V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı ... temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı ... temyiz dilekçesinde özetle; taşınmazın dedesinin babasından nihayet kendisine intikal ettiğini, çok eski yıllardan beri ekim yapılmak suretiyle kullanıldığını, taşların temizlendiğini, taşınmazdaki ağaçların büyümesiyle hububat ekiminin yapılmadığını, taşınmazda imar ihyanın yapıldığını ancak ana kayalara dokunulmadığını, köyde %10 un altında eğime sahip bir yer olmadığını, yörenin coğrafi durumu göz ardı edilerek karar verildiğini, Bölge Adliye Mahkemesince fen ve orman bilirkişilerinin raporunun da göz ardı edildiğini, rapora aykırı karar verildiğini, kadastro tespiti esnasında da taşınmazın kültür arazisi olduğunun belirlendiğini, orman kadastrosunda dahi taşınmazın orman olmadığının belirtildiğini, resen dikkate alınacak nedenlerle yerel mahkemenin verdiği ret kararı kaldırılarak Bölge Adliye Mahkemesince verilen kabul kararının yerinde olmadığını bu kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, kadastro tespitine itiraz istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Kanun'un 361 inci maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 4721 sayılı Kanun'un 713 üncü maddesi, 3402 sayılı Kanun’un 14 üncü ve 17 nci maddeleri ile Geçici 8 inci maddesi, 6831 sayılı Kanun'un 1 inci maddesi.
3. Değerlendirme
1.Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi kararlarındaki gerekçelere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369/1 inci maddesi de gözetilerek yapılan incelemede aynı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden biri de bulunmadığına göre, temyizen incelenen karar usul ve kanuna uygun olup davalı ...'un aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
2.6831 sayılı Kanun'un orman sayılan yerleri düzenleyen 1 inci maddesinin j bendinin karşıt anlamından (mefhum-u muhalifinden), orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda veya makilerle örtülü yerlerin orman sayılacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin 14/o maddesinde, orman ve toprak muhafaza karakteri; üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonunu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi %12 den fazla olan yerler olarak tanımlanmıştır. Orman Kanunu’nun 23 üncü maddesinde de, ziraat vekaletince, arazi kayması ve yağmurlarla yıkanması tehlikesine maruz olan yerlerdeki ormanlarla, meskün mahallerin havasını, şose ve demiryollarını, toz ve kum fırtınalarına karşı muhafaza eden ve nehir yataklarının dolmasının önüne geçen veya memleket müdafası için muhafazası zaruri görülen Devlet ormanları veya maki veya fundalarla örtülü yerlerin daimi olarak muhafaza ormanı olarak ayrılabileceği düzenlenmiştir. Tüm bu düzenlemelere göre makilik, fundalık, çalılık, pırnallık, meşelik v.b. türünden bitki örtüsü ile kaplı yerlerin, eğiminin % 12 den fazla olmasının tek başına o yerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığı anlamına gelmeyeceği ve dolayısıyla orman sayılan yerlerden sayılması için yeterli bulunmayacağı anlaşılmaktadır. Bu tür yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması için eğime ilave olarak yukarıda belirtilen diğer unsurlarında bir ya da birkaçının birlikte bulunması gerekmektedir. Uzman bilirkişilerce yukarıda belirtilen bitki örtüleri ile kaplı % 12 den fazla eğime sahip yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımadığına ilişkin rapor hazırlarken; bölgenin ve arazinin genel yapısı, iklim ve mevsim özelliği, toprağın cinsi, su ve rüzgar erozyonuna göre durumu, eğimin şiddeti, bitki örtüsünün türü, kök ve gövdesinin niteliği, toprağa tutunma özelliği, gerekirse laboratuarda yapılacak toprak analizi ile elde edilecek bilimsel veriler ve maddi bulgulara aykırı düşmeyen hüküm kurmaya yeterli, Yargıtay’ın, yerel mahkemenin ve tarafların denetime elverişli olmasına özen gösterilmelidir. Dava dosyasının somut özelliği ile irtibatlandırılmamış, kanun ve yönetmelikteki tabirlerin tekrarı şeklindeki genel ve soyut açıklamalarla yüksek eğimli yerlerin orman ve toprak muhafaza karakterini doğrudan taşıdığı yönündeki raporlar hüküm kurmaya yeterli görülmemelidir.
Somut olaya gelince; dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 16.04.2018 tarihinde yapılan keşif sonrasında alınan orman bilirkişi raporunda; dava konusu taşınmazın kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında orman sayılmayan yerlerden olduğu , dava konusu taşınmazın en eski tarihli memleket haritasında "çalılık" simgeli yeşile boyalı alan olarak gösterildiği, 1954 yılı hava fotoğrafında ise maki formasyonuna ait bitki örtüsü ve kayalık olduğu, 1991 yılı memleket haritası ve 1992 yılı hava fotoğrafında da aynı şekilde olduğu, keşif esnasında ise taşınmaz üzerinde yaşlı aşılı zeytin ve harnup ağacı olduğu, hava fotoğrafında görünen geniş yapraklı ağaçların bu ağaçlar olduğu, maki formasyonunda olan delice ve harnupların aşılanarak mahsuldar hale getirildiği, taşınmazın doğal eğiminin %25 olduğu, taşınmazın üzerinde maki formasyonuna ait bitki örtüsü bulunduğu, üzerinde asli orman ağacı bulunmadığı, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınlıkları şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprak strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisinin bulunmadığı, öncesinin orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan makilik olduğu orman olmadığı tespit edilmiştir. Yine alınan ziraat bilirkişi raporunda; taşınmazın yüzeyinde herhangi bir imar ihyanın söz konusu olmadığı, toprak yüzeyinin yaklaşık %20-30 taşlık ve %65 kayalık olduğu, taşınmazın üzerinde yaşları yaklaşık 40-50 olan 35-40 yıl önce aşılanmış 69 adet zeytin (deliceden aşılı) ve 32 adet harnup ağacı bulunduğu, topraklı kısımda evveliyatında kuru tarım arazisi niteliği ile nadaslı hububat tarımı yapıldığı keşif tarihi itibariyle 8-10 yıldır bu amaçla kullanıldığına dair emareye rastlanmadığı, orman raporunda belirtildiği gibi orman sayılmayan yerlerden olduğu tespit edilmiştir.
O halde; dava konusu taşınmaz kesinleşen orman kadastro sınırları dışında olup taşınmazın salt eğiminin %25 olmasının taşınmazın orman olduğu anlamına gelmeyeceği aynı zamanda Kanunun ve Dairemizin de aradığı anlamda az yukarıda açıklandığı üzere toprak muhafaza karakteri taşıması da gerektiği ancak orman bilirkişi raporunda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere taşınmazın %25 eğimi yanında toprak muhafaza karakteri taşımadığı dolayısıyla orman olmadığının sabit olduğu, yine taşınmazın imar ihyası tamamlanmamış, taşlık, kayalık ve çalılık vasfında olduğu her ne kadar ziraat bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın üzerinde yaşları yaklaşık 40-50 olan 32 adet harnup ve 69 adet deliceden aşılanmış zeytin ağacı olduğu belirtilmişse de taşınmazın yüz ölçümünün 6391,96 m2 olduğu gözetildiğinde taşınmazın ekonomik amaca uygun kullanımın söz konusu olmadığı dolayısıyla davalının dava konusu taşınmaz üzerinde kanunun aradığı anlamda imar ihya ve zilyetlikle kazanma koşullarını sağlamadığı anlaşıldığına göre Bölge Adliye Mahkemesinin davanın kabulüne karar vermesinde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte taşınmazın taşlık ve çalılık vasfıyla hazine adına tescili ile üzerindeki muhdesatların davalıya ait olduğuna dair şerh verilmesi gerekirken salt eğim gözetilerek %12 nin üzerinde eğim olan yerlerde taşınmazın toprak muhafaza karakteri taşıyacağı belirtilerek taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmesi doğru görülmemiştir.
