V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, davacı ... temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı ...; taşınmazı 35 yıldır kullandığını, zeytin ağaçlarının babası tarafından dikildiğini, ecrimisil bedellerinin de ödendiğini, resen dikkate alınacak nedenlerle kararın bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, 3402 sayılı Kanun'un 14 üncü ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 713/1 inci maddesi uyarınca açılmış olan tescil isteğine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedinci fıkrası ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 4721 sayılı Kanun'un 713 üncü maddesi, 3402 sayılı Kanun'un 14 üncü ve 17 nci maddeleri, 6831 sayılı Kanun'un 1 inci maddesi.
3. Değerlendirme
6831 sayılı Kanun'un orman sayılan yerleri düzenleyen 1 inci maddesinin j bendinin karşıt anlamından (mefhum-u muhalifinden), orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda veya makilerle örtülü yerlerin orman sayılacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliği'nin 14/o maddesinde, orman ve toprak muhafaza karakteri; üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonunu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi %12 den fazla olan yerler olarak tanımlanmıştır. 6831 sayılı Kanun’un 23 üncü maddesinde de Ziraat Vekaletince, arazi kayması ve yağmurlarla yıkanması tehlikesine maruz olan yerlerdeki ormanlarla, meskün mahallerin havasını, şose ve demiryollarını, toz ve kum fırtınalarına karşı muhafaza eden ve nehir yataklarının dolmasının önüne geçen veya memleket müdafası için muhafazası zaruri görülen Devlet ormanları veya maki veya fundalarla örtülü yerlerin daimi olarak muhafaza ormanı olarak ayrılabileceği düzenlenmiştir. Tüm bu düzenlemelere göre makilik, fundalık, çalılık, pırnallık, meşelik vb. türünden bitki örtüsü ile kaplı yerlerin, eğiminin % 12 den fazla olmasının tek başına o yerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığı anlamına gelmeyeceği ve dolayısıyla orman sayılan yerlerden sayılması için yeterli bulunmayacağı anlaşılmaktadır. Bu tür yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması için eğime ilave olarak yukarıda belirtilen diğer unsurlarında bir ya da birkaçının birlikte bulunması gerekmektedir. Uzman bilirkişilerce yukarıda belirtilen bitki örtüleri ile kaplı % 12 den fazla eğime sahip yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımadığına ilişkin rapor hazırlarken; bölgenin ve arazinin genel yapısı, iklim ve mevsim özelliği, toprağın cinsi, su ve rüzgar erozyonuna göre durumu, eğimin şiddeti, bitki örtüsünün türü, kök ve gövdesinin niteliği, toprağa tutunma özelliği, gerekirse laboratuarda yapılacak toprak analizi ile elde edilecek bilimsel veriler ve maddi bulgulara aykırı düşmeyen hüküm kurmaya yeterli, Yargıtayın, yerel mahkemenin ve tarafların denetime elverişli olmasına özen gösterilmelidir. Dava dosyasının somut özelliği ile irtibatlandırılmamış, kanun ve yönetmelikteki tabirlerin tekrarı şeklindeki genel ve soyut açıklamalarla yüksek eğimli yerlerin orman ve toprak muhafaza karakterini doğrudan taşıdığı yönündeki raporlar hüküm kurmaya yeterli görülmemelidir.
Somut olaya gelince; Mahkemece bozma sonrasında 28.01.2019 tarihinde gidilen keşif sonrasında alınan orman bilirkişi raporunda; dava konusu taşınmazın bitişiğinde orman örtüsü ve orman ağacı bulunmayan alanların olduğu, bitişiğindeki alanların zeytin ağaçları ile kaplı tarım alanı olduğu, güney sınırında çalılık alanın olduğu, taşınmazın eğiminin % 40 olduğu, taşınmazın tamamının 1958 yılı memleket haritasında yeşile boyalı çalılık alanda kaldığı, taşınmazın 1976 yılı memleket haritasında tamamının beyaz renkli tarım alanı olduğu, 1947 yılında 3116 sayılı Orman Kanunu (3116 sayılı Kanun ) ve 4785 sayılı Orman Kanununa Bazı Hükümler Eklenmesi ve Bu Kanunun Birinci Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (4785 sayılı Kanun) kapsamında yapılan çalışmalarda orman sınırları dışında bırakıldığı, 1976 yılında 1744 sayılı 6831 Sayılı Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna 3 Ek Madde ile Bir Geçici Madde Eklenmesine Dair Kanun'un (1744 sayılı Kanun), 1988 yılında 3302 sayılı 31.08.1956 Tarihli ve 6831 Sayılı Orman Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (3302 sayılı Kanun) Kanunlara göre yapılan Orman Kadastro Çalışmalarında da orman sınırları dışında kalan orman sayılmayan yer olduğu, yani kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kaldığı, makiye tefrik edilen alan içerisinde de olmadığı, 1943, 1955 1970, 1984, 1991, 1997, tarihli hava fotoğrafları incelendiğinde ise 1943 ve 1955 yıllarında taşınmazın tamamı çalılık iken, 1970 sonrasında küçük bir alanın çalılık kalan kısmın zeytinlik olduğu, 1984 yılı ve sonrasında ise taşınmazın tamamının zeytinlik olduğu,1964 yılında yapılan arazi kadastrosunda çalılık olduğundan bahisle tapulama harici bırakıldığı, taşınmazın kamu mallarından olmadığı, orman idaresine veya kamu hizmetine tahsis edilen yerlerden olmadığı, dava tarihi ile tescil harici bırakıldığı tarih arasında 20 yıldan fazla süre geçtiği, toprak muhafaza karakteri taşıyan alan olmadığı, imar ihyanın 1970 yılında başladığı ve 1976 yılında tamamlandığı, o tarihten beri ekonomik amaca uygun kullanıldığı, orman içi açıklık, yaylak, kışlak olmadığı tespit edilmiştir. Jeoloji bilirkişi raporunda; taşınmazın zeytinlik tarımına elverişli toprak örtüsüne sahip olduğu, zeminin kayalık, taşlık olmadığı, eğime bağlı toprak erozyon ve heyelan riskinin bulunmadığı belirtilmiştir. Yine Ziraat bilirkişi raporunda taşınmaz üzerindeki zeytin ağaçlarının 40-50 yaşında olduğu aralıklarla usulüne göre dikildiği, muhtelif yerlerde bakımlı incir ağaçlarının da olduğu, 2008 yılında yapılan Nazım imar planında tarım arazisi olduğu, taşınmazın 40-50 yıl önce imar ihya edildiği ve zeytin bahçesi vasfında olduğu ve tarıma elverişli bulunuğu tespit edilmiştir.
Görüldüğü üzere dava konusu taşınmaz kesinleşmiş orman kadastro çalışmalarında orman sınırları dışında orman sayılmayan yerlerden olup taşınmaz üzerinde dosya kapsamında alınan mahalli bilirkişi beyanlarından anlaşılacağı üzere davacının babası tarafından dikildiği belirtilen sıralı şekilde 40-50 yaşlarında zeytin ağacı olduğu, taşınmazın her ne kadar % 40 ve üzeri eğime sahipse de toprak muhafaza karakteri taşımadığı, taşınmazın bulunduğu yerde 2008 yılında yapılan Nazım imar planı ile imar ihyanın tamamlandığı belirtilen 1976 yılı arasında 20 yıldan fazla süredir zilyetliğin bulunduğu hava fotoğrafı ve memleket haritasının da 1970 sonrasında taşınmazın tamamının çalılıklardan temizlenerek zeytin bahçesi haline çevrildiği ve tarım arazisi haline dönüştüğünü doğruladığı, komşu taşınmazların da tarım arazisi ve zeytinlik vasfında şahıslar adına kayıtlı olduğu dolayısıyla davacı yönünden taşınmazı kazanma koşullarının duraksamaya yer vermeyecek şekilde sağlandığına göre Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken salt eğim gözetilerek %12 nin üzerinde eğim olan yerlerde taşınmazın toprak muhafaza karakteri taşıyacağı belirtilerek taşınmazın çalılık vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmesi doğru görülmemiştir.
