Yargıtay 8. Ceza Dairesi · E. 2021/122 · K. 2024/182

Ceza Genel Kurulu         2021/122 E.  ,  2024/182 K. "İçtihat Metni" İTİRAZ İtirazname No : 2016/253264 KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : 8. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Asliye Ceza SAYISI : 21-645 I. HUKUKÎ SÜREÇ Sanık hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, eylemin suç delillerini yok etme suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 281/1-2, 62/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Hatay 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 14.04.2016 tarihli ve 21-645 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 11.11.2020 tarih, 4792-18338 sayı ve "İddianamedeki anlatımda açıkça, olay yerinden elde edilen bir kısım delillerin Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılmadığının belirtilmesi karşısında; TCK'nın 281/1-2. maddesindeki suça yönelik olay anlatımının yapılıp mahkemesince de ek savunma verilmiş olmakla tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir." açıklamasıyla oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiştir. Daire Üyesi M. Kaya; "1- Sanık ... ile inceleme dışı sanık ... hakkında düzenlenen 12.10.2011 tarihli iddianamede 17.04.2007 tarihinde meydana gelen adam öldürme olayı ile ilgili olarak, olay yeri inceleme tim komutanı olan inceleme dışı sanık ...'ın el koyduğu bir kısım delilleri savunmalarına göre sanık ...'a verdiği, sanık ...'ın da suçlamayı kabul etmediği ve delilleri teslim almadığı yönünde savunmada bulunduğu belirtildikten sonra 'Her hâlükârda olay yerinde elde edilen bir kısım delillerin Cumhuriyet Başsavcılığımıza ulaştırılmadığının açık olduğu, buna göre şüphelilerin ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunun işlemiş oldukları anlaşılmakla...' şeklindeki açıklamayla sanığın görevi ihmal suçundan TCK'nın 257/2. maddesi gereğince cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. Yerel mahkemece sanığa ek savunma hakkı tanınmak suretiyle suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçundan hüküm kurulmuştur. TCK'nın 281. maddesinde tanımlanan suçun oluşabilmesi için madde gerekçesinde de açıklandığı üzere gerçeğin meydana çıkmasını engellemek amacıyla bir suçun delillerinin gizlenmesi, değiştirilmesi veya bozulması ve yok edilmesi gerekmektedir. İddianamedeki anlatım göz önüne alındığında TCK'nın 281. maddesinde düzenlenen suça ilişkin bir anlatım bulunmadığı görülmektedir. CMK'nın 225. maddesi 'Hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.' hükmünü içermektedir. İddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması ve dava konusu olmayan fiilden yargılama yapılması ve hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturur. İddianamede belirtilen ve kapsamı belirlenen olayın dışına çıkılarak ek savunma hakkı tanınarak hüküm kurulması mümkün ve yasal değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun duraksamaya yer vermeyen kararlarına göre, bir olayın açıklanması sırasında bir başka olaydan söz edilmesi, o olay hakkında dava açıldığını göstermez. İddianamede dava konusu yapılan fiilin başka bir olaya dayalı olmadan, bağımsız olarak açıklanması gerekir. Somut olayda da, sanık hakkında düzenlenen iddianamede TCK'nın 281. maddesinde tanımı yapılan suça ilişkin bir anlatım bulunmadığı anlaşıldığından sanığa CMK'nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınarak hüküm kurulması CMK'nın 225. maddesine açık aykırılık oluşturmaktadır. 2- Dosya mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinde de 17.04.2007 tarihinde meydana gelen adam öldürme olayı nedeniyle sanığın asayiş tim komutanı olarak olay yerine giderek olay yeri görgü ve tespit tutanağı ile eki krokiyi düzenlediği, olay yerindeki delillerin elde edilme işinin ise inceleme dışı sanık ... tarafından yapıldığı görülmektedir. Nitekim, Hatay Jandarma Merkez Komutanlığının 05.06.2016 tarihli ve ASYŞ-165 sayılı yazılarında da, olay yerinde elde edilen delil ve bulguların toplanmasının yönerge gereği olay yeri inceleme birimine ait olduğu ve olay yeri inceleme timi tarafından toplanan delillerin ya doğrudan yazı, teslim ve tesellüm belgesiyle Cumhuriyet Savcılığına ya da Cumhuriyet Savcılığına gönderilmek üzere aynı usulle Merkez J. Kuv. K.lığında görevli personele teslim edilmesi gerektiği, olay yeri inceleme timi tarafından tanzim edilen inceleme raporunda bu delillerin teslim edildiğinin sadece beyanlara dayandırılmasının hukuken resmîyetin kazandırılması anlamına gelmediği açıkça belirtilmiştir. İnceleme dışı diğer sanık ... tarafından tek imza ile düzenlenen ve sanık ...'ın imzası bulunmayan olay yeri inceleme raporunda delillerin sanığa teslim edildiği belirtilmiş ise de suç delillerinin sanığa teslimine dair bir tutanak veya belge bulunmamaktadır. Hatay Merkez Jandarma Komutanlığının yukarıda tarih ve sayısı belirtilen yazısında da ifade edildiği üzere delillerin tesliminin imza karşılığı olacağının anlaşılması karşısında diğer sanık ...'ın tek imza ile düzenlediği ve delillerin sanık ...'a teslimine ilişkin olay yeri inceleme raporunun hukuki dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Yerel mahkemece somut deliller göz ardı edilerek oluşa ve dosya kapsamı ile örtüşmeyecek '... Delillerin akıbetini sormamasının, bilmemesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, sanığın delilleri kaybettiğinin kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmış', şeklindeki yasal olmayan ve aynı zamanda tahmin ve varsayıma dayalı gerekçe ile mahkûmiyet hükmü kurulmuştur. Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanan ve süregelen birçok kararında vurgulandığı üzere ceza yargılamasının en önemli ilkelerinde biri 'şüpheden sanık yararlanır' kuralı uyarınca sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispatına bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılmamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Yüksek bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. Somut olayda, olay yeri inceleme timi görevlisi olan inceleme dışı sanık ... tarafından elde edilen olaya ilişkin suç delillerinin sanık ...'a teslim edildiğine ve sanığın da bu suç delillerini gizlediğine veya yok ettiğine dair her türlü şüpheden uzak yeterli, kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığından yerel mahkeme mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekmektedir." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. II. İTİRAZ SEBEPLERİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 10.01.2021 tarih ve 253264 sayı ile karşı oyda yer alan görüş doğrultusunda itiraz yoluna başvurmuştur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 17.03.2021 tarih ve 1016-4206 sayı ile; itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONULARI İtirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında suç delillerini yok etme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Sanık hakkında suç delillerini yok etme suçundan açılmış bir kamu davası bulunup bulunmadığının, 2- Suç delillerini yok etme suçundan açılmış bir kamu davası bulunduğu sonucuna ulaşılması hâlinde sanığa atılı eylemin sabit olup olmadığının, Belirlenmesine ilişkindir. IV. OLAY VE OLGULAR İncelenen dosya kapsamından; Sanık ile tanıklar ... ve ... tarafından düzenlenen olay yeri görgü ve tespit tutanağına göre; 17.04.2007 tarihinde saat 17.30 sıralarında Hasanlı köyü, Güngör Uydukent Sitesi yolu üzerinde adam öldürme olayı olduğunun bildirilmesi nedeniyle bahse konu yere aynı gün saat 17.40 sıralarında gelindiği, çevrede gerekli emniyet tedbirleri alındıktan sonra yapılan incelemede, olay yerinin Hasanlı köyü, Güngör Uydukent kavşağına gelmeden yaklaşık 500 m Antakya istikametinde gerçekleştiği, Güngör Uydukent'e gidiş istikametine göre yolun sağında 31 RD \*\*\* plaka sayılı aracın olduğu, aracın çalışır vaziyette bulunduğu, araç içinde başından yaralı 55-60 yaşlarında, beyaz saçlı erkek bir şahsın olduğú, şahsın nefes alıp verdiği, başından ve burnundan kan aktığı, şahsın ön sağ koltukta oturmuş vaziyette olduğu, aracın sağ ön camında kurşun deliği bulunduğu, araçta bulunan şahsın ambulans ile hastaneye gönderildiği, aracın sol ön kapısının etrafında kan izlerinin olduğu, bu izlerin Güngör Uydukent Sitesi istikametine 25-30 m kadar devam ettiği, kan izlerinin bitiminde yolun sağ tarafında otlar içinde ölü bir erkek şahsın olduğu, bu şahsın başının kanadığı, üzerinde yapılan kontrolde kimlik çıktığı, maktulün ... isimli şahıs olduğunun tespit edildiği, aracın şoför koltuğu üzerinde kan izlerinin olduğu, koltuk üzerinde bir adet 9 mm çapında fişeğin bulunduğu, sol ön kapının camının yarım açık olduğu, aracın yaklaşık 10 m arka tarafında yol üzerinde bir adet 9 mm çapında kovan bulunduğu, aracın sol yan tarafında yol üzerinde yeşil renkli tespih olduğu, tespih ile boş kovan arasında bir adet dolu fişeğin bulunduğu, aracın arka koltuğunda sağ kapının yanındaki koltuk üzerinde bir adet 9 mm çapında dolu fişeğin olduğu, çevrede bulunan vatandaşların beyanına göre iki kişinin koşarak kaçtığı, birisinin elinde tabanca olduğu, elinde tabanca olan kişinin siyah takım elbiseli, 1,70-1,75 metre boylarında siyah saçlı 25-30 yaşlarında olduğu, diğerinin 1,80-1,90 metre boylarında gri montlu, aynı renkte pantolonlu 25-30 yaşlarında olduğu, hastaneye kaldırılan şahsın yolda öldüğü, bu şahsın isminin ise ... olduğu, 18.04.2007 tarihli olay yeri inceleme raporunda; 17.04.2007 tarihinde Hatay ili, Antakya ilçesi, Hasanlı Köyü, Uydukent yolu üzerinde meydana gelen ateşli silahla öldürme olayı ile ilgili olarak olay yeri inceleme ekibi talep edilmesi üzerine, olay yeri inceleme tim komutanı olan inceleme dışı sanık ...'ın, olay yeri inceleme elemanı olan tanık ... ve teknik fotoğrafçı olan tanık ... ile birlikte saat 18.30 sıralarında olay yerine gittiğinin, yapılan incelemede yol üzerinden; bir adet 9 mm çapında MKE ibareli kovanın, bir adet 9 mm çapında MKE ibareli fişeğin, bir adet yeşil renkli tespihin, 31 RD \*\*\* plaka sayılı araç içinden ise; bir adet kırmızı renkli tespihin, bir adet 9 mm çapında MKE ibareli fişeğin, bir adet 9 mm çapında MKE ibareli kovanın, on iki adet sigara izmaritinin, bir adet çiğnenmiş sakızın bulunarak muhafaza altına alındığının, akabinde de olay yerinde başkaca herhangi bir iz ve emare bulunmaması üzerine olay yeri incelemesine aynı gün saat 19.30'da son verildiğinin, ardından Cumhuriyet savcısı ile birlikte Antakya Devlet Hastanesine intikal edildiğinin, hastane morgunda bulunan ... isimli şahsın el svaplarının alındığının, otopsi esnasında bu kişinin sol kolundan bir adet 9 mm çapında mermi çekirdeği çıkarıldığının, ayrıca otopsi işleminin fotoğraflarının çekildiğinin, daha sonra diğer maktul olan ...isimli şahsın el svaplarının alınıp fotoğraflarının çekildiğinin, anılan hastanede yapılacak başka bir işlem kalmaması nedeniyle, oradaki faaliyetlere de aynı gün saat 21.15'te son verildiğinin, bu olayla ilgili olarak düzenlenen olay yeri inceleme raporu ile olay yerinde çekilen fotoğrafların, olay yerinden elde edilen iki adet 9 mm çapında kovanın, iki adet 9 mm çapında fişeğin, ... isimli şahsın sol kolundan otopsi esnasında çıkarılarak alınan bir adet 9 mm çapında mermi çekirdeğinin, iki adet tespihin, on iki adet sigara izmaritinin, bir adet çiğnenmiş sakızın, ... ve ...isimli şahıslardan alınan toplam on iki adet svapların Cumhuriyet savcılığına gönderilmek üzere sanığa teslim edildiğinin belirtildiği, söz konusu raporun sadece inceleme dışı sanık tarafından imzalandığı, Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen 17.04.2007 tarihli olay yeri keşif ve adli muayene tutanağına göre; ...isimli şahsa ilişkin olarak Antakya Devlet Hastanesinde yapılan ölü muayene işlemi sırasında maktulden mermi çekirdeği elde edildiğine ilişkin bir ibareye rastlanılmadığı ve maktulün klasik otopsi işleminin yapılması için Adana Adli Tıp Kurumuna gönderilmesine karar verildiği, Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen 17.04.2007 tarihli ölü muayene ve otopsi tutanağına göre; Antakya Devlet Hastanesinde yapılan ölü muayene işlemi sırasında ... isimli şahsın kolundan mermi çekirdeği çıkartıldığına ilişkin bir bilgiye rastlanılmadığı ve maktulün klasik otopsi işleminin yapılması için Adana Adli Tıp Kurumuna gönderilmesine karar verildiği, Adli Tıp Kurumu Adana Grup Başkanlığınca düzenlenen 13.06.2007 tarihli ve 2720 sayılı otopsi tutanağına göre; 18.04.2007 tarihinde ... isimli şahsın yapılan otopsi işlemi sırasında sol kol üst kısım yumuşak doku içinden bir adet gömlekli üzerinde set izleri bulunan hafif deforme olmuş 9 mm çapında mermi çekirdeği elde edilerek tutanakla birlikte Adana Cumhuriyet savcısına teslim edildiği, Adli Tıp Kurumu Adana Grup Başkanlığınca düzenlenen 29.05.2007 tarihli ve 2405 sayılı otopsi tutanağına göre; 18.04.2007 tarihinde ... isimli şahsın yapılan otopsi işlemi sırasında maktulden mermi çekirdeği elde edilemediği, Hatay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 25.06.2007 tarihli ve 528 sayılı emanet makbuza göre; ağzı Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca mühürlenmiş imzalı zarf içinde bir adet 9 mm çapında mermi çekirdeğinin emanete alındığı, eşya sahibinin ise ...isimli şahıs olarak gösterildiği, Hatay İl Merkez Jandarma Karakol Komutanlığınca Hatay İl Merkez Jandarma Komutanlığına hitaben düzenlenen ve üzerinde 24.07.2007 tarihli savcı havalesi bulunan 20.07.2007 tarihli, 3823 sayılı ve "Ateşli silah ile adam öldürme olayı evraklarının gönd." konulu fezleke ekinde; bir adet olay yeri görgü ve tespit tutanağının, bir adet olay yeri görgü basit krokisinin, bir adet olay yeri inceleme raporunun, iki adet müşteki ifade tutanağının, yedi adet tanık ifade tutanağının, bir adet arama kararının, üç adet arama tutanağının, bir adet otopsi tutanağının, üç adet telefon kayıtlarının, bir adet dinleme kararının, iki adet sanık karar takip formunun, üç adet nüfus kayıt örneğinin, yedi adet telefon kaydının, bir adet yakalama müzekkeresinin, iki adet şikâyet dilekçesinin, bir adet pasaport büro amirliği yazısının, bir adet son yoklama formunun, üç adet teslim tesellüm tutanağının, bir adet trafik tescil fotokopisinin ve iki adet nüfus cüzdan fotokopisinin yer aldığı, Hatay Merkez Jandarma Karakol Komutanlığınca düzenlenen 05.02.2016 tarihli yazıya göre; olay tarihinde inceleme dışı sanığın Hatay İl J. K.lığı Olay Yeri İnceleme Tim Komutanı, sanığın ise Hatay Merkez J. Krk. K.lığı Önleme Müdahale Tim Komutanı görevini yaptıkları, yapılan arşiv araştırmasında olaya ilişkin olay yeri inceleme raporunun mevcut olduğu, bu raporda inceleme dışı sanık tarafından toplanan delillerin sanığa teslim edildiğinin yazılı olmasına rağmen herhangi bir teslim tutanağına veya imzaya ulaşılamadığı, yine anılan yazı ekinde yer alan ve olay yeri incelemede görevli personelce düzenlenen bilgi notunda ise; olay yeri inceleme timi tarafından toplanan delillerin ya doğrudan yazı, teslim tesellüm belgesiyle savcılığa ya da savcılığa gönderilmek üzere aynı usullerle J. Krk. K.lığında görevli personele teslim edilmesi gerektiği, somut olayda bu delilerin teslim edildiğinin sadece beyanlara dayandırılmasının hukuken resmîyet kazandırılması anlamına gelmeyeceğine ilişkin görüş bildirildiği, Anlaşılmıştır. İnceleme dışı sanık savcılıkta; Hatay İl Jandarma Komutanlığı Olay Yeri İnceleme Tim Komutanı olarak görevli iken 2009 yılı Ocak ayında emekli olduğunu, bahse konu kasten öldürme olayı nedeniyle olay yeri inceleme timi olarak, timde görevli tanıklar ... ve ... ile birlikte olay yerinde gerekli incelemeleri yapıp delilleri topladıklarını, buna ilişkin raporu 18.04.2007 tarihinde düzenlediğini, olay yerinden topladıkları delilleri 17.04.2007 tarihinde yani olay günü, olay yeri inceleme raporunu ise bir gün sonra sanığa teslim ettiğini, teslim edilen delillerin İl Merkez Jandarma Karakolunda bulunan olay yeri inceleme biriminde görevli tanık ... Aban tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına ya da talimat alınarak Adana Polis Kriminal Laboratuvarı Müdürlüğüne gönderilmesi gerektiğini, raporunda belirttiği gibi delilleri sanığa teslim ettiğini, ancak teslim ettiğine dair teslim tesellüm belgesi düzenlemediğini, delilleri kendisinin kaybetmediğini, 17.01.2012 tarihinde Mahkemede; olay yerine gittiklerinde sanığın komutanlığındaki ekibin de orada bulunduğunu, ancak olay yeri inceleme ekibi olmaları nedeniyle delilleri kendilerinin topladığını, delillerin fotoğraflandırıldığını, ayrı ayrı delil poşetlerine konulduğunu, hepsine numara verildiğini, delillerin incelenmesi gerekiyorsa kriminal raporların aldırılması için yasa gereği tüm delilleri orada bulunan ve soruşturma ile görevli Jandarma ekibinin komutanı olan sanığa teslim ettiklerini, olaya ilişkin tutanakta delilleri sanığa teslim ettiğinin açıkça yazılı olduğunu ancak o günkü işin aciliyeti sebebiyle teslim tesellüm belgesi düzenlemediğini, olay yeri inceleme raporunun bir gün sonra yani 18.04.2007 tarihinde düzenlendiğini, 12.01.2016 tarihinde Mahkemede; genelde hem olay yeri tutanağı hem de zimmet ve teslim tutanağı tanzim ettiklerini, dava konusu olayda ise zimmet ve teslim tutanağını neden tanzim etmediğini bilemediğini, Tanık ... savcılıkta; bahse konu kasten öldürme olayı nedeniyle inceleme dışı sanık ve tanık ... ile birlikte olay yerine gittiklerini, olay yeri incelemesini usülüne göre yaptıklarını, topladıkları delilleri olay yerinde sanığa teslim ettiklerini, olay yerinden ayrılıp hastanedeki işleri de bitirmeye müteakip İl Jandarma Komutanlığına döndüklerini, delilleri teslim ettikten sonra olay yeri inceleme raporunu, kroki ve olaya ait resim negatiflerini ise raporla birlikte sanığa teslim ettiklerini, bunun için ayrıca bir teslim tesellüm belgesi düzenlemediklerini, ancak daha önceki olaylarda olduğu gibi olay yeri inceleme raporunun son bendinde teslim edildiğine dair imzanın mevcut olduğunu, Mahkemede; inceleme dışı sanığın olay yeri inceleme tim komutanı olduğunu, delilleri topladıktan sonra, sanığa teslim ettiklerini, tutanak düzenlediklerini ancak tutanak imzalanmadığı için böyle bir sıkıntı çıktığını, yoksa delillerin toplanıp sanığa teslim edildiğini, bu delillerin ve bulguların da savcılığa teslim edildiğini, sadece gitmeyen bir parça gözüktüğünü, başka bilgisi olmadığını, Tanık ... savcılıkta; 2006-2007 yılları arasında Hatay İl Jandarma Komutanlığı Olay Yeri İnceleme Timinde teknik fotoğrafçı olarak görev yaptığını, bahse konu kasten öldürme olayı nedeniyle olay yeri inceleme ekibi ile beraber olay yerine gittiğini, gerekli fotoğrafları çektiklerini, çekmiş olduğu fotoğrafları karakol tim komutanı olan sanığa teslim ettiklerini ve olay yerinden ayrıldıklarını, kaybolan delillerle ilgili herhangi bir bilgiye sahip olmadığını, Mahkemede; inceleme dışı sanığın olay yeri inceleme tim komutanı olduğunu, üçünün de rütbeli olarak olay yerinde olduklarını, kendilerinden başka görevli erlerin de bulunduğunu, inceleme dışı sanığın olaya ilişkin 9 mm'lik boş kovanları toplayıp delil poşetine koyduğunu bildiğini, ayrıca raporu da okuyunca bunları sanığa teslim ettiğini öğrendiğini, Tanık Şafak mahkemede; olay tarihinde sanık ile birlikte merkez karakolunda görev yaptıklarını, olay günü de nöbetçi olduklarını, inceleme dışı sanığın kriminalde çalıştığını, kendi birimlerinin delilleri toplama yetkilerinin bulunmadığını, kriminalin kendilerine sadece görgü tespit tutanağı verdiğini, bu tutanağın da olaydan bir iki gün sonra kendilerine teslim edildiğini, olay yeri inceleme raporunu hatırladığı kadarıyla sanığın teslim aldığını, inceleme dışı sanığın kendi birimlerinde olmadığı için delilleri toplayıp teslim edip etmediğine ilişkin bir bilgisinin olmadığını, Tanık Ferhat mahkemede; olay tarihinde Hatay'da jandarma çavuş olarak askerlik görevini yaptığını, olay yerine ilk gittiklerinde sanık ile birlikte dört kişi olduklarını, şahısların ölü olduğunu görünce ambulans ve olay yeri inceleme ekibini çağırdıklarını, sadece olay yerinin etrafını çevirip çevre güvenliğini sağladıklarını, tam olarak hatırlamamakla birlikte ikinci ekibin olay yerine gelmesinin 1,5-2 saati bulduğunu, kendilerinin ekip olarak olay yerinde hiçbir şeye dokunmadıklarını, Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; jandarma uzman çavuş olarak görev yaptığını, bahse konu olayla ilgili olarak kendisine herhangi bir delil verilmediğini, sanığa söz konusu delillerin verilip verilmediğini bilmediğini, sadece maktulleri 18.04.2007 tarihinde Adana Adli Tıp Kurumuna kendisinin götürdüğünü, götürdüğü esnada da kendisine herhangi bir delil veya başka bir şey verilmediğini, sadece maktulleri götürüp getirmekle görevlendirildiğini, inceleme dışı sanık ifadesinde kendisinin bu delilleri Cumhuriyet savcılığına ya da kriminal polis laboratuvarına götürmesi veya göndermesi gerektiğini belirtmiş ise de, böyle bir yükümlülüğü olmadığı gibi kendisine böyle bir görev de verilmediğini, Tanık ... savcılıkta; sanık ile birlikte 2006-2008 tarihleri arasında Hatay İl Merkez Jandarma Karakolunda beraber çalıştıklarını, sorumluluk bölgelerinde meydana gelen adli olaylara Cumhuriyet savcısının talimatı ile kendilerinin müdahale ettiklerini, olay yerine olay yeri inceleme birimini çağırdıklarını, olay yeri inceleme biriminin gerekli inceleme ve araştırma yaptıktan sonra delilleri toplayarak muhafaza altına aldığını, daha sonra bu delilleri kriminal laboratuvarına gönderdiklerini, gelen ekspertiz raporu ile birlikte Cumhuriyet savcılığına delilleri ve ekspertiz raporunu teslim ettiklerini, bahse konu olayda da aynı şekilde yapıldığı kanaatinde olduğunu, delilleri genelde kriminal incelemesi için olay yeri inceleme biriminin muhafaza altına aldığını, kesinlikle karakolda görevli olan kişilere teslim edilmediğini, Mahkemede; inceleme dışı sanık döneminde olay yeri inceleme ekiplerinin tuttuğu tutanakların asayiş tim komutanlığına değil doğrudan savcılığa intikal ettiğini, uygulamanın bu yönde olduğunu, Tanık ... mahkemede; olay tarihinde Hatay İl Merkez Jandarma Karakol Komutanlığında görev yaptığını, bahse konu kasten öldürme olayı ile ilgili olarak yapılan soruşturma sırasında ilk aşamada olay yerine giden ekip içerisinde bulunmadığını, kendi görev yapmış olduğu süre içinde uygulamanın şu şekilde yapıldığını, eğer bir adli olay varsa ve savcı olay yeri inceleme ekibi isterse inceleme dışı sanığın ekibi ile birlikte, aynı zamanda sanığın da tim komutanı olması sıfatı ile emniyet ve asayişi sağlamak amacıyla kendi ekibi ile birlikte olay yerine gittiklerini, sanığın olay yerinde bulunan delilleri toplama ve muhafaza etme görevi olmadığını, bu görevin inceleme dışı sanığın komutanı olduğu ekibe ait olduğunu, Tanık ... mahkemede; sanık ile inceleme dışı sanığı iş arkadaşı olmaları dolayısıyla tanıdığını, bahse konu olayın yaklaşık 5-6 yıl önce gerçekleştiğini, olayı hayal meyal hatırladığını, ancak inceleme dışı sanık ile sanığın olay yerindeki delilleri alıp saklamak gibi eylemleri olduğunu zannetmediğini, böyle bir durum olsaydı hatırlayacağını, Tanık ... mahkemede; Hatay İl Merkez Jandarma Komutanlığında olay yeri inceleme tim komutanı olarak görev yaptığını, tam tarihini hatırlayamadığı bir zamanda Hatay Cumhuriyet Başsavcılığından bir yazı geldiğini, yazıda meydana genel cinayet olayı ile ilgili olarak davaya konu delillerin akıbetinin sorulduğunu, yapılan araştırma sonucunda delillere ulaşılamadığını, adli tıp ya da kriminal incelemeye gönderildiğine dair herhangi bir yazı bulunmadığını, bu durumu savcılığa yazı ile bildirdiklerini, söz konusu kasten öldürme olayının bildiği kadarı ile kendi tayin olduğu dönemden daha önce olduğunu, bu olayla ilgili hiçbir bilgisi olmadığını, adli tahkikatların hep savcının talimatı doğrultusunda yapıldığını, uygulamada savcılığın delillerle ilgili talimatı verdiğini, delil varsa "Laboratuvara gönderin.", "Karakola gönderin", "Savcılığa getirin." şeklinde talimatlar verildiğini, bahse konu olayda nasıl bir yol izlendiğini, savcının dosyada nasıl bir talimat verdiğini bilmediğini, İfade etmişlerdir. Sanık savcılıkta; 2003-2008 yılları arasında Hatay İl Jandarma Merkez Jandarma Karakol Komutanlığında görev yaptığını, bahse konu kasten öldürme olayına kendisinin baktığını, olay yeri inceleme timinin de olaya müdahale ettiğini, olay yerinde işlemlerini tamamladıktan sonra karakola döndüğünü, şüpheli ya da şüphelilerin yakalanması amacıyla yapılan arama işlemlerine katıldığını, olaydan bir gün sonra olay yeri inceleme timinin raporunu kendisine verdiğini, kendisinin de tanzim ettiği diğer evraklarla birlikte bu raporu Cumhuriyet savcılığına ilettiğini, inceleme dışı sanığın olaya ilişkin delilleri kendisine vermediğini, çalıştığı 5 yıl boyunca kesinlikle delil verilmediğini, delillerin olay yeri inceleme timi tarafından kriminal laboratuvarına gönderildiğini, delilleri göndermeden önce de Cumhuriyet savcısına inceleme istek formunun olay yeri inceleme timi tarafından imzalatıldığını, daha sonra üst yazı ile delillerin olay yeri inceleme timi tarafından kriminal laboratuvarına posta ile gönderildiğini, kriminal laboratuvarında gerekli inceleme yapıldıktan sonra delillerin ve raporun tekrar olay yeri inceleme timine geldiğini, olay yeri inceleme timinin raporun fotokopisini alarak kendi dosyalarına koyduğunu, raporun aslını ve delilleri ise Cumhuriyet savcılığına teslim ettiklerini, inceleme dışı sanığın ve arkadaşlarının baktıkları olayların kendilerinde kalan sureti incelendiğinde söylediklerinin doğru olduğunun anlaşılacağını, kendisinin arkadaşları aracılığı ile kendi arşivlerinin kontrolünü yaptırdığını, bu olay haricindeki diğer olayların dosyasında imzalı inceleme istek formunun ve kriminal raporunun fotokopisinin dosyasında mevcut olduğunu, ama nedense bu olayda bulunmadığını, olay yeri inceleme timinin kendilerine delilleri vermediğini, delilleri kriminal laboratuvarına olay yeri inceleme timinin gönderdiğini kriminal laboratuvarından gelen delillerin ve raporun Cumhuriyet savcılığına olay yeri inceleme timi tarafından götürüldüğüne dair karakolda birlikte görev yaptığı tanıklar ..., Nezir Hasan, Şafak ve ...'in beyanlarının alınmasını istediğini, inceleme dışı sanığın beyanlarını kabul etmediğini, delillerin kendisine verildiğine dair imzasının olmadığını, 26.12.2011 tarihinde mahkemede; olay tarihinde inceleme dışı sanığın olay yerine gelerek delileri toplayıp olay yerinde ayrıldığını, toplamış olduğu delilleri de beraberinde götürdüğünü, bir gün sonra olay yeri inceleme raporunu kendisine verdiğini, bu raporu tanzim etmiş olduğu diğer evraklar ile birlikte Cumhuriyet savcılığına teslim ettiğini, bu delillerin kendisine teslim edildiğine dair herhangi bir zimmet kaydının bulunmadığını, 25.02.2015 tarihinde Mahkemede; olay yeri incelemenin tuttuğu tutunaklarda, olay yerinden temin edilen delillerin kendisine teslimine ilişkin bir ibare bulunduğunu ancak, bu tutanakta kendisinin imzası olmadığını, olay yeri incelemeden bu rapor haricinde herhangi bir şey teslim almadığını, teslim aldığına ilişkin herhangi bir belgede imzası bulunmadığını, teslim edilen olay yeri inceleme raporunun altındaki bu ifadeyi ise evrak kendisine teslim edilirken fark etmediğini, çünkü imzası istenmediği gibi evrak dosyasının da çok kabarık olduğunu, bu olaydan sonra olay yeri inceleme timinin inceleme dışı sanıktan sonraki komutanı olan tanık Sait ile görüşüp diğer dosyalarda delillerin anlattığı şekilde muhafaza altına alınıp alınmadığını sorduğunu, onun da delillerin daima olay yeri inceleme timi tarafından muhafaza altına alınıp gerekli incelemelerden sonra savcılığa onlar tarafından teslim edildiğini, bu durumun tek istisnasının kağıt üzerinde görüldüğü kadarıyla yargılanmasına sebep olan bu dosya olduğunu söylediğini, Savunmuştur. V. GEREKÇE A. Sanık hakkında suç delillerini yok etme suçundan açılmış bir kamu davası bulunup bulunmadığı sorunu: Konu ile ilgili düzenlemeler şöyledir: Anayasa: "A. Hak arama hürriyeti Madde 36 – Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.", İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi "Adil Yargılanma hakkı ... 3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir: a) Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek,...", 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu "Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi Madde 225- (1) "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. (2) - Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.", "Kamu davasını açma görevi Madde 170- (1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir. (2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler. (3) Görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede; a) Şüphelinin kimliği, b) Müdafii, c) Maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği, d) Mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili veya kanunî temsilcisi, e) Açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliği, f) Şikâyette bulunan kişinin kimliği, g) Şikâyetin yapıldığı tarih, h) Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri, i) Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, j) Suçun delilleri, k) Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların süreleri, Gösterilir. (4) İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır; yüklenen suçu oluşturan olaylar ve suçun delilleriyle ilgisi bulunmayan bilgilere yer verilmez. (5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür. (6) İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir.", "Suçun niteliğinin değişmesi Madde 226 - (1) "Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez. (2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır. (3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir. (4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.", 52367 sayılı Türk Ceza Kanunu "Suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme "(1) Gerçeğin meydana çıkmasını engellemek amacıyla, bir suçun delillerini yok eden, silen, gizleyen, değiştiren veya bozan kişi, altı aydan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendi işlediği veya işlenişine iştirak ettiği suçla ilgili olarak kişiye bu fıkra hükmüne göre ceza verilmez. (2) Bu suçun kamu görevlisi tarafından göreviyle bağlantılı olarak işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır...", "Görevi kötüye kullanma Madde 257 - (2) (suç tarihi itibarıyla); "Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" (Suç tarihinden sonra 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun ile "kazanç" ibaresi "menfaat", "altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "üç aydan bir yıla kadar" biçiminde değiştirilmiştir.). Ceza kovuşturmasının başlaması ve yargılamanın icrası, usulüne uygun olarak düzenlenmiş bir iddianame ya da iddianame yerine geçen belgenin varlığına, yani açılmış bir kamu davasının mevcudiyetine bağlıdır. Zira davasız yargılama olmaz. Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir (CMK madde 170/1). Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa, Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler (CMK Madde 170/2). İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır (CMK Madde 170/4). Yasanın öngördüğü şartlara uygun olarak düzenlenmiş bir iddianame/dava açan belge, davayı hem açar hem de sınırlarını tayin eder. Yargılama ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında icra edilir. Hüküm de iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir (CMK Madde 225). Anılan düzenlemeler, bir yönüyle yargılamanın konu ve sınırlarını belirlerken diğer yandan da adil yargılanma hakkı (Anayasa madde 36, İHAS madde 6/3-a) bağlamında savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin teminatlarını oluşturur. Şöyle ki; herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir (Anayasa madde 36). Bir suç ile itham edilen herkes kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek (İHAS madde 6/3-a) hakkına sahiptir. Savunma hakkı, öncelikle ithamın öğrenilmesi ile mümkün olur ve etkili biçimde kullanılabilir. Bu durumda Sözleşmenin, ithamı öğrenmenin asgari standardını, yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinin, ayrıntılı ve anlaşılabilir bir dille açıklanması olarak belirlediği söylenmelidir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin istikrar kazanmış uygulamalarına göre ve tartışma konusu bağlamında iddianamede eylemle ilgili olarak açılmış bir davanın varlığından bahsedebilmek için; isnat edilen fiil (suç), fiilin dayandığı maddi olgular (İnceoğlu Sibel Adil Yargılanma Hakkı s.315 Ofner and Hopfinger/Austria, Appl. No 524/59 617/59 23.11.1962) ile bu maddi olguların hukuki nitelendirilmesine (İnceoğlu age s.315 Brozicek/Italy) açıkça ve anlaşılır biçimde (CGK 06.11.2007 tarihli ve 213-224, 16.4.2013 tarihli ve 49-146 sayılı) yer verilmesi gerekir. Hukuki nitelendirme/vasıflandırma; isnat edilen fiilin (suçun), maddi olgularla birlikte açıkça ve anlaşılır biçimde anlatılmak ön şartıyla, suç adının ve/veya sevk maddesinin gösterilmiş olmasını da zorunlu kılar (CGK 10.5.2022 tarihli ve 495-317). Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararlarına (CGK 13.5.1997 tarihli ve 76-114, 13.3.2018 tarihli ve 902-97, 24.3.2022 tarihli ve 527-208 sayılı) göre, bir olayın açıklanması sırasında bir başka olaydan dolaylı olarak söz edilmesi, o olay hakkında dava açıldığını göstermez. İddianamede dava konusu yapılan fiilin bir başka olay bağlamında değil doğrudan ve bağımsız olarak açıklanması gerekir. Mamafih, fiille bağlı olan mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir (CMK madde 225). Davaya konu edilen ve sabit görülen fiilin hukuki vasıflandırılması mahkemeye ait bir yetkidir. Ancak sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez (CMK madde 226). Bu nedenle mahkeme, sübut bulan fiilin, iddianamede anlatılan suçu değil ve fakat bir başka suçu oluşturduğu düşüncesinde ise CMK'nın 226. maddesi gereğince durumdan sanığı haberdar edip (ek) savunmasını sormalıdır. Her halûkârda, hukuki vasfı değiştiği kabul edilen fiilin, öncelikle yukarıda yer verilen usule uygun biçimde iddianamede anlatılmış olması gerekir. Aksi hâlde iddianamede usulünce anlatılmayan bir fiille ilgili olarak CMK'nın 226. maddesi gereğince sanığa (ek) savunmasının sorulması suretiyle hüküm kurulamaz (CGK 09.10.2007 tarihli ve 44-200, 20.01.2004 tarihli ve 313-6 sayılı). Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde: Hatay Cumhuriyet Başsavcılığınca 12.10.2011 tarih ve 4599-2016 sayı ile sanık ile inceleme dışı sanık hakkında; "Cumhuriyet Başsavcılığımızın 2007/3964 soruşturma sayılı soruşturmasında, bu soruşturmanın şüphelisi ... ve diğer şüphelilerce ... ve ...'ın 17.04.2007 tarihinde Hatay ili, Antakya ilçesi, Uydukent yol ayrımına 500 metre mesafede Mercedes marka otomobil içerisinde ateşli silahla vurularak ...'ın aracın sağ ön koltuğunda ölü hâlde, ...'ın ise araçtan 20 metre mesafede yol kenarında ölü hâlde bulundukları olayla ilgili şüphelilerden ...'ın suç tarihinde Hatay İl Merkez Jandarma Komutanlığında olay yeri inceleme tim komutanı olarak görev yapması sebebiyle olay yerine gittiği, olay yerinde bir kısım delillere el koyduğu, daha sonra kendi savunmasına göre bunları yine İl Jandarma Komutanlığında görev yapan astsubay ...'a verdiğini iddia ettiği, ancak ...'ın savunmasında kendisine herhangi bir delil ya da delillerin teslim edilmediğini iddia ettiği, Her hâlükârda olay yerinden elde edilen bir kısım delillerin Cumhuriyet Başsavcılığımıza ulaştırılmadığının açık olduğu, Buna göre, şüphelilerin ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işlemiş oldukları," açıklamasına yer verilen iddianame ile kamu davası açılırken, sevk maddelerinin "TCK'nın 257/2 ve 53." olarak gösterildiği ve suçun "ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma" olarak adlandırıldığı, sanığa istinabe olunan Manisa 2. Asliye Ceza Mahkemesince 25.02.2015 tarih ve 758 sayı ile eyleminin sübutu hâlinde TCK'nın 281/1-2. maddelerinin uygulanması ihtimaline binaen CMK'nın 226/1-2. maddeleri uyarınca ek savunma hakkı verildiği anlaşılan olayda; İhmal suretiyle görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu düşüncesiyle açık ve doğrudan anlatılan fiilin, suç delillerini yok etme suçunun tipik eylemleri cümlesinden olarak da kabulünün mümkün olması, fiilin özel norm niteliğindeki suç delillerini yok etme suçuna vasfen dönüşebileceğinde de kuşku bulunmaması karşısında, mahkûmiyet hükmüne konu fiil/suç yönünden usulüne uygun olarak açılmış bir davanın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık konusu bakımından reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "İddianamede eylem anlatılarak ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan dolayı yargılanmasının temini bakımından sanık hakkında 5237 sayılı Yasa'nın 257/2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır. Ancak, eylemin suç delillerini yok etme kapsamında vasıf değiştirmek suretiyle değerlendirilmesi ile hakkında yerel mahkemece hüküm kurulmuştur. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.04.2023 tarih ile 2023/5-158 esas, 2023/214 karar sayılı kararında , '... iddianamede yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil ya da fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiç bir tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklanması zorunludur. İddianamede açıklanan fiil ve olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davada hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturur ...', yine, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun duraksamaya yer vermeyen kararlarına göre, '... Bir olayın açıklanması sırasında bir başka olaydan söz edilmesi, o olay hakkında dava açıldığını göstermez ...' şeklindeki istikrarlı kararları karşısında, sanık hakkındaki iddianamenin ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan yargılanmasının temini bakımından tanzim edildiği, bu suçun anlatımının iddianame metnine konu edinildiği dolayısı ile suç delillerini yok etme suçuna ilişkin usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığı," görüşüyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle, Karşı oy kullanmışlardır. B. Sanığa atılı eylemin sabit olup olmadığı sorunu: Anayası’nın 138/1. ve CMK’nın 217/1. maddeleri ile Anayasa’nın 38. ve İHAS’nin 6/2. maddeleri sarahatine göre ispat hukuku bakımından vicdani kanaat esasını benimseyen Ceza muhakememizin amacı, maddi gerçeği insan onuruna yaraşır biçimde ortaya çıkarmaktır. Geçmişte yaşanan ya da yaşandığı iddia olunan bu vakıayı/maddi gerçekliği, olay mahkemesi yapacağı öğrenme yargılaması ile taraflar ve delillerle doğrudan muhatap olup muhakeme hukukuna ilişkin normlar doğrultusunda, gerektiğinde mantık ilminden ve tecrübe kurallarından da faydalanarak sonradan mahkeme önünde temsil etmeye çalışacak, böylece sezgileriyle değil akıl yoluyla vicdani kanaate ulaşarak (M. Feyzioğlu, Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Yetkin Yayınevi, Syf. 139) maddi sorunu çözecektir. Bu yetki münhasıran olay mahkemesine aittir. Vicdani kanaate ulaşılması, isnat olunan fiilin ispatlandığı anlamına gelir. Bu nedenle, vicdani kanaat hukuki sorunla değil, maddi sorunla ilgili bir kavramdır ve vicdani kanaate ulaşacak makam da maddi uyuşmazlığı çözmeye yetkili derece mahkemeleridir. Hukuki sorunun çözümünde vicdani kanaat ölçütü kullanılamaz. Çünkü; hukuki sorunun doğru çözümü, maddi olaya uygulanması gereken hukuk kurallarının doğru bulunması ve doğru yorumlanması ile ilgilidir. Vicdani ispat sisteminde hâkimler, hür vicdanlarına göre hüküm verirler. Her türlü delil aracı, kural olarak kullanılabilir ve bunlar serbestçe değerlendirilir. Ancak bu serbestliğin sınırını yine hukuk belirler. Nitekim, Anayasa’nın 138/1. maddesine göre hâkim, vicdani kanaatini oluştururken, Anayasa’nın, kanunların ve hukukun çizdiği çerçevede kalmak zorundadır. Delil araçlarının ne zaman ve kimler tarafından ikame edilebileceği, bunların muhakemede tabi tutulacakları işlemler, delil aracı ikame taleplerinin hangi şartlarda ret olunabileceği, çelişme yönteminin nasıl hayata geçirileceği, delil aracı yasaklarının neler olduğu gibi konular hukuk tarafından düzenlenir (M. Feyzioğlu, Syf. 357). Kural olarak delillerle doğrudan temas kurmayan ve öğrenme yargılaması yapamayan Yargıtayın, hukuka uygun olarak elde edilen delilleri takdir etme ve bu suretle ilk derece mahkemelerinin vicdani kanaatini denetleme, aslında olayın nasıl cereyan ettiğini ortaya koyma imkanı bulunmamaktadır. Ancak hükmün gerekçesini esas alarak, bu delillerle varılan sonucun/kabul edilen maddi vakıanın, akıl yürütme/mantık kurallarına, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel kaidelere uygun olup olmadığını denetleyebileceğinde de kuşku yoktur. 288. maddenin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde bu duruma: "Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur." denilerek işaret edilmiştir. Uygulama da bu şekilde istikrar kazanmıştır. Doktrinde Yenisey aynı düşünceyi; "Bir hukuk normu olmayan fizik ve mantık kuralları ve tecrübe kaidesi, bir hukuk normu gibi ele alınarak bunlara aykırı olan vicdani kanaatin denetlenmesine imkan sağlamaktadır." (Prof. Dr. Feridun Yenisey, İstinafta Maddi Ve Hukuki Mesele Denetimi, Dr. Dr. Silvia Tellenbach'a Armağan, Seçkin Yayınları, Syf. 1282) diyerek benimsendiğini ifade etmiştir. Çünkü; sağlıklı bir hukuki denetimin ön şartı, maddi vakıanın usulüne uygun, tam ve doğru olarak belirlenmiş olmasıdır. Ceza yargılamasında kanıt serbestliği ilkesi başlığı altında toplayabileceğimiz temel prensiplere göre; a) Herşeyin kanıt olabileceği (hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş), b) İlgililerin kanıt ileri sürebilecekleri, c) Hâkimin kendiliğinden kanıt araştırabileceği, (hatta zorunlu olarak araştırması gerektiği), d) Kanıt ileri sürmede zaman kısıtlaması olamayacağı, e) Kanıtlama külfetinin sanığa yüklenemeyeceği, f) Kanıt değerlendirmede hâkimi bağlayan üstün kanıtın söz konusu olmayıp hâkimin tüm kanıtları serbestçe değerlendirebileceği, (vicdani kanaat) ceza yargılamasının temel ilkeleridir. Bu ilkelerin birinden dahi vazgeçmek, ceza yargılamasının temel ilke ve yapısına aykırı davranmak anlamını taşır (YCGK., 08.04.1991 tarihli ve 81-111 sayılı). Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adeleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılabilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık ispata dayanmalı, bu ispat hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Toplanan delillerin bir kısmına gözetilip diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaat üzerinden yüksek de olsa bir ihtimale sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir (Y CGK., 11.6.2013 tarihli ve36-294 sayılı). Şu hâlde, sanığa isnat edilen fiilin sanık tarafından icra edildiğinin kabulü için, gerekçeli ve muhtemel şüphenin tamamen yenilmesi gerekir. Zira kabili te'lif olmayan şüphe ile gerçeğin yan yana mevcudiyeti ile vicdani kanaate ulaşılmasının, mantık ve hukuk kuralları bakımından mümkün olduğu söylenemez. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde: Yerel Mahkemece, 17.04.2007 tarihinde meydana gelen kasten öldürme olayına ilişkin yapılan soruşturma sırasında olay yeri inceleme birimi tarafından toplanıp sanığa teslim edilen delillerin, göreviyle bağlantılı olarak ve gerçeğin meydana çıkmasını engellemek amacıyla hareket eden sanık tarafından yok edildiği kabul edilen olayda; Suça konu delillerin sanığa teslim edildiğini belirten ve inceleme dışı sanık tarafından düzenlenen 18.04.2007 tarihli olay yeri inceleme raporunda sanığın imzasının yer almaması, bu delillerin sanığa teslim edildiğine ilişkin ayrı bir teslim tesellüm belgesi düzenlenmemesi, Yerel Mahkemece beyanları hükme esas alınan tanıklar ... ve ...'ın inceleme dışı sanığın komutanı olduğu birimde görev almaları, kaldı ki tanık ...'in elde ettikleri delilleri olay yerinde bulunan sanığa teslim ettiklerine yönelik beyanda bulunmasına karşın 20.07.2007 tarihli kolluk fezlekesine göre savcılığa teslim edilmediği değerlendirilen el svapları ve bir adet 9 mm çapında mermi çekirdeğinin olay yeri incelemesinin bitmesine müteakip gidilen Antakya Devlet Hastanesinde olay yeri inceleme ekibi tarafından maktullerden elde edildiğinin anlaşılması, olay yerinden sonra görevli olduğu jandarma karakoluna döndüğünü savunan sanığın ise bahse konu hastaneye gittiğine ilişkin bir bulgu ve iddiaya rastlanılmaması, yine tanık ...'in söz konusu beyanı ile çelişecek şekilde bizzat inceleme dışı sanık tarafından düzenlenen olay yeri inceleme raporunda, gerek olay yerinden gerekse hastanede bulunan maktullerden elde edilen delillerin olaydan bir gün sonra 18.04.2007 tarihinde düzenlenen olay yeri inceleme raporu ile birlikte sanığa teslim edildiklerinin belirtilmesi, yine tanık ...’ın, olay yeri inceleme raporunu okuduğunda olay yerinden toplanan kovanların inceleme dışı sanık tarafından sanığa teslim edildiğini öğrendiğini ifade etmesi, bu anlamda inceleme dışı sanığın topladığı delillerin sanığa teslimine ilişkin görgüye dayalı bilgisinin bulunmaması, diğer taraftan inceleme dışı sanığın 17.01.2012 tarihli ifadesinde işin aciliyeti nedeniyle teslim tesellüm belgesi düzenlemediğine ilişkin beyanın, olayın önemi dikkate alındığında kendisini sorumluluktan kurtarmak amacıyla hareket etmesi gereken bir kamu görevlisinden beklenemeyecek bir davranış olması ve bu anlamda hayatın olağan akışına uygun bulunmaması, 12.01.2016 tarihli ifadesinde ise bu ifadesi ile çelişecek şekilde genelde hem olay yeri tutanağı hem de zimmet ve teslim tutanağı tanzim ettiklerini, dava konusu olayda ise zimmet ve teslim tutanağını neden tanzim etmediğini bilemediğini ifade etmesi, inceleme dışı sanığın, sanığa teslim ettiği delillerin İl Merkez Jandarma Komutanlığında görevli tanık ... tarafından savcılığa ya da kriminale gönderilmesi gerektiğine yönelik beyanının anılan tanık tarafından doğrulanmaması ve tanıklar ... ve ...'in uygulamada olay yerinden toplanan delillerin muhafazası görevinin olay yeri inceleme ekibine ait olduğuna ilişkin beyanda bulunmaları hususları birlikte değerlendirildiğinde; inceleme dışı sanığın komutanı olduğu olay yeri inceleme birimi tarafından toplanan delillerin, olay tarihinde önleme müdahale ekibi komutanı olarak görev yapan sanığa teslim edildiği hususunda şüphe oluştuğu anlaşılmakla, in dubio pro reo/ şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanığa atılı eylemin sabit olmadığı kabul edilmelidir. Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık konusu bakımından kabülüne karar verilmedir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; sanığa atılı eylemin sabit olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. Öte yandan, inceleme dışı sanığın 13.07.2016 tarihli temyiz dilekçesine yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tebliğname düzenlenip Özel Dairece inceleme yapılmadığı anlaşılmakla öncelikle bu eksikliğin giderilmesi, temyiz incelemesinin bitmesini müteakip ise dosyanın mahalline gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesi gerekmektedir. VI. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının; a) (1) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından REDDİNE, b) (2) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından KABULÜNE, 2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 11.11.2020 tarihli ve 4792-18338 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, 3- Hatay 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.04.2016 tarihli ve 21-645 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanığa atılı eylemin sabit olmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 4- Dosyanın, inceleme dışı sanığın temyiz talebine yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tebliğname düzenlenip Özel Dairece inceleme yapılmasını müteakip mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.06.2024 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla karar verildi.