V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olmadığını belirterek ve re'sen belirlenecek nedenlerle, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacı lehine zilyetlikle kazanım koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususuna ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 Sayılı Kanun) Geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 Sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedinci fıkrası ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 6831 sayılı Kanun'un 1 inci maddesi, 4721 sayılı Kanun'un 713 üncü maddesi, 3402 sayılı Kanun'un 14 ve 17 nci maddeleri.
3. Değerlendirme
Mahkemece her ne kadar davacı lehine zilyetlikle kazanım şartlarının gerçekleştiğinden bahisle davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli olmadığı gibi, uyulan bozma ilamı gereklerini de tam olarak karşılamamaktadır. Şöyle ki; dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 1942 yılında orman kadastrosu yapıldığı belirtilmiş ancak bu çalışmaya ilişkin tüm bilgi ve belgeler eksiksiz şekilde dosyaya getirtilmemiş, alınan raporda dava konusu taşınmazın orman kadastro çalışmaları, makiye tefrik işlemleri karşısındaki durumu tereddüde yer vermeyecek şekilde tespit edilmemiştir. Ayrıca duruma göre 3116 sayılı Kanun'a göre 1942 yılında yapılan orman kadastro çalışmasında bir yerin orman sınırları içerisine alınmamış olmasının o yerin doğrudan orman olmadığı anlamına gelmediği dikkate alınmamıştır. Ayrıca Orman İdaresine husumetin yaygınlaştırılmasının düşünülmemesi de hatalı olmuştur. Dosyada ne orman araştırması ne de zilyetlik araştırması bağlamında hava fotoğraflarının incelenmediği, denetime elverişli herhangi bir hava fotoğrafı çakıştırmasına yer verilmediği, ayrıca davacı tarafından 21.06.2004 tarihli ilk keşifte "... Kış aylarında bu kısımda önemli oranda su birikintisi olurdu ve bu yüzden düz tarımda kullanılamazdı. Bu yerin tespit dışı bırakılma nedeni de bu olsa gerek. Ben 1974 yılından itibaren dava konusu ettiğim yeri kullanmaya başladım. Önceleri pamuk ektim. Daha sonra zeytin ağaçları diktim. Zeytinlerden verim alamayınca 22 yıl kadar önce şu anda mevcut olan nar ağaçlarını diktim. 1974 ten önce annem ve babam bu taşınmazı yaz sezonunda tarımsal amaçla kullanabiliyorlardı ancak kış aylarında su biriktiği için kullanılamıyordu. Taşınmaz eskiden beri şu anki niteliğindeydi. Taşlık, kayalık ve devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlere bir ilgisi yoktu. Sadece kış aylarında su biriktiği için o dönemde kullanılamıyordu. Son 22 yıllık dönemde nar bahçesi olduğu için kış aylarında su birikse bile bu durum kullanıma engel oluşturmamaktaydı. Bu bölgede herhangi bir çay ve dere yatağı yoktu. Su birikintisi arazinin meyil durumu itibarıyla yağmur sularından kaynaklanan bir durumdur" şeklinde beyanda bulunduğu ve aynı keşifte dinlenen mahalli bilirkişi tarafından da dava konusu taşınmazın kış aylarında su biriktiği için düz tarıma elverişli olmadığı ve halen kış aylarında fazla yağış olunca dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde su birikintisi olduğunun belirtildiği ve ayrıca dosya içerisindeki genel kadastro pafta örneğinden dava konusu taşınmazın bulunduğu yerin "öz" olarak tespit harici bırakıldığı yani imar ihyaya muhtaç bir yer olduğu halde tüm bu beyanlar, bilgi, belgeler uzman bilirkişiler tarafından değerlendirilip taşınmazın imar ihyasının tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmış ise nasıl ve ne zaman tamamlandığının net olarak ortaya konulmadığı, keşfe jeolog bilirkişi götürülmediği, nar ağaçları dikilmeden önce taşınmazın nasıl değerlendirildiği, tarımsal üretim yapılıp yapılmadığı hususlarının aydınlatılmadığı; dava konusu taşınmaza komşu taşınmazların dayanak tapu kayıtlarının dosyaya getirtilmediği ve komşu dayanak tapuların uygulamasının yapılmadığı, dolayısıyla dava konusu yeri ne olarak okuduklarının belirlenmediği; ziraat raporunda taşınmazın kapama nar bahçesi olduğu ve narların 1988-1993 yıllarında dikildiğinin belirtildiği halde orman bilirkişisi tarafından 2000 tarihli memleket haritasında seyrek taşlık-çalılık beyaz renkli açık alan olduğunun belirttiği, böylece çelişki ortaya çıktığı ve giderilmediği anlaşılmıştır.
O halde Mahkemece, husumetin Orman İdaresi'ne yaygınlaştırılması sağlanmalı, yörede yapılan tüm orman kadastro çalışmalarına ait işe başlama, işi bitirme, askı ilan, çalışma tutanakları, renkli orijinalinden çekilmiş orman kadastro haritası örneği vs. yani orman kadastro çalışmasına ilişkin tüm belgeler eksiksiz bir şekilde getirtilmeli, yapılan orman kadastro çalışmalarında dava konusu taşınmazın durumu tereddüde yer vermeyecek şekilde saptanmalı; yöreye ait eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının tamamı ile varsa amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ilgili yerlerden getirtilip, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı üçer kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ile bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi bilirkişi, bir ziraat mühendisi bilirkişi, bir fen elemanı, bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi ve bir jeolog bilirkişi aracılığıyla yeniden keşif yapılmalıdır. Keşifte getirtilen belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; zilyetlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri ile uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak)denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmaz, çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; taşınmazın gerçek eğimi klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle belirlenmeli; stereoskopik hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazın imar-ihyasına en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını ve dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17/2 nci maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığını belirten müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalıdır.
Ayrıca keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; dava konusu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; ziraat bilirkişisinden taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki alınmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli 3402 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesi uyarınca, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği Tapu Müdürlüğü ve ilgili Kadastro Müdürlüğü ile Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2 nci maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması için hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
