiz etmemiş olması nedeniyle davalılar lehine oluşan usuli kazanılmış hak çerçevesinde hükme esas alınan hesap raporuna uygulanması, bu raporda bilinen dönem başlangıcı ile esas alınan bilinen (işlemiş) devre sonu değiştirilmeksizin dolayısıyla esas alınan bilinen (işlemiş) devre sonundan sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerini rapora yansıtmadan davacının maddi tazminat alacağı ve usuli kazanılmış hakka göre manevi tazminatın belirlenerek sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir. 5. O halde, davalılar vekillerinin yukarıdaki açıklamalar kapsamındaki temyiz itirazlarının kabulüne, bozma sebeplerine göre bu aşamada temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin ... Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesinin davalıların istinaf başvurularının esastan reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin kaldırılarak yerine hükmedilen davanın kısmen kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle, 1. Temyiz olunan, Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine, Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oyçokluğuyla, 08.03.2023 tarihinde karar verildi. (M) ... KARŞI OY I. Temel Uyuşmazlık: 1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminata esas kusurun belirlenmesi" yönünde davalıların temyizi üzerine bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, önceki raporun ücrete esas katsayının asgari ücret oranlarındaki artış dikkate alınarak değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır. II. Karşı oy gerekçesi: 2. Belirtmek gerekir ki Sayın ...’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, ... 2013. s: 2190).” 3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir. 4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir. 5. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira; 6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur. 7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz. 8. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir. III. Sonuç: 9. Yukarda açıklanan nedenlerle bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır.