Yargıtay 10. Hukuk Dairesi · E. 2021/10627 · K. 2022/4308

10. Hukuk Dairesi         2021/10627 E.  ,  2022/4308 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi İlk DereceMahkemesi : ... 20. İş Mahkemesi Dava, itibari hizmet ve fiili hizmet süresi zammı kapsamındaki sürenin tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum ve davalı ... vekilince istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın temyizen incelenmesi davalı Kurum ve davalı ... vekilince istenmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. I-İSTEM Davacı vekili; müvekkilinin 05.11.2010 tarihinden itibaren ... Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Röntgen Bölümünde röntgen teknisyeni olarak çalıştığını ve bu çalışmaları sırasında röntgen ve tomografi cihazlarını kullanması nedeniyle radyasyona maruz kaldığını ileri sürerek, müvekkilinin radyasyon görevlisi olduğunun tespiti ile 05.11.2010 tarihinden itibaren fiilî hizmet zammından yararlandırılmasına karar verilmesini talep etmiş, 22/02/2018 tarihli oturumda da; müvekkilinin ... Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Röntgen bölümünde 05/11/2010 - 05/04/2016 tarihleri arasında Röntgen Teknisyeni olarak geçen çalışmalarının 5510 sayılı Kanunun 40.maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammına tabi çalışmalar olduğunun tespiti ile müvekkilinin röntgen bölümünde çalışmaya başladığı 05/11/2010 tarihinden itibaren fiili olarak çalıştığı sürelerde fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir. II-CEVAP Davalı işveren vekili; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Kurum vekili; Kurum kayıtlarının esas olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir. III-MAHKEME KARARI A-İLK DERECE MAHKEME KARARI Davanın kabulü ile Davacının 05/11/2010 - 05/04/2016 tarihleri arasında röntgen teknisyeni olarak geçen çalışmalarının 5510 sayılı Kanunun 40.maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammına tabi çalışmalar olduğunun tespitine, Davacının röntgen bölümünde çalışmaya başladığı 05/11/2010 tarihinden itibaren fiili olarak çalıştığı sürelerde fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması gerektiğinin tespitine karar verilmiştir. B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI ... 20. İş Mahkemesi'nin 28/01/2021 tarihli, 2019/374 Esas - 2021/39 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı Kurum ve davalı Üniversite vekillerinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine, karar verilmiştir. IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU NEDENLERİ Davalı ... vekili; davacının şua izninin kullanmasını fiili hizmet zammına delil olamayacağını, fakültede 01/02/2012 tarihinden itibaren teknisyen olarak çalıştığını, öncesinde taşeron firmadan hizmet alımı yapıldığını, davacının yasada belirtilen doz sınırlarının altında görevli olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. Davalı Kurum vekili; davacının çalışmaları bakımından müvekkil kurum kayıtlarının esas olduğunu, eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ Eldeki davada, davacı, 05/11/2010 - 05/04/2016 tarihleri arasında davalı işyerinde röntgen teknisyeni olarak çalıştığını, çalışmalarının 506 sayılı Yasa’nın ek 5 maddesi ve 5510 sayılı Yasa’nın 40. maddesi kapsamında olduğunun tespitini istemiş olup mahkemece, yapılan yargılama neticesinde 506 sayılı Yasa’nın ek 5 maddesinde yasal düzenleme bulunmadığından bu dönem yönünden reddine, 5510 sayılı Yasa’nın 40. maddesi kapsamındaki dönem yönünde kabulüne karar verilmiştir. 01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (11) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir. Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nin 4. maddesinin h) bendinde Radyasyon Görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, bu yönetmeliğin 10. maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen dozu sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade etmektedir. Radyasyon Güvenliği Tüzüğü 2. madde (K) bendinde radyasyon görevlisi, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile çalışan kişi olarak tanımlanmıştır. Dosya kapsamına göre, davacının, 6.11.2010-31.12.2010 tarihleri arası 1089765 sicil nolu dava dışı işyerinden, 1.1.2011-31.12.2011 tarihleri arası 1093136 sicil nolu davalı ...Temizlik Ltd. Şti, 1.1.2012-30.9.30.9.2013 tarihleri arası ..., 1.10.2013 tarihinden sonra ... Üniversitesi rektörlüğünden 4/c kapsamında bildirimlerinin olduğu, işyeri dosyası ve tanık anlatımlarından işyerinde radyoloji teknikeri olarak çalıştığı, dozimetri raporlarından ölçümlerin normal değerlerde olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, öncelikle talep konusu dönemde bildirim yapılan 1089765 sicil nolu davadışı işverenin tespit edilerek sicil davalılara ait değilse HMK 124. maddesi kapsamında işveren davaya dahil edilerek, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak, iş güvenliği konusunda uzman olan, radyaloji uzmanı, nükleer tıp uzmanı ve iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak davacı işçinin işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli ve öncelikle çalışılan alandaki cihazların radyasyon üreten ve ortama rasyasyon yayma özelliği olup olmadığı belirlenmeli, çalışılan alanın Türkiye Atom Enerjisi Kurulu tarafından denetimli alanı olarak belirlenip belirlenmediği, davacının, denetim alanında çalışıp çalışmadığı, bu alanda geçici mi sürekli mi çalıştığı, çalışılırken koruyucu ve muhafaza kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmasına rağmen radyasyona maruz kalıp kalmadığı, çalışılırken radyosyona maruz kalınmamak için özenle hareket edilip edilmediği, dozimetre cihazının bulunması gereken yerde olup olmadığı, maruz kalınan radyosyonun miktarının dozimetri ölçüm degerlerinin üzerinde olup olmadığı, davacının bu iş dışında başka iş yapıp yapmadığı, mesai boyunca ne kadar saat bu işi yaptığı, çalışılan ortamda bulunan radyosyonun normal değerler üzerinde olup olmadığı, işin risklerine maruz kalıp kalmadığı ve 5510 sayılı Kanunun 40 maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli ve 5510 sayılı Kanunun 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmelidir. Ayrıca mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek infaza uygun karar verilmelidir. Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davalı Kurum vekilinin ve davalı ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır. SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 24/03/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.